×2还是×3？法定假日加班费怎么发

洪桂彬

十一长假刚过，对广大加班的劳动者来说最期待的就是企业依法支付加班费。那么企业到底如何支付法定节假日加班费呢？在当月其余时间正常出勤的情况下，当月工资如何计发，是“月工资+月工资/21.75×300%”还是“月工资+月工资/21.75×200%”？这个小问题，不仅让员工搞不清，也扰让HR直迷糊。

起因：法律规章不断更迭，

计薪方法一再调整

关于法定节假日加班费，1995年1月1日实施的《劳动法》的第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。该法第五十一条又规定，“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”。

依上述法条，法定节假日用人单位是应当支付工资的，也即支付一倍工资，法条又规定单位安排加班支付三倍工资，按字面意思理解，应该是额外支付二倍工资才对。不过彼时《劳动法》并未区分工资报酬和加班费的概念，其含糊的表述也为后续的争议埋下伏笔。

此后，劳动部两次发文明确法定节假日加班费问题。其中之一是，劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定（劳部发[1995]226号）规定：“安排在法定休假日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。”其二是，劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发〔1997〕271 号）又规定：“依据《劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”毫无疑问，按劳动部的理解，法定节假日加班应该额外给三倍工资。

2000年3月，劳动和社会保障部又发了个劳社部发[2000]8号文件，规定：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算。”而20.92是（365-104-10天法定节假日）/12得来的，也即法定节假日不带薪了！这与《劳动法》第五十一条规定的“法定节假日依法支付工资”似有冲突，但此前额外支付三倍工资作为加班费的说法倒也能够自圆其说。

2008年1月3日，人力资源和社会保障部的新文件，即《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发〔2008〕3号）》规定，“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天”，时隔8年之后，人力资源和社会保障部又修改了规则，重新与《劳动法》第五十一条契合。但司法实践已经执行这么久，争论因此就产生了。

分歧：额外二倍还是三倍，

理论实务界争论四起

由于劳社部发〔2008〕3号文又再一次明确了法定节假日实际系带薪休假（重新回到《劳动法》的规定），之后，理论界、实务界于是乎产生了巨大的争论。

第一种观点认为，劳动者法定节假日加班的，虽应享有三倍工资，但《劳动法》第五十一条以及劳动和社会保障部相关文件已明确国家法定节假日系计薪日，其已享有一倍工资，两者相抵后，用人单位只需另行支付两倍工资作为加班工资。

第二种观点认为，法定节假日属于计薪日，劳动者享有一倍工资，与劳动者在法定节假日加班应当享有三倍加班工资并不抵触，不能相抵，用人单位仍应当另行支付劳动者三倍工资。

上述观点争锋也反映在各地的司法实践中。比如《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答一（2014年）》规定：“十三、法定节假日加班工资如何计算？答：《劳动法》第四十四条第三款规定：‘法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬。该法第五十一条又明确规定，即使劳动者在法定节假日内没有提供劳动，用人单位仍然应当按照正常出勤的标准向其支付工资。由于21.75天的月计薪天数已经扣除了法定节假日（11天），因此，若劳动者在法定节假日加班的，用人单位只需要在正常工资之外另行支付两倍（200%）即可，共为300%的工资报酬。”再如《广州中院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要（2014）》规定：“用人单位安排劳动者加班的，正常工作日、休息日、法定节假日的加班工资分别按照不低于正常工作时间工资的150%、200%、300%计算。其中，法定节假日属于带薪休假，法定节假日的加班费不包括劳动者的正常工资。”

可见，各地司法实践关于法定节假日的观点并不统一，这给许多全国性的集团企业以及异地用工的企业带来极大困扰。

建议：期待有关部门完善或更新立法

法定节假日如何支付加班费虽然是个小事，但二倍三倍之争以及所产生的司法实践的混乱，直接影响了劳动立法的权威，也不利于劳动关系的和谐稳定。虽然法律条款通常滞后于现实，但因法律调整本身所产生的争议，有关立法部门有义务说明清楚，法定节假日加班费支付就是一个典型的例子。

在计薪日一再调整规则的背景下，有关部门是否可出台司法解释或者更新已实施多年但又滞后于现实的规范性文件，明确法定节假日加班费是额外支付还是包含本薪，想必对广大企业和劳动者都是一个好的交代。