论ADR在国际投资争端解决中的适用

张光

摘 要：晚近以来，国际投资仲裁自身存在的一些缺陷以及该机制对东道国主权权力和公共利益的严峻挑战，导致国际投资仲裁遭遇了一场信任危机。通过适当的“替代性纠纷解决机制”（ 简称ADR）方法解决国际投资争端可以有效地避免或减少直接适用国际投资仲裁机制对东道国造成的各种风险。

关键词：国际投资争端；国际投资仲裁；ADR

[中图分类号]F830.59；D915.2 [文献标识码] A [文章编号]1673-0461（2016）04-0094-04

国际投资的蓬勃兴起与国际投资条约的爆炸性增长，使外国投资者针对东道国提起的国际投资仲裁案件数量迅速增加，截止2013年底，案件总数已达568起，涉及98个国家。①然而，晚近以来，在通过国际投资仲裁方式解决国际投资争端的过程中暴露出了诸多问题，国际投资仲裁机制遭遇到了前所未有的“信任危机”。[1]在国际投资争端的解决中适当适用“替代性纠纷解决机制”（ Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR）可以有效避免或减少因直接适用国际投资仲裁机制对东道国产生的各种风险。

一、国际投资仲裁机制面临的“信任危机”

（一）国际投资仲裁机制成为刺向东道国的“锋利之矛”

近十几年以来，国际投资争端事项已从传统的征收不予补偿和东道国违反某个特许合同的行为转变为更加棘手的东道国维护国家经济安全、环境、公共健康的各类管制性措施。在这些因国家管制性措施所引发的国际投资仲裁案件中，我们可以清晰地看到外国投资者对东道国外资管制权的强力挑战，东道国的管制性措施处于动辄得咎的境地。国际投资仲裁对东道国的行政管理权、立法权和司法权构成了严峻挑战。[1]国际投资仲裁机制，这一原本作为保护外国投资者不受东道国非法侵害的“盾”已经转变成了外国投资者刺向东道国正当管制措施的“锋利之矛”。[2] 这方面最具代表性的国家是阿根廷。21世纪初以来，外国投资者密集地、大规模地就阿根廷政府当年应对国内经济危机的相关外资管制措施提起了国际投资仲裁。目前，外国投资者针对阿根廷政府的国际投资仲裁案件总数达到50余起，索赔总金额超过200亿美元。这对于尚在国内经济危机中挣扎的阿根廷政府来说，无疑是雪上加霜。

在国际投资仲裁实践中，仲裁庭基于保护外国投资者利益的立场，经常裁决东道国有关管制措施违反投资义务，并因此需要向投资者支付巨额赔偿。因而，外国投资者通过适用或威胁适用国际投资仲裁机制可以对东道国产生明显的“阻吓效果”（chilling effect），使东道国在决定采取有关政府管制措施时畏缩不前，延迟、甚至放弃采取有关维护国家利益和公共利益的外资管制措施。

（二）国际投资仲裁机制的“正当性危机”

国际投资仲裁机制的正当性危机（Legitimacy Crisis）是指国际投资仲裁由于在解决国际投资争端方面不胜任而引发的信任危机。[3]

1.仲裁裁决之间缺乏必要的一致性

随着国际投资仲裁案件数量的激增以及大量仲裁裁决的逐步公开，人们发现国际投资仲裁裁决的不一致现象日益突出。就不少基于相同或类似的条约条款、类似的商业背景和政府管理措施所引发的案件，不同仲裁庭就相同或类似的条约义务却经常作出不同甚至完全相反的解释。有学者曾讽刺道：“有多少个仲裁庭就会有多少个不同的裁决结果。”[4]

裁决之间缺乏一致性最典型的例子是不同仲裁庭对于国际投资条约中普遍存在的“公平与公正待遇”条款的解释。例如，S. D. Myers公司诉加拿大案的仲裁庭认为，“公正与公平待遇”条款不能单独理解，应该根据国际法来解释；在Metalclad公司诉墨西哥案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款是独立于习惯国际法的，该待遇条款意味着给予外资额外的公正与公平待遇；Pope & Talbot公司诉加拿大案的仲裁庭又认为“公正与公平待遇”条款并不是东道国需提供的国际法最低待遇标准，而应是一项额外的待遇。

国际投资仲裁裁决的不一致性，不仅使人们对国际投资仲裁庭有无意愿和能力准确一致地解释国际投资条约产生了深深怀疑，而且严重损害了国际投资条约作为成熟的国际法规范应当具有的严肃性以及投资者对于投资条约投资保护功能的合理预期。

2.国际投资仲裁机制忽视公益保护的制度缺陷

国际投资仲裁机制发源于一般的商事仲裁制度，并且继承了后者中强调私有财产权利保护的价值取向，国际投资仲裁庭成为“投资者友好型”的国际争端解决机构，它们经常明确地宣称国际投资条约的唯一任务和目的就是保护外国投资者。例如，在2001年裁决的Metalclad公司诉墨西哥案中，仲裁庭认为墨西哥有关政府部门颁布的保护公众健康和生态环境的法令对外资构成征收，并称“没有必要考虑制定该法令的目的或动机”，裁决墨西哥政府向Metalclad公司支付1.6亿美元赔偿。②国际可持续发展机构的学者评论道：“意想不到的国际投资仲裁机制的广泛性、攻击性使用，对包括环境管制措施在内的各种东道国公共福利措施构成了严重挑战。目前，此类案件占所有已知国际投资仲裁案件总数的一半左右。”[5]

（三）拉美发展中国家对国际投资仲裁机制的激烈反应

从21世纪初开始，拉美国家成为国际投资仲裁的“重灾区”。截止2013年底，拉美国家被诉案件数占到所有已知国际投资仲裁案件总数的29%。①近几年，更是出现了赔偿数额令世界震惊的、涉及拉美国家的国际投资仲裁案件：一起是2010年，加拿大Gold Reserve公司提起的要求委内瑞拉政府赔偿19.28亿美元的案件；③另一起是2012年10月5日，国际投资仲裁庭创记录地裁决厄瓜多尔向美国Occidental Petroleum公司赔偿17.6亿美元的案件。④

针对上述严峻局势，拉美许多国家反应激烈，强烈要求严格限制、甚至取消国际投资仲裁机制。从2005年开始，阿根廷严格限制把本国境内涉外投资争端提交国际仲裁。[6]玻利维亚和厄瓜多尔先后于2007年、2009年退出《解决国家与他国国民间投资争端的公约》，其退出的重要理由就是该公约下的国际投资仲裁机制不能平衡投资者利益与东道国利益。[7]厄瓜多尔还向数个国家申明，其准备取消彼此之间包含国际投资仲裁机制的双边投资条约（ Bilateral Investment Treaties，以下简称 BIT）。厄瓜多尔2006年新宪法中也不再允许政府签订任何含有将投资争端提交国际仲裁的国际条约。⑤

二、通过ADR解决国际投资争端的必要性

（一）ADR简介

替代性纠纷解决机制（ADR）的概念源于美国，原指20世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在一般指“通过诉讼和仲裁之外的方法解决国际商事争端的各种程序的总称”。[8]实践中，ADR的主要形式有：协商谈判、调解、调停、微型听审（mini-trial）、专家裁定等。

ADR充分尊重和体现了平等自愿原则，为争端各方提供了一个没有强烈对抗色彩的平等协商机会和良好沟通环境。目前，起源于美国的ADR已经发展成为一种世界性的时代潮流，反映并促进着一种从对抗对决转向对话协商，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢的时代理念。[9]

（二）现行主要国际投资争端解决机制的弊端

国际投资仲裁机制是国际社会通过1965年《解决国家和他国国民间投资争端的公约》创设的一套运用国际商事仲裁模式解决国际投资争端的方法。目前，规定以这种方法解决投资者与东道国政府之间的投资争端几乎成为国际投资条约中不可或缺的内容，国际投资仲裁机制成为解决国际投资争端的主要方法。

然而，国际投资仲裁机制虽然防止了国际投资争端解决的政治化，避免了东道国与外国投资者母国间的直接对抗，但商事化的国际投资仲裁机制也对主权国家及其公共利益造成了很大风险，该机制已经将投资者和东道国的利益关系完全对立，只考虑投资者私人财产的利益得失，而不考虑东道国利益，也不关注和谋求双方的合作共赢。国家应该有效地预防和管理国际投资仲裁风险，适度考虑投资仲裁以外的投资争端解决方式。

（三）ADR可以缓解国际投资仲裁机制造成的国家管理风险

“联合国贸易与发展会议”长期致力于国际投资及其国际法制问题的研究，其注意到了适用国际投资仲裁机制所造成的国家管理风险，并着手研究风险控制措施。在这一方面，“联合国贸易与发展会议”将其研究和政策分析范围已扩展至ADR以及争端预防政策（Dispute Prevention Polices，简称DPPs），而且承诺对于愿意使用ADR和DPPs的国家提供技术援助。在国际投资仲裁领域发展ADR主要是通过谈判、协商和国际调解等方法友好地解决有关国际投资争端；而DPPs的目标在于预防冲突发生或者冲突升级扩大为正式的投资争端。[10]

通过ADR解决国际投资争端，将不会对东道国的正常国家管理活动造成挑战，并且在一定程度上能够避免因直接适用国际投资仲裁机制而对东道国主权权力和公共利益产生的巨大风险。另外，国际投资仲裁程序往往耗时耗力，不少案件须经2～3年，甚至数年才可作出裁决，且仲裁费用巨大。经合组织的调查显示，每一起国际投资仲裁案件需耗费800万美元到3 000万美元不等的法律和仲裁费用。而ADR具有简便易行、节省费用的优势，且不会破坏发生争端双方的良好合作关系，有利于外国投资者后续投资活动的顺畅进行。当然，ADR并不可能完全取代国际投资仲裁机制，如果通过ADR未能解决国际投资争端，则往往仍需通过国际投资仲裁程序最终裁决。

三、解决国际投资争端的主要ADR方法

（一）协商与谈判

协商和谈判是指争端当事方为了有关争端求得解决而进行的直接交涉。发生争端的各方通过协商和谈判能够澄清事实、阐明观点、消除隔阂与误会，进而增进双方的相互了解和信任，最终寻求到双方都能接受的解决方案。协商和谈判是国际实践中解决任何类型争端最正常、最基本的方法。目前，虽然绝大多数国际投资协定中有通过协商或谈判解决国际投资争端的规定，但大多规定笼统、任意，并且无具体措施保证协商或谈判争端解决方式得到有效的适用。例如，2002年日本与韩国BIT第15条第2款仅仅规定：“当发生国际投资争端时，如可能，该投资争端应通过协商或谈判解决。”⑥

为真正有效地发挥协商和谈判方法在解决国际投资争端中的作用，笔者认为，在BIT中规定以协商和谈判解决投资争端时应注意以下3点：①采用“应当首先”的词语明确规定争端双方有通过“协商和谈判”解决争端的义务，而不应采用含糊的“应尽可能”或“尽量”等用语，防止有关协商和谈判解决争端的规定流于形式。②规定合理的“协商和谈判”期限。根据大部分国家的BIT实践，一般规定期限为6个月或180天。例如美国2012年BIT范本、中国与印度2006年BIT、中国与加拿大2014年BIT中均规定了6个月的期限。③明确规定投资者在协商和谈判解决投资争端过程中，有向东道国书面通知其准备提起国际投资仲裁的义务，并应书面通知东道国争端产生的法律和事实基础。

（二）国际调解

国际调解是指争端各方共同将彼此间的争端提交一个由若干成员组成的中立的国际委员会，由该委员会通过对争端事实的调查和评价，向争端当事方澄清事实，并在听取争端各方意见和作出使他们达成协议的努力后，提出包括争端解决建议在内的报告的争端解决方法。调解委员会只具有促使争端各方达成协议的职责，并无权不顾当事人的意愿，自行作出具有拘束力的法律裁决。

与国际投资仲裁相比，通过国际调解解决国际投资争端，至少有两个优点：一是争端各方都能有效控制争端解决结果（在涉及重大公共利益的国际投资争端中，东道国更希望如此），争端任何一方不接受调解协议，调解委员会无权自主裁决。二是不破坏争端双方的友好关系，这对于那些期限较长的、投资于东道国自然资源、基础建设领域的外国投资者来讲，至关重要。

目前，在BIT中规定以国际调解方式解决投资者与东道国之间投资争端的实例较少。在中国签订的已生效的103个BIT中，也只有2006年中国与印度BIT中规定了国际调解的国际投资争端解决方式。笔者认为，应在BIT实践中推广国际调解这种ADR方式。具体的国际调解规则，可以选择适用《联合国国际贸易法委员会调解规则》。因为，1978年《联合国国际贸易法委员会调解规则》是第一个国际性的调解规则，反映了多数国家的愿望，对于促进国际经济交往活动的发展具有重要的意义。[11]

20世纪90年代末期以来，中国大幅度接受了规定有允许外国投资者单方面发起国际投资仲裁程序条款的BIT。目前，中国正处于经济与社会发展的重要转型期，国家不断强调要树立科学发展观、实现可持续发展和建设美丽中国的理念，这些理念和基本国策的落实需要制定一系列新的或修改旧的法律。我们对于因国家经济政策调整而可能引发的国际投资争端风险应有所预见。通过在中外BIT中普遍规定适当的ADR国际投资争端解决方法，可以有效避免或减少我国在国际投资仲裁机制下可能面临的巨大风险。

[注 释]

① UNCTAD，World Investment Report 2014，p.161。

② Metalclad v. Mexican，Award，para.111，para.131，ICSID Case No. ARB（AF）/97/1。

③ UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2010/3，Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement，p.2。

④ http：//icsidreview.oxfordjournals.org/content/28/2/279.short，Dec.，25，2014。

⑤ UNCTAD，World Investment Report 2010： Overview，pp. 85-86。

⑥ http：//www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/双边投资条约s/korea_japan.pdf。

[参考文献]

[1] 刘笋.国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评[J].法学研究，2008（6）.

[2] IISD. Private Rights，Public Problems，International Institute for Sustainable Development[Z].2001：16.

[3] 陈安.国际投资法的新发展——中国BIT的新实践[M].上海：复旦大学出版社，2007：165.

[4] Susan D.Frank. The Nature and Enforcement of Investor Rights under Investment Treaties： Do Investment Treaties have a Bright Future？[Z]. 12 U.C.Davis J. Interl L. & Policy，2005， Footnote

35：47 .

[5] Howard Mann & Konrad von Moltke. NAFTA's Chaper 11 and the Environment： Addressing the Impacts of the Investor-State Process on the Environment[D]. International Institute for Sustainable Development Working Paper，1999：5.

[6] Guido Santiago Tawil （M. & M. Bomchil）. Is Calvo Finally Back？ [J/OL]Transnational Dispute Management，2005，7（3）[2015-02-15].http：//www.transnational-dispute-management.com/news/tdm2-2005_5.htm.

[7] Surya Sudedi. International Investment Law： Reconciling Policy and Principle[M].Oxford and Portland Oregon，2008：3.

[8] 余劲松，吴志攀.国际经济法 [M]. 2版. 北京：北京大学出版社，2005：533.

[9] 范愉. 多元化纠纷解决机制[M].厦门：厦门大学出版社，2005：4.

[10] OECD. Third Report on G20 Investment Measures[EB/OL].（2011-03-03）.http：//www.oecd.org/dataoecd/31/23/45455199.pdf.

[11] 陈安. 国际经济法学[M]. 北京：北京大学出版社，1994：597.