禁止歧视的正当性依据及论争

王曼倩

(山东青年政治学院政治与公共管理学院，山东济南250103)



政治研究

禁止歧视的正当性依据及论争

王曼倩

(山东青年政治学院政治与公共管理学院，山东济南250103)

摘要：歧视是一种区别对待的行为。禁止歧视的依据来源于法律规定和正当性的要求。当代关于禁止歧视的争论主要集中在是否应当禁止经济领域歧视和私人领域歧视这两方面的问题上。争论的实质在于：何种区别对待的行为可以判定为歧视，国家禁止歧视的界限如何判定。其实，判定直接歧视的标准是形式平等，判定间接歧视的标准则应侧重机会平等，无论是公共领域还是私人领域，只要判定为歧视的行为，国家都应当予以禁止。

关键词：歧视；直接歧视；间接歧视；形式平等；实质平等

歧视，无论是在西方发达国家还是在发展中国家，一直以来都是一个普遍存在并且难以消除的社会现象。社会中的任何一员，都有可能成为被歧视的人群，歧视的理由也千差万别：种族、性别、地域、年龄、身高甚至相貌等等，这些歧视现象使得社会中那些身处底层或者遭受挫折的人感到不公和不满，因此主张禁止歧视的诉讼和立法要求也逐渐增多。然而，当代政治学、经济学、法学等学科对于是否有必要禁止歧视存在诸多争论。

一、歧视的基本内涵

歧视在现代汉语字典中的含义是不平等地看待，其中“歧”指的是差异和不同，“视”指的是看待。在日常语境中，人们在不同情形下使用“歧视”一词，却往往缺乏对歧视基本概念的法学理论层面上的界定。很多情况下，歧视的概念与“不平等”“非正义”等等都联系在一起，甚至可以循环定义。法学上的歧视概念多出现于国际人权法公约中。最早在国际法上对歧视进行具体定义的是1958年的《消除就业和职业歧视公约》，该条约第一条对歧视进行了定义，“歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”该定义采用列举的方式描述了多种在就业领域广泛存在的歧视的理由，这些列举的理由是当时广泛存在的且反对呼声很高的歧视行为。发展到今天，除了《消除就业和职业歧视公约》当时列举的理由，就业领域的歧视概念有了进一步的发展。很多当时没有提出的理由当今在就业领域中被作为要求禁止歧视的理由，例如基因、年龄、地域、身高、长相等等。此外，1960年《取缔教育歧视公约》和1963年《消除一切形式种族歧视国际公约》中也对“教育歧视”和“种族歧视”进行了类似的界定。我国对歧视问题的研究，关于歧视的定义一般集中在就业歧视方面，就业歧视除了劳动法上的民族、种族、性别和宗教信仰四类因素外，还将户籍、年龄、政治信仰、语言、身高等因素也计算在内，把就业歧视视为对于就业平等的侵犯，并且形成了两个代表性的反歧视立法学术建议稿。*两个专家建议稿可参见：周伟.中华人民共和国反歧视法学术建议稿[J].河北法学，2007(6)：11-16；蔡定剑,刘小楠.反就业歧视法专家建议稿及海外经验[M].北京：社会科学文献出版社，2010.

分析以上几种国际人权公约中特定歧视概念，可以总结出构成歧视的基本要件。第一，歧视的概念包含着区别待遇的现象。第二，这种区别待遇造成了公民个人或者一部分群体的损害或不利后果。不利后果的表现形式是多种多样的，例如机会的不平等，不能享有基本的人权，或者是限制了某种自由的享有。第三，产生此种区别待遇的理由是法律禁止的，或者在道义上不公正的。

歧视可以有多种分类方法，为了论述需要，本文列举两种分类方式：一种是根据歧视的理由进行分类，另一种是根据歧视的特点进行分类。这两种分类方式在研究歧视问题上具有不同的价值。

按照歧视的理由可以将歧视分为种族歧视、性别歧视、民族歧视、残疾歧视等等，这种分类方式所表达的歧视概念类型是反歧视社会实践中最常见的概念，具有普遍的认知性。根据联合国相关的多个公约中列举的歧视理由和一般性意见中对禁止歧视的意见，各国在国内法中对歧视的禁止一般都以歧视的理由作为一种分类标准。在公约对歧视的禁止上，歧视的理由又可以分为明确的禁止理由和其他可以灵活对待的理由。明确禁止的理由包括：种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、财产。灵活对待的理由则更为广泛，包括残疾、年龄、国籍、婚姻和家庭状况、健康状况等等。随着社会政治、经济的发展，要求禁止的歧视理由种类繁多并且不断增加。例如，现在提出的地域歧视、基因歧视等属于新生事物。地域歧视与特定的地区群体相关，一些国家称华人移民为“黄祸”；台湾人、香港人对大陆中国人的偏见等都可视为地域歧视。基因歧视则是人们根据基因信息对某些携带特定基因的人群设定不利门槛，例如雇主以遗传信息为依据进行雇佣、解聘、升职、加薪等。

随着对歧视的深入认识，按照主观意图分类是一种新发展起来的分类方式。根据歧视概念中主观是否明显具有恶意将歧视分为直接歧视和间接歧视。一般认为，直接歧视是指在本质相同的情况下,有关组织或者个人以种族、民族、宗教信仰、性别、年龄、学历、工作资历、婚姻状况、户籍、社会成分、身体特征等理由所实施的损害他人或特定群体合法权利的区别对待。直接歧视的实施主体对他人所作出的这种区别对待一般是出于主观上的故意。即明知做出区别对待的理由与事实没有直接关系，但是为了将某个人或某个群体排除在特定利益之外而进行区分。间接歧视一般指的是某个看似中立的标准、政策或法律规定，使某个群体在结果上处于某种不利地位。其概念的核心在于，某个看似合理的标准设定之后，大多数其他人能够达到或者已经达到，而被歧视的特定群体却几乎永远没有能力达到。例如，美国1971年“Griggs v. Duke Power Co.”案件。被告美国电力公司要求雇员应当具备高中学历，但是当地的非洲裔美国人的普遍教育水平不能达到该要求，因此被排除在机会之外。因此，间接歧视催生了欧洲和美国施行“肯定行动”*肯定行动要求国家为特定的不利群体采取优惠措施，其形式可以表现为就业录用中的配额制、税收减免、福利优惠和提供培训等。的措施(在欧洲一般称为积极行动)。肯定行动的目的是为了弥补历史上长期存在的歧视后果，提高社会中不平等地位的群体和受歧视的群体的一项措施。其内容形式十分多样化，但是基本上都倾向于为这些受到歧视的不平等待遇的群体提供一些政策或福利上的优惠待遇。

二、禁止歧视的基本依据

关于歧视的学理探讨一般存在着“禁止歧视”(prohibition of discrimination)和“反歧视”(ani-discrimination)两种用法。反歧视一词主要指反对的意思，其含义比较宽泛，可以包括法律上禁止的涵义，也可以包含道德上谴责的涵义。因此“反歧视”既可以表示一种禁止性的权利，也可以表达一种要求改变歧视状况的口号。禁止歧视中“禁止”的含义则与forbid或者ban的含义接近，主要指的是法律上的属性，即通过立法予以确定下来的一种权利，旨在排除他人对特定公民或群体所作出的不合理对待，改善特定公民或群体的不合理待遇。

(一)法律依据

禁止歧视的国际法规范广泛存在于《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会、文化权利国际公约》《消除种族歧视公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约当中。凡是缔结了这些公约的国家均有义务在国内法上体现公约原则当中要求与禁止歧视相关的一般性规定。公约的法律效力主要在于约束缔约国在落实公民政治、经济、文化权利方面履行国家义务。在国内法的制定和实施上做到平等和不歧视的原则。

我国尚没有对禁止歧视进行专门的立法，涉及禁止歧视的法律主要包括《宪法》《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》等。此外，在《教育法》《民族区域自治法》以及一些行政法规、部门规章和地方性法规中也有涉及户籍、就业和劳动力管理、社会保障的一些零散的关于平等和禁止歧视的规定。其中《就业促进法》有多项条款涉及禁止歧视的有关规定，但是以上法律当中并没有对“歧视”进行过专门的定义。因此，对歧视不合理的论证一般是根据歧视违反了某项法律原则。例如，农民工的子女不能在当地入学，这种歧视待遇违反宪法和法律规定的“法律面前人人平等”的原则，侵犯了公民平等的受教育权。

(二)正当性依据

多数学者论述禁止歧视的正当性都是根据平等的理论，并且相关的诉讼也多运用平等权进行辩护。近些年来出现了许多根据歧视进行诉讼的案件。例如，在2013年我国首例因为艾滋病感染者及病人反对就医歧视而提起的法律诉讼案，就是根据平等权进行的诉讼。[1]

平等作为社会科学当中的一个永恒主题，其使用范围广泛、内涵也丰富而复杂。资产阶级革命以后，“法律面前人人平等”的观念通过宪法确立起来。人权法的发展及种族平等运动、妇女解放运动的发展也逐步确立了形式平等的正当性。禁止歧视和平等权共同作为维护人权、保障社会弱势群体的有力武器受到很多学者和民众的重视。有的学者也论证过：直接歧视针对的就是形式平等；而间接歧视则针对的是实质平等。[2]当代的政治、法律理论中对于形式平等的正当性已经没有太大分歧，而实质平等的正当性则仍存在争论。

三、禁止歧视的争论及其实质

禁止歧视存在争议吗？著名的芝加哥学派代表人物波斯纳通过对比黑人工资的增长速度认定《反歧视法》的作用是微不足道的。“1960年之前的20多年时间里(即实施肯定行动之前)黑人工资的增长速度与1960年以后的20多年时间里相比是一样的，这说明我们一直在强调的肯定行动其历史作用是有限的，教育和融合是改变黑人长期贫困的主要的决定因素。”[3]1992年美国理查德·易普斯坦恩教授曾经以自由主义理论为依据对《反歧视法》提出了批评和挑战。理查德·易普斯坦恩认为歧视不是什么极其恶劣的社会现象，或者说在某种程度上是可以容忍的错误，即使劳动力市场上那些最为恶劣的歧视，歧视的受害者也没有必要防范和担心，因为他们自己可以自由地寻找另外能赏识其能力的雇主。[4]

(一)禁止歧视的争论

对禁止歧视的反对声音不仅来自经济学，也包括政治学、法学等。经济学的观点一般立足于自由市场、经济运行规律等促进经济效率的观点，认为歧视只是市场中的一种规律，应当由市场自发解决。政治学和法学对禁止歧视的反对观点主要集中在经济领域和私人领域。

1.是否禁止经济领域的歧视。当代民主宪政国家基本都已经通过立法的方式落实了国际公约中所明确禁止的歧视理由。这些落实主要体现在宪法所确立的政治平等权的立法规定中。基于诸如种族和肤色、性别、语言、宗教、政治见解、民族或社会出身等理由对公民进行的不合理区别待遇已经没有政治合法性。而其他可以灵活对待的歧视理由，例如残疾、年龄、婚姻和家庭状况、健康状况等，由于涉及政府的政策和福利分配，则主要表现为经济性、社会性权利。

从直接歧视和间接歧视的这种分类方式来看，无论是政治领域还是经济领域，涉及直接歧视的立法、政策或者行动都已经没有立足之地。这也是二战之后西方国家兴起的种族平等、妇女解放运动所取得的丰厚成果。而间接歧视及肯定行动由于涉及福利政策和经济的再分配则存在着很大的争议。很多由于残疾、年龄或受教育的原因处于社会底层的群体，虽然享有宪法上所规定的政治平等权，但是在现实生活中却没有真正享有经济、社会平等权利的机会。因此主张应当按照“不同情况不同对待”的公正原则在涉及利益、机会的场合受到一定的优待。对于这些弱势群体是否应当予以优惠的区别待遇？这涉及福利的倾斜，而福利倾斜的程度究竟多少才是正当的？这些问题都存在着不同观点。这种争论在西方主要体现在自由主义内部关于平等的论战当中。以公民就业为例，虽然宪法确立了政治平等权，但是公民个人如果因为残疾、年龄、教育程度等原因而不能在就业竞争中获得就业机会。这种情况是否应当以禁止间接歧视甚至是肯定行动予以纠正呢？这些涉及经济、社会权利的歧视问题是否应当禁止存在不同的理论观点。

2.是否禁止私人领域的歧视。当代西方思潮的主流观点是自由主义式的。虽然自罗尔斯的《正义论》以来，平等的价值再次受到广泛的关注。许多保护弱者和社会弱势群体的理论都或多或少地从罗尔斯的公平正义理论当中汲取了有益的理念。但是西方主流政治观点仍然认为一个政府的伦理正当性价值就在于捍卫私人领域的个人自由。私人领域的事务应当交由个人自主处理，这是尊重和保护个人自由的必要条件。无论是保守主义者还是罗尔斯及其追随者，都仍然坚守自由主义的基本理念。正像约翰·葛雷总结的：“自由主义传统所有不同流派都有在人与社会的概念上始终保持着自己特定的、富有现代性的观点，那就是它赋予所有人同等的道德地位。”[5]

捍卫私人领域事务的绝对自由为基础，有学者就曾经主张公共机关禁止歧视是正当的，法律禁止私人歧视是对个人自由的侵犯，每个人都有缔约的自由、处置私有财产的自由、结社的自由，《反歧视法》干扰了私营企业雇主行使自由的权利。[6]国家的立法、政策的制定和实施过程中所出现的歧视现象是必须禁止。此外，涉及公共事务的一些开放性设施、福利和机会中所可能产生的歧视也可以禁止，例如，公共的图书馆、公立大学的入学等应当禁止歧视。但是在纯粹私人的事务方面则没有禁止歧视的正当性，例如，私人雇主在招聘员工时应当按照个人喜好的标准进行，即使因为肤色、年龄、受教育程度而对应聘者实施了区别对待也不应当受到非议。因为这完全属于私人事务。国内相关学者虽然没有完全系统地使用自由主义理论论述《反歧视法》，但是很多学者认同波斯纳的法律经济学关于歧视的分析，主张主要发挥市场的作用，政府的立法是对市场失灵情况下的补充。因此在经济领域尤其是市场经济当中，应当贯彻自由竞争的原则，那些由于残疾、年龄、受教育等原因缺乏竞争力的人被淘汰出局不应当视为歧视。即使存在歧视，也不能视为一种多么具有恶性的社会现实。

(二)禁止歧视争论的实质

20世纪以来，歧视的概念经历了很大的发展。很多国家都通过国内立法限制、禁止了一些恶性的歧视行为。但是，现实当中产生歧视的理由是多样的。近几年提出的诸如地域歧视、基因歧视、相貌歧视等理由仍然是理论上的新生事物。当公民在社会生活当中认为自己受到了不公正的待遇时，常常以自己受到了歧视而主张法律保护。例如，我国就曾经出现过以在应聘中受到相貌歧视申请劳动仲裁的案件。[7]在禁止歧视的立法和实施中，关于禁止歧视的争论是不能回避的理论问题。哪些行为属于歧视？哪些行为是应当被禁止的歧视？不同的社会群体、不同的理论有着迥异的看法。对于这些关于禁止歧视的争论，有必要从根本上把握其争论的实质。本文认为禁止歧视争论的实质在于：何种“区别对待”的行为可以被确认为歧视，国家禁止、干涉歧视的范围有无界限。

何种“区别对待”的行为可以被确认为歧视？其主要论争的焦点为经济领域。当代的法学理论中，完全否定禁止歧视的观点是无法成立的。是否有必要禁止针对形式平等的直接歧视并不存在太大的争议。而经济领域的歧视往往需要判定是否符合间接歧视的概念以及肯定行动的正当性问题。本文认为，无论何种歧视都应当通过立法予以禁止。但是在判断何种“区别对待”的行为是符合歧视的标准上则应当慎重考量。间接歧视和肯定行动的实施，其价值追求目标应当侧重于机会平等而非实质平等。不同的历史时期、不同的社会政治和经济制度都对平等的要求不同。我国作为社会主义国家，在平等的问题上非常注重实质平等。当代政治、经济的发展水平之下，无论是社会主义国家还是资本主义国家，提倡形式平等和机会平等才是符合伦理标准和现实情况的。一味强调实质平等而不顾及现实发展水平的要求，只会抹杀个体的差异性，忽视激励、效率机制。因此，在争论是否有必要禁止间接歧视、是否应当实施肯定行动的问题时，应当根据现实的经济、社会发展状况判断。当代已经发展起来了旨在保障老年人、儿童、农民工等社会弱势群体的社会性权利,其正当性就在于随着经济、社会的发展水平，公众认识到这种福利的倾斜性保护是符合正义标准的。而像相貌歧视、地域歧视、基因歧视等新的歧视理由，在当下是否应当受到特定的优惠待遇则缺乏广泛的共识。

国家禁止、干涉歧视的范围有无界限？歧视的概念意味着实施了某种实际的行为，无论是制定某种限制性的规则，还是对不特定的人群进行了区别对待，都会以具体的行为方式表现于外界。因此，无论是公共领域还是私人领域的歧视，国家都有禁止的必要性和正当性。私人领域的事务所具有的自由，乃是符合法律的自由，而非任意的自由。对不特定人群的偏见和看法如果只存在于思想领域是不能够被判定为“歧视”的。而基于一种不正当理由所进行的区别对待，无论是出现在公共领域还是出现在私人领域，只要违背了法律所规范的平等权利，即有可能被认定为歧视，也就必然应当为法律所禁止。因此，国家所能禁止、干涉的歧视范围，必然是某种歧视行为已经侵犯了实在法规定的公民平等性权利。

四、结语

当代禁止歧视之争，不是对是否应当禁止歧视存在争论，而是对禁止歧视的限度存在争论。法律应当禁止那些贬损个人尊严和价值的歧视现象，但也应当实现科学的立法把握禁止歧视的限度。20世纪以来的人权发展显示出，人与人之间是趋向于平等而非不平等，随着经济、社会的发展，这种平等还将继续扩大。法律的正义应当体现对人的价值、自由的尊重，而非漠视人的差异和价值追求的多元化。禁止歧视的目标，应当是人与人追求个人发展的机会平等，而不是人与人无差别的平均。

参考文献：

[1] 李方平.“艾滋歧视第一案”开审,告教育局求平等就业权[EB/OL].(2010-10-14).http://news.sina.com.cn/o/2010-10-14/070618229360s.shtml.

[2] 李薇薇.平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈反歧视立法[J].政法论坛，2009(1):126.

[3] Richard A.Posner.The Effciency and Efficacy of Title VII[J].University of Pennsylvania Law Review,1987(2):513-521.

[4] Richard A.Epstein. Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discrimination Laws[M].Cambridge:Harvard University ,1992:34.

[5] 约翰·葛雷.自由主义的两种面貌[M].蔡英文，译.台北：巨流图书公司，2002:12.

[6] Roger Pilon.Discrimination,Affirmative Action and Freedom:Sorting out the Issues[M].Washington:The American University Law Review,1996:45.

[7] 周凯.全国相貌歧视第一案：双方都自称受害者[EB/OL].(2007-02-08). http://news.sina.com.cn/s/2007-02-08/025912258510.shtml.

[责任编辑：郑继汤]

Prohibition of Discrimination: The Legitimacy Basis and Debate

WANG Man-qian

(Shandong Youth University of Political Science, Jinan 250014, Shandong, China)

Abstract:Discrimination and the prohibition of discrimination is a debating theorists. The theoretical and practical requirements of prohibition of discrimination have a thorough study of the development, but there are a lot of controversy in the prohibition of discrimination .To demonstrate prohibition of discrimination is based on the concept of discrimination. It analysis the two typical classification of discrimination and the legal basis and legitimacy of the prohibition of discrimination.major contemporary debate on the prohibition of discrimination is whether it should prohibit discrimination in the economic field and whether it should prohibit discrimination in the private sphere. It discusses the essence of contemporary anti-discrimination debate. The Legitimate Basis of prohibition of discrimination is the substantive equality and substantive equality.Prohibition of discrimination should focus on formal equality and equal opportunity to grasp the limits of the prohibition of discrimination.

Key words:Discrimination； Direct Discrimination； Indirect Discrimination； Formal Equality； Substantive Equality

收稿日期:2016-03-26

基金项目：山东青年政治学院博士科研启动基金项目(14A020)

作者简介:王曼倩(1984-)，女，山东济南人，山东青年政治学院政治与公共管理学院讲师，博士。

中图分类号：D920.4

文献标识码：A

文章编号：1674-3199(2016)03-0057-06