违法行政行为检察监督实践分析与机制构建

刘华英

（最高人民检察院办公厅，北京 100726）

违法行政行为检察监督实践分析与机制构建

刘华英

（最高人民检察院办公厅，北京 100726）

行政执法权的良善运行呼唤检察机关的规范监督，这不仅是行政执法的现实要求，也为检察权性质属性及权力配置关系所决定。当下违法行政行为检察监督实践存在监督方式单一、监督人力不足、监督效力两极分化等问题，必须遵循检察监督的基本原则，在违法行政行为检察监督的立法保障、司法完善等方面下功夫，明确违法行政行为检察监督的法律依据，构建违法行政行为检察监督的柔性监督与刚性制约的综合监督机制，同时在违法行政行为检察监督办案方式上进行诉讼化改造，并建立健全违法行政行为检察监督的激励与制约机制。

行政不法；法律监督；监督原则；机制构建

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”检察机关督促纠正违法行政行为，是充分发挥检察职能、强化对行政权的监督、推进法治政府和法治国家建设的重要制度安排。本文拟立足于对行政权与检察机关法律监督权力配置关系以及检察监督在保障行政规范执法的功能定位，分析违法行政行为检察监督所应遵循的基本原则、方式、路径以及可能范围，具体包括针对违法行政行为的纠正建议、行政执法中产生的渎职犯罪的侦查预防等相关刚性制约机制构建，以求对违法行政行为检察监督工作的推进有所裨益。

一、违法行政行为检察监督的现实困境

（一）违法行政行为检察监督法律依据不足、监督方式仍显单一

目前尚未就检察机关法律监督工作出台统一的《人民检察院法律监督法》，也未就违法行政行为检察监督出台专门性的规范性文件，违法行政行为检察监督的法律依据散见于我国《宪法》《人民检察院组织法》以及刑事、民事、行政诉讼法条文当中。我国宪法明文规定检察机关是专门法律监督机关，对其他国家机关及其国家工作人员依法履行公职开展监督。但宪法中对检察机关法律监督的定位仍然需要具体的法律制度加以贯彻落实，否则只能由于其过于宏观的原则性规定难以得到有效执行。根据宪法性文件的《人民检察院组织法》的相关规定，各级人民检察院行使下列职权：①对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。②对于直接受理的刑事案件，进行侦查。③对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。④对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。⑤对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。①同时还规定，人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。虽然《人民检察院组织法》对行政执法的检察监督并没有规定直接的检察监督权，但是上述关于参与诉讼活动的监督权限在事实上赋予了检察机关对行政执法中是否存在渎职犯罪进行审查的权力。此外，在我国《行政诉讼法》中，也规定有“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”，“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”，“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议”。①参见《行政诉讼法》第11条、第93条相关规定。从上述条文看，检察机关对于各级政府及其工作人员在行政执法活动中是否依法办事和廉洁奉公，拥有事实上的监督权。②唐张：《违法行政行为检察监督的基层探索》，《中国检察官》2013年第10期。但从实践情况看，囿于违法行政行为检察监督工作还处于试点阶段，行政执法的检察监督权限并未得到充分地行使和运用。究其根源，就在于具体可供操作执行的制度性规定过少，导致违法行政行为检察监督职能的履行缺乏实际可操作的标准。由于最高检察机关没有出台统一性的相关规范性意见，对是否可以立案监督、如何监督以及监督程序等方面都没有明确的法律规定，那么各地检察机关在对违法行政行为的检察监督工作中只能各自为政，边试点边摸索。

（二）违法行政行为检察监督案源线索少，监督途径狭窄

从违法行政行为检察监督的实践情况看，当前获取检察监督的线索渠道仍然比较狭窄，主要来源于以下两个方面：一方面来源于行政执法相对人及其利害关系人的控告，通过检察机关控告申诉及检务接待部门汇总收集线索；另一方面来源于检察机关行政检察机构参与诉讼活动的办案工作，通过行政检察机构对法院审理行政诉讼案件的监督工作收集线索。此外，由行政执法机关移送线索、人大机关、政法机关交办、转办的案件线索以及检察机关内部其他业务部门发现并移送的线索数量极为有限。违法行政行为检察监督的线索匮乏存在以下几方面原因：首先，行政执法的检察监督宣传不到位、基层群众缺乏了解。由于违法行政行为的检察监督尚未深入人心，不仅行政执法机关工作人员对检察监督工作存在忽视和偏见，认为是给自己从事公务挑毛病、甚至制造障碍，作为行政相对人的公民、企业等其他组织对检察监督往往也知之甚少，更不要说去寻求检察监督的司法救济功能。其次，检察机关行政检察部门依托参与行政案件诉讼程序挖掘收集线索的能力不足，导致难以有效依托办案启动违法行政行为检察监督。由于缺乏行政诉讼各方当事人的配合，检察机关行政检察部门难以在办案中发现监督线索启动行政诉讼之外的检察监督活动。

（三）违法行政行为检察监督缺少内部协作，监督人力仍显薄弱

违法行政行为检察监督需要检察系统内部上下级机关之间、各业务部门之间相互配合、相互协作，而不仅仅是行政检察部门的专有职能。从实践情况看，违法行政行为检察监督线索既有可能通过控告申诉检察部门向举报人收集，也有可能在自侦、侦查监督、审查起诉办案过程中发现。因此，在检察机关内部的行政检察、刑事检察、自侦部门应当共同组成违法行政行为检察监督的协调机制，形成检察机关的多个部门的违法行政行为检察监督内部协作工作机制必不可少。从检察机关与同级机关以及上下级检察机关对违法行政行为检察监督的协调作用来看，由于在案件线索移送反馈、联合监督检查、信息资源共享等方面，与党内纪律监察机构、政府法制机构等部门缺少有效衔接，也就无法形成违法行政行为检察监督的上下级联动机制，难以形成“大监督”格局。③陈朝辉：《简议违法行政行为检察监督的困境与工作拓展》，《法制与社会》2014年第10期。由于行政执法领域的广泛性特点，违法行政行为的检察监督同样需要具备知识储备的专业性，但由于检察机关行政检察部门缺乏监督经验，在相关工作中尚不具备深挖监督线索的办案能力，也就导致针对违法行政行为开展的检察监督与检察机关所开展的其他法律监督工作相比，工作明显滞后，许多方面尚处于空白。

（四）违法行政行为检察监督监督范围广、监督效力两极分化

行政执法包括工商、税务、食品卫生、教育医疗等多家单位，影响到社会民生领域的方方面面，违法行政行为的检察监督范围自然内容庞杂，如何在检察监督工作中做到有所为有所不为，提高检察监督的效力，是需要认真加以思考的问题。从检察监督的效力方面来说，一方面由于违法行政行为检察监督的效力缺乏法律法规作为保障，目前违法行政行为检察监督所使用的法律文书一般为检察建议，而检察建议缺乏刚性约束，没有明确的法律效力，难以实现违法行政行为检察监督的真正目的。检察机关在进行行政执法监督时，缺乏应有的监督底气和保障监督落到实处的行之有效的手段，监督力度不够，这也是当前开展行政执法监督工作所面临的一大难题。另一方面，只有在行政执法存在不当作为或不作为，情节严重涉及渎职犯罪时，才有可能启动行政执法的强势监督，即进行职务犯罪的立案侦查，而这种监督属于启动刑事诉讼程序类的监督，因为其具有较高的立案门槛以及可能造成的追诉犯罪成本，导致监督难以启动，而一旦启动又难以有弹性监督的可裁量空间。因此，违法行政行为的检察监督效力存在两极分化的现象，没有做到刚柔并济。

二、违法行政行为检察监督的理论根基

党的十八大以来，我国法治政府建设持续稳步推进，行政机关和工作人员依法行政的法治观念明显增强。不过，行政执法领域仍然存在有法不依、执法不严等问题。行政机关享有广泛的社会事务管理权，涉及社会治理的方方面面，具有覆盖面广、权力先定、自由裁量度大、易膨胀和强制力保障等特点，成为最容易扩张和被滥用的权力，也应是受到更多监督的公权力类型。法治政府的基本要求是依法行政，为强化对行政权的制约和监督，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》确立了包括司法监督在内的八种监督方式，其中检察监督是司法监督的一种重要而有效的方式。对违法行政行为的法律监督是指由专门的法律监督机关，对行政机关违法行使职权或者不行使职权进行监督和纠正的司法活动。行政执法的检察监督本源在于行政权与检察权的不同功能定位，为顺利保障行政权的依法规范行使，必须引入检察权对行政执法部门的违法行政行为进行法律监督，而检察权的性质如何，将从根本上决定包含职务犯罪侦查权在内的检察权如何制约行政权以及以何种方式开展监督。

我国理论界和司法实务部门对检察权的性质一直存有争议，但立足于本国语境，以国家权力结构模式来分析检察权属性实践意义更为明显。从我国检察机关的权力来源上看，有别于西方国家的三权分立体制，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会分别作为全国或者地方各级的权力机关，集中代表国家行使权力。人民代表大会代表由选民选举产生，对选民负责，这体现了国家权力来源于人民。①汤维建、徐全兵：《人大对检察机关的监督研究》，《中国刑事法杂志》2014年第1期。然而，作为国家权力机关的人民代表大会并不能在日常工作中将一切权力统一行使，必然需要设置特定公权力机关，并赋予其特定公权力，由此也就组成了各级政府、各级检察院和法院，并分别赋予其行政权、检察权、审判权。也就是说，我国检察机关的检察权来源于人民代表大会的权力赋予，而赋予检察机关权力的初衷就在于其能够对其他公权力的行使起到“横向监督”作用。②樊崇义主编：《检察制度原理》，北京：法律出版社2009年版，第150—152页。正基于此，检察机关的宪法定位是专门法律监督机关，而检察权的性质是法律监督性质的权力，其具体权能都需要统辖在法律监督这一宪法明文规定的法定职权之中。检察机关无论是参与诉讼活动本身，还是在诉讼活动中监督其他诉讼参与机关，其都是在行使宪法所赋予的法律监督职责的具体表现。正因为检察机关行使的诉讼法律监督权具体表现为以参与诉讼为依托的监督职能和以开展监督为导向的诉讼职能，其监督的内容主要是判断公权力是否依法行使，故检察监督职权的运用，就需要时刻往返于公权力的运用范围与涉案事实之间，从而保障监督机制的“良善”运行。③王然：《检察权运行规范化：刑事检察听证的试点探索与机制构建》，载万春主编：《检察调研与指导》2014年第1辑，北京：中国长安出版社2014年版，第45页。因而，那些以行政权为监督对象的检察业务的开展实质上是检察机关针对行政执法行为开展法律监督，而检察监督权的法定性、强制性、专业性特点，使得其在制约和监督行政权天然膨胀属性方面具有先天优势，一方面可以弥补人大监督非专业性和非持续性的不足，另一方面也克服了社会监督无强制力作保障和行政机关内部监督实效性不足的缺陷。

三、违法行政行为检察监督的基本原则

（一）严格依照法律法规开展监督

司法活动的基本价值目标是追求公平公正与司法效率的统一。构建违法行政行为检察监督机制必须以促进行政主体依法行使公权力，保障政府善治为前提，同时也应在监督环节的设置上尽可能提高效率。因此，检察机关对行政执法开展法律监督，重在对行政执法行为是否合法进行审查，一般情况下不应审查行政执法行为的合理性。行政权的行使具有积极主动的特点，涉及社会生活的方方面面。行政权的行使需要广泛使用自由裁量权，行政机关因长期处理行政事务具有专门经验，能够合理考虑相关因素作出相对合理的决定，检察机关不应过分干预行政机关的自由裁量权，而应以行政机关执法活动是否明显违反法律规定进行审查监督。基于具体行政行为的公信力原则以及行政效率的考虑，检察机关不应以参与具体行政行为作出过程的方式开展违法行政行为检察监督，更不得干预行政机关的正常执法活动。违法行政行为的检察监督应坚持事后监督为主、事中监督为辅的原则。一般情况下，检察机关认为行政执法行为存在违法情形的，应当在行政行为作出后，再启动监督纠正程序。只有在行政执法行为的作出可能严重损害国家利益、社会公共利益、引发群体性事件等严重后果时，检察机关才有进行事中监督的必要。

（二）公权力间相互制约、协调运行

行政权的合法行使离不开行之有效的监督制约。国家权力机关将行政权、检察权、审判权等权力按照行使方式、功能目标的不同，分别配置给政府机关、检察机关和审判机关，必然要求它们能够顺利运行，同时相互制衡监督。为保障行政决策更加科学，执行更加有效，就必须依赖于相应的法律监督更加有力，也就对检察权依法运行，有效开展行政执法的检察监督提出了更高的要求。此外，从违法行政行为检察监督的功能目标来看，对违法行政行为开展法律监督是为了纠正此类行为并预防此类行为的再次发生，其根本目的在于保障行政执法部门正确履行职责，维护公民、法人和其他社会组织的合法权益，进而实现行政权增进公民社会福祉的目的。①郑锦春：《违法行政行为检察监督的正当性及机制探析》，《中国检察官》2014年第5期。因此，在对违法行政行为检察监督过程中，一方面应积极履行检察监督职能，保障监督的及时高效；另一方面应尊重行政权的独立性特点，维护行政执法自由裁量权，不干涉正当行政执法行为。

（三）司法谦抑与有限监督

检察权的行使不仅是对社会公正价值的追求，同样应考虑到监督效率问题。从司法的经济分析角度而言，公权力行使成本来源于司法资源的配给，最终来源于国家财政收入的具体去向，本着对纳税人负责的原则，应当谋求通过最低司法成本去产出最大化的司法效果，否则就是对公权力的滥用。因此，对于行政执法的检察监督来说，如若能够通过行政执法部门的主动纠偏，将违法行政行为予以预防或制止的，则不应通过外部检察监督来发挥作用。如果采用较为轻缓的检察监督方式可以起到监督效果的，则不应采取较为严厉的检察监督方式进行监督。行政执法监督同样应考虑检察权行使的谦抑性原则，避免过分追求权力的行使，以减少权力错误成本的支出。②广州市人民检察院课题组：《论我国违法行政行为检察监督机制构建》，《中国检察官》2011年第8期。从检察公权力行使的谦抑性角度考虑，应当优先开展行政执法的诉讼监督。行政相对人的合法诉求如果能够通过行政诉讼程序得以满足的话，就不再启动单独的检察监督纠正程序，保证检察监督资源的最优分配。对人民法院的生效行政裁判确有错误的，检察机关还可以运用抗诉方式加以监督。对于违法行政行为导致国家、公共利益或不特定公民、法人、其他组织合法权益受损，但没有直接明确的行政相对人提起行政诉讼或者向检察机关提出监督诉求时，检察机关再考虑采用督促起诉或者公益诉讼的方式开展行政执法监督。

四、违法行政行为检察监督机制的构建

（一）违法行政行为检察监督的法律完善

立法完善应先于检察监督的试点探索。基于前期检察机关对违法行政行为检察监督对督促起诉、行政公益诉讼、行政执法与刑事司法的衔接机制的实践积累，应适时在有权机关协调下出台可供操作的具体执法标准，明确违法行政行为检察监督的边界和具体方式以及所要达到的监督效果。有了规范性文件的顶层设计，才有可能在违法行政行为检察监督实践中继续丰富发展，探寻电子衔接平台等多种监督模式以及形成违法行政行为检察监督的“柔性监督与刚性制约”相结合的综合监督机制。

（二）违法行政行为检察监督的刚柔并济的效力机制

在行政执法检察柔性监督方面，就是要完善检察建议制度。检察建议是检察机关履行法律监督职责的重要手段。作为对行政权的法律监督手段，检察建议在行政诉讼法中已得到确认。完善检察建议工作机制，可以考虑划分三种类型。一是提醒式检察建议。主要针对一般违法行政行为，包括行政作为、不作为和事实行为，督促行政主体自行启动纠错程序。二是纠正式检察建议。主要针对严重违反法律程序、行政行为错误或者严重不适当以及涉及面广、社会影响大的违法行政行为，提出具体纠正意见。三是处分式检察建议。主要针对检察机关在履行职责中，认为行政机关主管人员、直接责任人员违法违纪但又不构成犯罪的，可以向监察机关或者作出违法行政行为机关的上一级行政机关，提出依法给予相关责任人员处分的检察意见。①孙长春：《建立督促纠正违法行政行为法律监督制度》，载《检察日报》2015年1月19日。对于行政处罚权的检察监督，就是要充分发挥检察建议的上述作用，根据不同情形，分类型展开监督，将行政违法行为甚至渎职犯罪消灭于萌芽之中。一般而言，对行政处罚的检察监督，应当以当事人申请启动为前提。这是因为行政复议法和行政诉讼法分别明确将对行政强制措施的不服纳入行政复议和行政诉讼的受案范围，如果当事人选择了这些途径来维权，则检察机关不必也不应当对行政强制措施实行检察监督。如果当事人选择请求检察监督，或者请求检察机关支持其通过其他途径来维权，则检察机关应当依法对行政强制措施实行检察监督。

与柔性监督相对应的是检察权通过职务犯罪的侦查履行对行政执法权的刚性制约职能。具体来说，在对行政执法权的监督中，进一步拓展完善职务犯罪线索搜集渠道，完善检察机关在职务犯罪初查过程中的调查核实权。在法律层面规定，因履行法律监督职责的需要，有权向相关行政机关调阅行政执法档案、卷宗以及其他与被监督行政行为相关的材料。②孙长春：《建立督促纠正违法行政行为法律监督制度》，载《检察日报》2015年1月19日。落实好行政执法和刑事司法衔接机制。完善案件移送标准和程序，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。在对行政执法监督过程中，一旦发现滥用职权、玩忽职守等职务犯罪的，即正式启动职务犯罪侦查程序，由行政检察部门移送职务犯罪侦查部门查处。需要说明的是，在行政执法刚性检察监督过程中，仍应注意遵循检察监督的谦抑性原则，尊重行政执法自身具有的客观规律，避免检察权不当干涉行政执法权的越权监督。

（三）违法行政行为检察监督的诉讼化改革

第一，建立违法行政行为检察监督工作的多方参与机制。在违法行政行为的检察监督中，应当由检察权对行政诉讼审判活动的监督扩展到检察权对行政主体是否依法履行公职的监督，这就要求行政主体与行政相对人在同一平台上表达自身行为的合法或合理性。因此，为进一步强化检察机关履行对违法行政行为的监督职能，应当建立起检察监督工作的多方参与机制，即赋予检察机关对违法行政行为的事后调查权限，从而通过调整诉讼参与方的各方主体结构关系，增强行政主体参与检察监督的自觉意识，来实现检察监督工作的常态化。

第二，建立违法行政行为检察监督事项的证明责任机制。笔者认为，与行政主体在行政诉讼中负有证明自身依法行使行政权相类似，行政主体在参与检察监督活动中，也应当承担证明自身依法行使行政权的证明责任。行政相对人或其他司法机关在办理案件过程中向检察机关移送提交检察监督线索时，检察机关根据线索启动监督程序后，行政主体应当对自己依法履行行政职权承担证明责任，否则就应承担违法的不利后果。由此，通过建立被监督方对违法行政行为监督事项的证明责任，可以实现检察机关开展监督工作的中立性，同时也会激发案件当事人对检察监督工作参与的积极性，起到强化检察监督的作用。

第三，建立违法行政行为检察监督事项的公开听审机制。检察机关对行政行为合法性的单方调查，仅能根据对行政法律关系各方主体的调查形成结论，难以实现检察监督的公开透明。①原佳丽：《从法律论证理论看检察听证制度》，载蓝向东主编：《检察听证理论研究与案例参阅》，中国检察出版社2016年版，第42页。为此，笔者建议对于涉嫌严重违法且存有争议的行政检察监督事项，可以探索设计针对检察监督的公开听审程序，即在检察机关居中主持下，由行政案件当事人与被监督主体就是否存在违法行政行为进行公开举证、质证，并结合查明的事实展开辩论，进而作出最终调查结论的程序。具体程序可以设计如下：首先由案件当事人就被监督主体违法行使职权提出主张并举出相关证据线索，再由行政主体就自身是否依法行使职权举证，然后双方在检察机关主持下基于上述查明的法律监督事项展开辩论，最后形成终局性的调查结论。通过上述检察监督公开听审程序的设计，行政案件当事人能够与行政主体处于同一平台上就自己主张和相关证据线索充分阐明，而行政主体也可以通过提出证据、展开辩论的方式来证明自身履行职权的合法性，同时作为公开听审主持人的检察机关也可以在充分听取各方意见的基础上，形成客观全面的调查结论，从而实现法律监督的价值目标。

（四）违法行政行为检察监督的激励与制约机制

为了促进检察业务、检察管理制度的发展应设计相应的激励与制约机制来落实，但如若设计不当，则可能成为制约检察业务正常发展的阻碍，甚至影响公平正义的实现。②禹得水：《关于检察机关绩效考核制度的调查报告》，《中国刑事法杂志》2015年第2期。从实践做法来看，检察机关对监督工作的督促与激励主要是通过对检察业务的考核体系完成的，即通过对监督工作的数量考评来强化检察监督。单纯数量上的考评虽然在一定程度上激发了办案人员开展监督的积极性，但是从检察监督的最终价值诉求——案件得到公正处理出发，应当更加注重检察监督的质量。因此，基于检察监督的价值诉求，并结合违法行政行为检察监督的工作特点，设计出更为科学的考评体系仍应是今后努力的方向。比如，从考核分值设置上，加大对类案违法行政行为监督的考核权重，从而实现检察监督效益最大化；在考核类型上，将检察监督中的事前监督纳入到考核中来，起到对违法行政行为的事前预防作用。

此外，为了强化违法行政行为的检察监督工作，还应建立健全违法行政行为检察监督的督导机制。建立违法行政行为检察监督的督导机制是指在检察机关内部建立起对行政检察监督工作发挥督促和指导作用的机制。从违法行政行为检察监督工作的开展流程来看，一般情况是案件承办人在案件办理过程中首先发现检察监督线索，然后就检察监督工作拟出初步方案，报送处室领导或者主管检察长审批，但缺乏行之有效的检察监督督导机制。案件承办人在发现检察监督线索后，可能出于工作量或其他因素的考虑并未切实履行起监督职责。鉴于检察机关案件管理部门把握检察机关所有办理案件的入口和出口，对案件办理的总体质量负责，而违法行政行为监督线索的汇总管理同样应当是案件管理部门的重要职责。③王然：《检察机关诉讼监督模式比较分析》，载甄贞主编：《贯彻新刑事诉讼法与完善诉讼监督制度》，法律出版社2014年版，第71页。因此，有必要在检察机关案件管理部门成立检察监督督导组，负责对所有违法行政行为检察监督线索进行系统登记、流程监控、监督核查，从而对违法行政行为的检察监督工作起到内部督促和指导作用。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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2016－05－30

刘华英（1980—），男，吉林敦化人，最高人民检察院办公厅检察官，主要从事刑事诉讼法研究。①参见《人民检察院组织法》第5条相关规定。