抵押权实现的法律问题探析

于斌

摘要：抵押权以担保债权之实现为目的，债务人及时、适当地履行债务，债权人自无实现抵押权之必要。抵押权的实现能够保证债权人在债务人无法完全履行到期债务时获得有效的救济。我国《物权法》将抵押权实现的程序分为约定的实现程序和法定的实现程序。笔者在银行不良信贷诉讼清收领域从业多年，具备丰富的专业知识和实践经验，本文仅就抵押权的法定实现程序在实践中常见的问题进行探讨。

关键词：抵押权的实现；租赁；在先查封；优先受偿

抵押权以担保债权之实现为目的，债务人及时、适当地履行债务，债权人自无实现抵押权之必要。惟有债务人不履行到期债务或出现了约定的实现抵押权的情形时，债权人才需要通过实现抵押权来满足债权。抵押权人将抵押财产变价（拍卖）并优先于一般债权人以及其他后顺位担保物权人受偿，此即抵押权的变价权与优先受偿权效力。抵押权的实现能够保证债权人在债务人无法完全履行到期债务时获得有效的救济。我国《物权法》第195条对抵押权实现的程序作出了规定。依据该条，抵押权的实现程序分为两类：其一，约定的实现程序。即抵押权实现的条件成就后，抵押权人与抵押人协商实现抵押权；其二，法定的实现程序。即抵押权实现的条件成就后，抵押权人请求法院帮助实现抵押权。

笔者在银行不良信贷诉讼清收领域从业多年，具备丰富的专业知识和实践经验，本文仅就上述抵押权的第二种实现程序在实践中常见的问题进行探讨。

一、租赁不动产抵押权的实现

借款人以自有房产为抵押向银行申请贷款，后借款人逾期未能偿还贷款，银行采取诉讼手段实现其抵押权。在该抵押权的实现过程中，往往会出现抵押房产被第三人承租的情形，这大大增加了银行抵押权的实现难度。根据《物权法》以及《担保法解释》的相关规定，若租赁先于抵押设定，则抵押权实现后，抵押物的买受人仍继续受原租赁合同的约束，此为“买卖不破除租赁”原则的类推适用；对于抵押先于租赁设定的不动产，则抵押权的实现不受“买卖不破除租赁”原则的限制，即不论抵押人在租赁不动产时是否告知了承租人不动产存在抵押的事实，抵押权人在到期债权未获得清偿的情况下均可行使抵押权，抵押物的买受人在取得抵押物的所有权后，可不再继续履行原租赁合同。

如此规定从形式上来讲有利于保护抵押权人的利益，但在实务中却有诸多操作不便之处。在当前的法律体制下，如果抵押人在设定抵押时刻意隐瞒抵押物存在租赁的事实，抵押权人将很难确知抵押物是否存在租赁的状态。如果抵押人（作为出租人）与承租人恶意串通，倒签或虚构租赁合同，将给原本无瑕疵的抵押带来权利实现上的风险。此种情况下，要求抵押权人举证证明恶意串通的存在是十分困难的，因此現实中的很多抵押权人只能暗吃哑巴亏而无能为力。

针对上述情形，笔者认为，事前隐瞒或事后虚构的租赁合同的无据可查是导致抵押权实现风险的主要原因。解决此类问题，可以通过司法鉴定程序进行个案救济，但此法治标不治本；要从根本上解决，需要从立法上对不动产租赁的对抗效力作出限制性的规定。从目前我国对不动产的管理来看，完善不动产租赁登记的管理可有效解决上述问题，具体做法为：确立不动产租赁合同必须经过登记方可具备对抗第三人的法律效力制度。如此，作为善意第三人的抵押权人，只要在签订抵押合同时查实抵押物上确不存在经登记的有效租赁，即可无需担心其后存在或事后虚构的租赁对其抵押权实现带来的不利影响。这对于降低交易成本，维护交易安全，促进抵押担保制度的发展，无疑具有十分积极的意义。

二、在先查封法院与优先受偿债权执行法院的协调

在银行不良信贷清收过程中，通过诉讼方式实现抵押权是十分常见的情形。但在诉讼过程中，经常出现同一被执行人在不同地区、不同审级的法院均为被告或被执行人的情形，也就经常出现对被执行人所有的某一特定财产（以下简称“查封财产”）享有优先受偿权的债权人（如“抵押权人”），在申请对查封财产执行时，该查封财产已被被执行人的其他债权人申请其他法院（以下简称“在先查封法院”）在诉前、诉中、申请执行前或者仲裁前、仲裁中以及在执行中在先查封、扣押或者冻结（以下统称“在先查封”）的情形，导致优先受偿债权执行法院与在先查封法院就查封财产处分权发生冲突。

针对上述冲突情形，我国《物权法》、《民事诉讼法》等法律均未作出明确规定，笔者通过搜集最高院以及各地高院的相关规定（解答），以期对上述冲突的解决有所帮助。

依据最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行），对参与被执行人财产的具体分配，应当由在先查封的法院主持进行。对查封财产享有优先受偿权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。北京高院、浙江高院、山东高院也明确规定，对某项财产采取在先查封措施的法院与对该财产享有优先受偿权的债权执行法院因处分该财产产生执行争议的，原则上由在先查封法院对该财产进行处分。在特殊情形下，可由优先受偿权债权执行法院处分查封财产，例如享有优先受偿权的债权已经进入执行程序，在先查封债权尚未进入执行程序；在先查封债权与优先受偿债权均进入执行程序，但在先查封案件当事人达成执行和解尚未过履行期或者在先查封案件被依法暂缓执行或中止执行等。但依据上海高院《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》，在确定查封财产的处分法院时需要考虑下列原则：第一，方便执行原则，即原则上由财产所在地法院负责处分，避免由查封财产所在地法院以外的执行法院处分查封财产而产生的执行不便；第二，终局执行原则，即原则上由首先进入终局执行的法院负责处分，避免因有关案件尚未进入终局执行而造成的执行迟延；第三，无益拍卖禁止原则，即原则上由优先受偿权在先但查封顺位在后的法院负责处分，避免出现在先查封法院对查封财产进行处分并清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能。第四，公平保护原则，即原则上在根据债权性质公平保护各债权人合法权益的同时也要公平保护被执行人的合法权益，避免优先受偿债权随着迟延履行期间的增加而增加，从而损害其他债权人和被执行人的合法权益。

从上述法院规定（解答）中不难发现，对于上述冲突的解决各地做法不尽相同。但总体而言，除了上海高院依不同情形确定处分法院外，国内大部分地区均倾向于由在先查封法院对该查封财产进行处分，仅在几种特殊情形中，可由优先受偿权债权执行法院享有处分权。因此，在银行金融类不良信贷诉讼清收过程中，为了更好地保护银行作为抵押权人的合法权益，笔者建议，银行在提起诉讼之前或起诉同时，应及时对涉诉的抵押财产申请保全（诉前保全）措施，并对该财产的查封情形进行调查，据此判断受案法院是否属于在先查封法院，从而把握查封财产处分的主动权，避免在执行阶段因前述冲突导致的执行不便，损害银行作为优先受偿债权人的合法权益。

同时，应修改最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）中关于只能由首封法院处分财产的规定，赋予抵押权人优先处置权，防止债务人利用不当诉讼自行查封其财产，对抗抵押权人执行，因为抵押权人的优先处置是其优先受偿的应有之义，且不影响首封案件申请人的权益，在实现优先受偿权之后，剩余价款归由首封案件轮候执行。

参考文献：

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