反思艾滋病反歧视

韩丹

[摘要]在法律和道德层面，人们达成了诸多反歧视共识。然而面对“艾滋病毒感染者能否当老师”这个复杂事件时。反歧视的专家批评意见与非歧视的公众自我评价之间呈现矛盾的状态。这种矛盾状态的背后隐含着反歧视与非歧视的解释鸿沟。从法律的描述性、伦理的规范性和实践的合理性三个层面反思艾滋病反歧视，或许可以为“反歧视一非歧视”问题提供参考。

[关键词]歧视 反歧视 非歧视

[中图分类号]B82-059 [文献标识码]A [文章编号]1007-1539（2014）04-0086-05

一、聚焦热点：艾滋病反歧视

2013年的两件艾滋病反歧视事件引发了公众的广泛讨论。其一，2013年1月29日，江西省首例艾滋病就业歧视案、同时也是全国第四起艾滋病就业歧视案的原告小齐，从被告进贤县教育体育局处获得补偿、赔偿金4.5万元。据悉，这是我国迄今艾滋病就业歧视诉讼案中第一例艾滋病毒感染者获赔的案件。其二，《广东省教师资格申请人员体格检查标准》修订版于2013年9月1日起执行。对比2010年试行版体检标准，新版删除了原第十三条中“艾滋病不合格”条款，这意味着艾滋病毒感染者可以在广东当老师。以上事件标志着我国艾滋病反歧视工作取得了突破性进展。

然而，调查显示相当比例的受访者赞同限制艾滋病毒感染者从事教师行业，同时表示并不歧视艾滋病毒感染者。这意味着公众在一定程度上对艾滋病毒携带者持包容态度，同时对其就业有限制的要求。在艾滋病问题上，反歧视运动似乎并没有准确定位战场，因为反歧视的专家批评意见与非歧视的公众自我评价之间呈现矛盾的状态。这种矛盾状态的背后隐含着反歧视与非歧视的解释鸿沟。

二、法的规制：描述性难题

人们似乎已达成“歧视”多数应该被法律禁止的共识。然而，容易被人们忽视的是，歧视共识的承载力远未达到人们预期的程度。温特霍的研究指出，重要的人权文献根本没有对歧视做出清晰的界定，禁止歧视的诸国际条约也只是提供了不完全清单以明示基于何种理由的歧视是应该被禁止的。在主要的人权条约中达成基本共识的种族歧视、性别歧视、宗教歧视等歧视形式，在划分标准上不同于本文涉及的就业歧视以及日常话语中的医疗歧视和教育歧视等歧视形式。

于是，我们要追问，各类法律中的反歧视条款能够为生活世界中有争议的“歧视一反歧视”事件提供清晰的判断标准吗？例如，妇女权益保障法、残疾人保障法和艾滋病防治办法等法律规定中的反歧视条款明确反对性别歧视、身高歧视和艾滋病歧视等歧视行为。各项法律规定基于事实性特征或者立足于不同的领域为歧视行为定性、划界和分类，这种描述性的界定方式采用不完全的归纳方法。我们称之为简单枚举法。然而对于任何类似的集合来说。对象的枚举总是难以真正契合概念的含义。因为这种定义方法固然可以兼顾要素的相容性和内容的丰富性，却丧失了规范性。规范性的丧失意味着定义F（a，b，c…n）只是“在某种情形下，歧视判断成立”的简单累加。以本文可能涉及的歧视形式来说，它至少包括就业歧视和艾滋病歧视两种不同的歧视类型。立足于某一领域或强调某种特质的歧视定义，一旦被要求具有全称约束力，即普遍有效，可能会出现不成立或不相容的情况。也就是说，按照这种方法操作的定义必定变成一个无限开放的解释系统，即我们将不得不对每种可能的歧视行为展开专门的界定，歧视的定义将变得与行为同等复杂从而失去规范的意义。

成文法为歧视判断提供尺度的同时，因其描述性的特质并未给歧视判断留下商谈的余地。面对主张不同，甚至主张截然相反的涉嫌歧视事件时，因难以直接适用法条，我们应优先诉诸说理。

三、伦理的批评：寻求规范性

人们似乎已经达成歧视行为不道德的伦理共识。在某种程度上，歧视是一个规范性的概念，但这并不等于歧视在道德上是错误的。进一步看，混淆来自两个方面：第一，人们并不确定是否所有形式的歧视都不道德；第二，批评歧视不道德的理由也不甚清晰。于是，我们如果要合理的批评“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定是一种歧视行为，那么该项规定的道德性质及其理由有待论证。

（一）涉嫌歧视的基本判断

我们首先需要明确“禁止艾滋病毒感染者当老师”是一项涉嫌歧视的规定。

第一，“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定涉嫌直接歧视。由于“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定呈现出主观上直接排斥，客观上容易识别的特征，反歧视者批评其是直接歧视，或故意歧视。直接歧视通常以一种直白粗暴的方式侵害受歧视者的基本权利。例如在招聘简章中明确提出男士优先录取；身高低于170厘米的男性不得报考某个职位等相关条件。艾滋病歧视与上述的性别歧视和身高歧视的情况相同，将艾滋病歧视作为一种直接歧视进行批评的根据在于：（1）对不同的人进行差别对待，即该项规定公开地对艾滋病群体做出区别对待；（2）差别对待源于与事件没有实质联系的因素，即艾滋病不影响感染者的教学能力；（3）对差别对待无法做出合理的解释，即教学过程不会传播艾滋病。

第二，“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定涉嫌制度性歧视。制度性歧视又称为体系歧视或系统歧视，是一种深嵌于社会和制度范畴之中的歧视，由法律条例、具体的政策、标准、习俗或占主导地位的文化态度和偏见综合发生作用从而引起制度化的甚至是结构性的不平等，使某些群体处于优势地位而致使另一些群体处于相对劣势地位。艾滋病歧视在许多情况下是集体行为，包括企业、学校、政府机构、宗教团体和其他集体主体。该项标准在入职体检环节筛除艾滋病毒感染者，剥夺其获得教师资格的机会，因而涉嫌制度性歧视。

第三，“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定涉嫌就业歧视。就业歧视是指用人单位在招聘过程中对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，不能给予其平等的就业机会从而取消或损害求职者的平等就业权的现象。对于艾滋病毒感染者来说，他（们）一般需要证明：（1）他是一名艾滋病毒感染者；（2）他申请了教师岗位，并且通过笔试面试各项考核，符合工作要求；（3）尽管他的资质合格，仍被用人单位拒绝；（4）在拒绝他以后，岗位继续开放，用人单位继续寻找与他资质相当的求职者。举证以上四点就能初步证明就业歧视存在。

综合上述可能性，歧视判断成立至少需要包含以下基本要件。（1）在社会活动和政策制度诸环节排斥某一特定社会群体；（2）社会性和群体性特征：受排斥对象具备显著的社会性特征，比如宗教、种族、国籍、社会身份、经济资源拥有状况等，拉斯姆森指出，受歧视群体往往是宏观社会环境中重要的社会交往结构；或者受排斥对象具备一些群体性特征，比如性别、年龄、身高等，这些特征往往是与生俱来、不容易改变的事实性差异。简言之，针对某些社会性和群体性特征，在社会生活和政策制度层面区别对待这些社会群体就涉嫌歧视。

（二）道德化的歧视判断

有针对性的区别对待行为就足以视为涉嫌歧视，进一步的歧视判断要求辨明概念内涵与价值选择。道德化的歧视观念的核心要义在于人为的向特定社会群体施加不利影响，并且予以不公平的待遇或剥夺其权益。第一，伤害性后果。（1）歧视行为对社会成员进行“区别对待”，将其排斥在资源分享机制之外，形成一种剥夺。（2）贬损其人格尊严，造成某些群体不受承认和保护，或不值得得到关怀和尊重的不利处境。第二，不平等待遇。（1）区别对待反映了歧视行为主客体之间不对等的关系。通常情况下，歧视行为涉及的主客体双方处于同一社会，至少是同一政治结构。受排斥的弱势群体在社会生活中所处的不利地位往往由处于相对优越地位的社会群体施加；在社会生活和体制结构中获得关照和优待的社会群体往往不是歧视的对象。（2）区别对待间接反映了内含于歧视的比较特质，这种比较的重点不在于特定群体与其他群体相比受到更糟糕的待遇，而是相对于其他人，人们对待特定群体的方式。也就是说，与伤害性后果相比，区别对待行为本身在道德判断中占有更重要的位置。

基于以上两个理由，反歧视人士主张“禁止艾滋病毒感染者当老师”是一项歧视性规定。第一，该项规定针对艾滋病群体设置了禁令，剥夺了艾滋病毒感染者的就业机会，造成显失公平的伤害性后果。第二，因为艾滋病毒仅通过性、血液和母婴传播，艾滋病毒感染者从事教师行业并不会传播艾滋病，故该规定违反平等原则。

通过以上分析，“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定不但涉嫌歧视，而且满足道德化歧视观念的核心条件。如果规定的支持者不能提供充分的辩护理由，那么反歧视的批评成立。

四、伦理的辩护：寻求合理性

区别对待是反歧视者诟病的焦点所在。随着防治技术进步，国际上把艾滋病定义为“慢性病毒感染性疾病”，和糖尿病等终身治疗的疾病一样，控制得好，艾滋病人也可以长期生存，获得较高的生命质量。因此，当艾滋病毒感染者具备劳动能力时，他们在就业等方面就不应该受到区别对待，应该享有平等的就业权利。“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定采取“一刀切”的方式，将艾滋病毒感染者排除在教师行业之外的做法有待修正。

然而，并非所有的区别对待都违背了平等原则。基于合理正当的理由而做出的区别对待就不是歧视行为，比如不适合女性生理特点的井下作业岗位拒绝招录女性就不是歧视。有效伦理辩护的关键在于，辨明被辩护的行为在行为过程或者行为结果上所获得的内在价值比被损害的内在价值更多或更重要，或者内在价值的实现在不同主体间的分布更合理。“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定虽然对艾滋病感染者进行区别对待，但是其意图既不对损害结果存有故意，又不对艾滋病感染者存有恶意。辩护工作要求我们将关注的目光从艾滋病毒感染者转向利益相关人。

（一）由于艾滋病的特殊性而持有谨慎态度

近十年来，由于乙肝反歧视运动的推进，“病毒携带者”成为受保护的身份特质。但艾滋病反歧视在成功借鉴乙肝反歧视经验的同时，不能忽视艾滋病的特殊性。第一，没有有效疫苗。由于艾滋病毒的特殊性，迄今为止，全球仅有4次艾滋病疫苗的研制进入Ⅲ期临床阶段，但仍未出现成功的艾滋病疫苗。第二，没有治愈措施。现在最有效的方法是高效抗反转录病毒治疗，通过抑制体内病毒载量，减少HIV的传播，达到预防的目的。第三，潜伏期长（平均8年）、发病率高、死亡率高。2012年，浙江省法定报告传染病疫情统计结果显示十大传染病中艾滋病死亡率最高，而广东省2012年艾滋病病患人数较前年增加了11%，居全国第六，1877人因患艾滋病致死。第四，急性感染期和潜伏期无特异性症状。艾滋病毒正在由高危人群向一般人群扩散。一般人群感染明显增加，临床就诊者占新增感染者的34.12%，无偿献血者占5.57%，表明人群中传染源以隐蔽的状态大量而广泛的存在，疫情向一般人群隐蔽扩散，增大了防控难度。面对艾滋病，谨慎的态度是可接受的。正如我们不能仅仅依据艾滋病而做出区别对待一样，批评者也不能仅仅因为排除了艾滋病毒感染者就认定为歧视。

考虑到艾滋病的危害性和传播风险，根据教学岗位的设置而区别对待是合理的。学校的教学部门、管理部门和后勤部门有多种岗位设置，其中体育教师、实验员传播疾病的风险较高，可以适当开放理论教学、科学研究和行政管理岗位。

（二）为保护未成年人而持有谨慎态度

艾滋病毒感染者是弱势群体，未成年人则是脆弱人群；区别对待可能侵犯弱势群体的就业权，却可以保障脆弱群体的健康权。依据价值排序的基本规则，对未成年人健康权的保护无疑优先于对弱势群体就业权的保护。

该辩护可能受到的进一步批评是，不恰当的风险评估引发了过度保护的需求⑦。反歧视者声称，与其区别对待艾滋病毒感染者，不如纠正偏见，让学生和校方理性看待风险。区别对待的支持者相信科学事实和经验数据的可靠性，教学活动传播艾滋病的风险不一定高于日常风险。然而，对于区别对待的辩护而言，重要的不是风险大小的问题，而是风险由谁承担、风险及其伤害性后果是否存在的问题。幼儿园、学校以及其他教育机构对未成年人负有保护义务，避免未成年人遭受人身损害。充分地保护未成年学生的生命、健康、安全，不但是学校的法定职责，而且是学校的完全责任。从道德层面看，生命健康权属于完全责任，包括就业权在内的个人能力发展属于不完全责任，当完全责任和不完全责任发生冲突时，我们应该优先履行完全责任。就该事件而言，出于对未成年人的保护，我们应该尽量回避不必要的风险而不论其大小。即使对最小风险产生了不匹配的担忧和恐惧，要求学生调整态度和做出让步的做法也是不可取的。

根据教学对象的不同而区别对待是合理的。由于教学对象接触频繁且密切，幼教工作不适合由艾滋病毒感染者承担；出于对未成年人的保护，在中小学承担教学工作也应谨慎对待；可适当开放高等院校、成人教育和继续教育等教学岗位。考虑到保护未成年人和规避传染风险等因素，对包括艾滋病毒感染者在内的从业人员有所限制是必要的。

（三）隐私过度保护与道德责任不足的潜在危险

消除因艾滋病带来的羞辱与歧视是艾滋病防治的基本原则。为了保护艾滋病毒感染者的隐私权，《艾滋病防治条例》第39条规定：未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病人的信息，包括其姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料等。如有违反，将按相关规定予以处罚。该项“不得公开艾滋病人相关信息”法律要求落实到操作层面，即不得向任何除其本人之外的第三方透露病人感染的信息，包括艾滋病毒感染者的工作单位和接触密切的利益相关人。由于条例过于强调保护艾滋病人的隐私权，无形中加剧了艾滋病的传播与扩散。即使面临这样的困难局面，在法律层面我们仍坚持优先考虑艾滋病毒感染者的权利。

然而，当大众关注的目光聚集在艾滋病毒感染者的隐私权保护的时候，他们的道德责任却鲜有人提及。为了保障他人的生命健康，艾滋人群负有告知的道德责任：（1）就医应该主动告知病情，不得隐瞒；（2）吸毒的艾滋人群不得和他人共用针具；（3）艾滋人群在与他人发生性行为时必须主动戴安全套。但在现实生活中，由于各种原因，艾滋病毒感染者对其道德责任的践履不尽如人意。以涉嫌医疗歧视的事件为例，2012年11月天津携带艾滋病病毒的肺癌患者不但向医疗机构隐瞒病情并且修改了HIV检测结果。艾滋病毒感染者的道德责任很大程度上影响了利益相关人的生命健康状况。过于强调保护艾滋病毒感染者的隐私，而忽视其应该承担的道德责任可能会将与其有着密切接触的健康人群置于高危境地。

对从事教师行业的艾滋病毒感染者来说，他们不需承担告知的道德责任，但负有避免学生受到传染的道德责任。我们不怀疑作为一名人民教师的道德责任感，只是人们会忧虑控制传播风险仅仅依靠教师的道德责任感是否足够？就像艾滋病防治工作是预防和治疗的双向互动一样，我们有理由怀疑教师单方面的道德自觉会因为隐私保密而大打折扣，尤其是当教学对象是自我约束和自我保护能力不完善的未成年人时。在以未成年人为受众的工作场域，如果艾滋病毒感染者坚持隐私保密，那么也应同时接受一定程度的区别对待，这是对他人与社会负有健康道德责任的个体的内在要求。

值得注意的是，有反歧视人士主张借鉴乙肝经验，在入职体检中取消艾滋病毒检测项目。作者认为此建议在短期内不具备可行性，对区别对待的合理性辩护也是对该建议的间接回应。

综上所述，合理的区别对待是以区别对待的形式来实现合理性的价值平衡。综合评估“禁止艾滋病毒感染者当老师”的意图和后果，建议细化规定：（1）适当开放理论教学、科学研究和行政管理岗位；（2）适当开放高等院校、成人教育和继续教育培训等教学岗位。修正后的区别对待不仅具备正当的理由，而且采取的手段和寻求实现的目的之间有合理的相称关系。因此，“禁止艾滋病毒感染者当老师”的规定可以部分地得到有效辩护。

责任编辑：陈菊