PPP中政府多重角色冲突及其化解的法律机制研究——以公用事业特许经营为例

李明超

(深圳大学法学院，广东深圳518060)



PPP中政府多重角色冲突及其化解的法律机制研究
——以公用事业特许经营为例

李明超

(深圳大学法学院，广东深圳518060)

政府与社会资本合作(PPP)不仅是一种管理工具，更是一种社会治理的基本战略。政府及其职能部门在PPP项目的每个阶段都具有不同的法定职责权限，在分类总结的基础上，可将政府角色界定为宏观调控者和规则制定者、中观监管者、微观授权者与合作者以及公共利益代表者。但是，PPP中政府多重角色存在着大量的冲突，主要表现为角色自身内在的冲突、宏观调控者与公共利益代表者之间的冲突、规则制定者与监管者之间的冲突、监管者与合作者之间的冲突等。PPP中政府多重角色冲突的化解需要完善的制度保障、相对独立的政府机构角色定位、有效的政府机构协调机制和多元的合作治理机制。

PPP；特许经营；多重角色；角色冲突；法律机制

一、问题的提出

在谋求转变经济增长方式、化解地方政府债务的大背景下，近年来国家密集出台系列政策文件，大力推广政府与社会资本合作模式(“Public-Private Partnership”，简称PPP)。政府与社会资本合作不仅是一种管理工具，更是一种社会治理的基本战略。“它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。它是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会。”[1]开展政府和社会资本合作，对政府转变自身职能、提高管理水平提出了更高的要求。在PPP模式中，政府从直接管理转变为宏观管理，从管行业转变为管市场，从对企业负责转变为对公众和社会负责。政府的角色从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”以及PPP项目的“监管者”。

国内外的长期实践表明，PPP模式有利于缓解政府财政支出压力，为城市基础设施建设形成可持续的资金投入机制;同时，有利于提高公共产品或服务的质量和供给效率，发展空间广阔。*关于国外PPP模式的改革实践可参考：TATAHI M.Privatisation Performance in Major European Countries Since 1980[M].New York:Palgrave Macmillan,2006:97-162;CHONG A,LPEZ-DE-SILANES F.Privatization in Latin America:Myths and Reality[M].New York: World Bank Publications,2005:1-66.当前，国家发改委和财政部在全国范围内大力推进PPP示范项目的实施工作，地方政府也提出了非常庞大的PPP项目投资计划。但是，目前真正落地的PPP项目并不多，PPP项目签约率较低。已经落地的PPP项目中，因地方政府缺乏应用PPP模式的经验和能力，存在着“拿了钱项目不开工”的现象。[2]实践中普遍存在的PPP项目实施与监管难题，其最重要的原因就在于政府未能及时转变自身的角色职能，合作意识与契约精神的缺乏导致政府诚信缺失、干预过度与监管不足等种种问题，使得社会资本不敢轻易进入基础设施和公用事业等社会资本可以进入的领域，也无法有效地维系政府与社会资本间的长期合作关系。

PPP模式中政府角色的转变与调配直接关系着PPP项目运行的成败，这需要理论研究予以足够的关注，为PPP中政府角色的定位及其行为模式提供理论的指引，以完善相关法制。但是，目前该议题并未引起理论界的普遍关注，直接相关的研究成果极其匮乏。总体来说，现有的研究主要基于理论的推演，对公私合作中政府的多重角色及其角色冲突做了初步的描述和分析，并提出了简略的对策建议*具体研究成果可参见：段绪柱.公私合作制中的政府角色冲突及其消解[J].行政论坛，2012(4)：42-45；廖雨果.公私合作制(PPPS)中的政府角色分析[J].甘肃行政学院学报，2006(3)：55-58.；然而，却忽视了对PPP相关制度及其实践的密切关注。PPP的实施方式灵活多元，包括特许经营、购买服务、委托经营、合作开发等多样化的方式。[3]各学科特别是法学学科对PPP领域相关专业知识缺乏深入了解，难以对PPP整体作全面的把握和细致的分析。因此，本文无意对PPP涉及的所有适用领域和实施方式作全面的研究，而是选取公用事业特许经营这一典型的PPP适用领域和实施方式作较为具体和深入的研究，以充分揭示PPP中政府的多重角色及其角色冲突，推进理论研究的深入，为PPP中政府角色冲突及其化解机制提供一套系统的分析和解决问题的理论工具。基于此，本文立足于行政法学的视角，试图从现有法律规范中梳理总结PPP中政府的职责权限及其多重角色，并结合PPP项目实践揭示政府多重角色间存在的冲突类型，在此基础上提出化解政府角色冲突的法律保障机制。

二、PPP中政府的法定职责权限及其角色界定

政府及其职能部门在PPP中担当哪几种角色，需要在系统梳理政府相关职责权限的基础上，对政府角色进行具体的分析和界定。对于政府及其职能部门的职责权限的具体规定则需要从现有的PPP法律规范中梳理总结。

(一)PPP中政府的法定职责权限

PPP项目的周期一般都比较长，少则几年，多则几十年，在每个阶段政府及其职能部门享有的权限及其担负的职责各不相同，需要分阶段讨论。具体到公用事业特许经营，根据现有立法规定*当前公用事业特许经营立法主要包括中央部委规章、地方性法规、地方政府规章和规范性文件。本文对政府职责权限的总结主要基于对法律位阶较高的2件中央部委规章和10件地方性法规的梳理。中央部委规章包括原建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》和国家发改委等6部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》；地方性法规包括：《北京市城市基础设施特许经营条例》《深圳市公用事业特许经营条例》《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》《杭州市市政公用事业特许经营条例》《湖南省市政公用事业特许经营条例》《淮南市公用事业特许经营条例》《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》《山西省市政公用事业特许经营管理条例》《青海省市政公用事业特许经营管理条例》《银川市市政公用事业特许经营管理条例》。，按照行政过程的视角可将公用事业特许经营项目周期划分为四个阶段。

1.准备阶段。第一，选定特许项目。县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门(以下简称“实施部门”)可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许项目建议等，对拟实施的特许项目进行可行性论证*特许项目的可行性论证主要是对特许项目进行物有所值评价和项目财政承受能力论证，《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引(试行)》(财金[2015]167号)和《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金[2015]21号)对此有特别规定。，并按照申报项目审批权限的要求分别报省、市、县人民政府批准。第二，制定实施方案。特许项目确定后，实施机关应当拟定实施方案，各有关政府职能部门应当依照各自职责对实施方案进行审查，并出具审定意见。实施部门对实施方案修改审定后，报相应的省、市、县人民政府批准。

2.授权阶段。第一，遴选特许经营者。实施机构根据经审定的特许项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。其中，对于特许项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当优先适用招标方式选择特许经营者。实施机构应当公平选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。第二，授予特许经营权。实施部门确定拟授权的特许经营者后，应当向社会公示中标结果，公示期满，对中标者没有异议的，上报政府批准。特许经营者经政府批准后，由实施部门授予特许经营权，并颁发相应的许可证件。第三，协商签订特许经营协议。实施机构应当与依法选定的特许经营者协商签订特许经营协议，需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。实施机构与特许经营者通过协商，在不违反相关法律规范的基础上对双方的权利义务、投资回报条款和争端解决条款等内容作出具体规定。政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。

3.运营(建设)阶段。第一，验收建设项目。在新建或重建特许项目中，建设项目完工后，实施部门应当组织项目验收，建设、审计等相关政府职能部门应当参加建设项目的评估验收。建设项目经验收合格后才能投入正常的运营活动。第二，履行特许协议。实施部门应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务，有关行政主管部门按照各自职责范围履行特许经营协议中的相关政府承诺。除法律、行政法规另有规定外，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更，均不得影响特许经营协议履行。在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。特许经营项目涉及直接融资行为的，应当及时做好相关信息披露。实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的，可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行。第三，实施监管职责。监管部门在监管过程中，不得违反相关法律规范的规定、不得干涉特许经营者的合法经营活动。监管部门对特许经营者进行监督管理，主要履行以下职责：(1)组织制定公共产品和服务质量标准；(2)监督经营者履行授权书和特许经营协议规定的义务；(3)受理公众对经营者的投诉；(4)依法查处经营者的违法行为；(5)对经营者的长期及年度经营计划提出意见和建议，并监督实施；(6)监督检查经营者提供的公共产品和服务质量；(7)协助价格主管部门制定价格方案；(8)审查经营者的年度报告；(9)对特许经营者进行中期评估和绩效评估；(10)制定特许项目应急预案；(11)紧急情况时组织临时接管公用事业经营；(12)向政府提交对经营者的年度监督检查报告；(13)向社会及时公开特许项目实施的相关情况；(14)对在监督管理工作中知悉的特许经营者的商业秘密、技术秘密负有保密义务；(15)法律、法规规定的其他职责。第四，补偿特许经营者的合法损失。这主要包括三种情况：(1)特许经营者承担政府公益性任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿；(2)因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿；(3)政府因公共利益需要可以依法征用公用设施，经营者应当予以配合，政府应当给予经营者合理补偿。

4.退出(收回)阶段。第一，终止特许经营协议。政府终止特许协议主要包括两种情形：(1)特许协议期满，实施部门终止特许协议；(2)在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。第二，收回特许经营权。政府收回特许经营权主要包括四种情形：(1)特许经营期限届满或者特许协议提前终止的，政府应当终止特许项目，收回特许经营权；(2)确因公共利益需要，政府可以收回特许经营权，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿；(3)特许经营者违反法律、法规等相关规定，被监管部门责令改正，逾期未改正的，政府可撤销其特许经营权；(4)特许经营者以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的，政府应当取消其特许经营权。

(二)PPP中政府多重角色的界定

由上可知，政府在特许项目的每个阶段都具有不同的法定职责，担负着不同的政府职能。总体来说，政府与社会资本进行合作的根本目的在于为社会公众提供普遍的、持续稳定的和可承受的公共产品和服务，在特许项目实施过程中政府始终是公共利益最强有力的代表者。同时，根据政府权力介入特许项目程度的不同，我们可以从宏观、中观和微观三个层面对政府的法定职责进行归类，由此界定政府的多重角色。

1.宏观调控者和规则制定者。从宏观层面来看，政府并不直接介入特许项目的具体操作，只是对特许项目进行规范和引导。政府在宏观层面的法定职责主要集中在特许项目的准备阶段：一方面政府要制定特许经营相关制度规范，另一方面政府要对特许项目的遴选和实施作整体性的规划。因此，宏观层面的政府角色又可细分为规则制定者和调控者两类：(1)规则制定者。政府在其职权范围内具有一定的规则制定权：一是由享有立法权的政府及其职能部门根据立法程序制定的法律规范，包括国务院及其部委制定的行政法规和部委规章、省级人民政府和设区市人民政府制定的地方政府规章，当前的公用事业特许立法多是由国务院部委和享有立法权的地方政府制定的规章[4]；二是由政府及其职能部门制定的大量规范性文件，主要是具体实施公用事业特许经营的操作性规程和各种标准性规定。(2)调控者。政府调控者的角色主要表现在两方面：一是制定公用事业特许经营相关政策。我国的公用事业特许经营具有明显的政策导向性[5]，近年来，中央和地方政府发布了大量的政策性文件，以特许经营作为主要方式，引导政府与社会资本展开合作。二是统筹规划公用事业特许项目。政府是公用事业特许项目是否立项的最终决定者，负责本地区公用事业特许经营的总体规划、综合平衡和协调工作。一般来说，政府主要根据地方经济和社会发展规划、城市总体规划、城市基础设施行业发展规划和城市发展需要，进行合理布局，择优选择适当的特许项目。

2.中观监管者。从中观层面来看，政府并不直接介入特许项目的具体操作，主要是对特许经营者的准入、建设和经营等具体行为进行监管。政府在中观层面的法定职责主要集中在特许项目的实施过程中，监管部门依据有关法律法规对特许经营者的投资、建设、生产、运营及其相关活动进行监督和管理。具体来说，按照监管的时间要素划分，监管部门的监管可划分为事前、事中和事后监管三种类型。其中，事前监管主要包括对特许经营者市场准入和特许经营协议等事项的监管；事中监管主要包括特许项目运行安全的监管、公共产品与服务质量的监管、价格与收费的监管、管线网络系统的监管、市场竞争秩序的监管等；事后监管主要包括特许经营者市场退出监管等。

3.微观授权者与合作者。从微观层面来看，政府直接参与特许项目的具体操作，并与社会资本建立合作伙伴关系。政府在微观层面的法定职责主要集中在特许项目的授权、经营和退出阶段，其职责角色又可细分为授权者与合作者两类：(1)授权者。一般来说，公用事业行业主管部门(又称为“实施部门”)具体负责特许经营权的授予。实施部门制定实施方案，通过法定程序遴选适格的特许经营者，并授予特许经营权。(2)合作者。实施部门授予特许经营者特许经营权后，便与其协商签订特许经营协议，就双方的权利义务、特许项目实施过程中涉及的诸多法律问题等作出详细的规定。而且，实施部门全程参与特许协议的履行、变更和终止，并通过协商、调解和仲裁等方式，妥善解决特许经营协议中存在的法律问题。

4.公共利益代表者。政府实施公用事业特许经营，其直接目的是为了减轻债务负担，提高公共产品和服务的供给效率。但是，从根本上看，政府在宏观、中观和微观层面的法定职责及其角色定位，都是为了维护和实现公共利益。具体来说，一方面，政府通过特许经营从公共产品和服务的直接提供者退居幕后成为了监管者，但政府仍然担负着提供公共产品和服务的国家保障职责，在特许经营者无法正常经营时，政府应当及时介入，保障公共产品和服务的正常供应；另一方面，公用事业特许项目的实施直接关系公共利益，现行立法规定政府应当建立社会公众参与和信息公开机制，保障公众能够及时获取特许项目的相关情况，表达自身的合法利益诉求，并监督特许经营者和政府的行为。

三、PPP中政府角色冲突的主要类型

从上述分析可知，政府及其职能部门在公用事业特许经营过程中扮演着多重角色，各种角色都有不同的职责定位及其行为模式。然而，在公用事业特许经营中，政府及其职能部门各种角色的实现并不是并行不悖的。在政府职能未能顺利实现转变的背景下，无论在制度规定中还是在具体实践中，政府各种角色自身及其相互之间都存在大量的角色冲突。总体来说，在当前公用事业特许经营制度和实践中，普遍存在以下四种主要的角色冲突。

(一)角色自身内在冲突

现有的公用事业特许经营立法并未对上述的政府各种角色作出系统的规定和清晰的界定，各种角色相关规定零星散落于相关制度规定中，需要予以梳理和甄别。这就使得政府对其各种角色认识不清，存在角色错位，因此导致政府在特许经营实践中所产生的行为偏差，不利于公用事业特许经营的顺利进行。同时，我国政府及其职能部门的职责分工以及机构设置中存在的弊端，进一步加剧了政府各种角色的内在冲突。其中，作为规则制定者和监管者角色的内在冲突表现最为明显。

规则制定者角色的内在冲突主要表现在两个方面：一是法律规范与政策规定之间的冲突。享有立法权的政府及其职能部门不仅可以通过立法程序制定相关规章，还可以通过制定政策性文件对公用事业特许经营相关制度作出具体规定。由于政策具有灵活多变的特点[6]，实践中，政府往往采用制定政策的方式对公用事业特许相关制度作出规定，以回避相关法律规范的约束或者适用，这不利于相关法律制度的健全，无法实现政策与法律之间的良性互动。二是不同政府及其职能部门规则间的冲突。这主要是指具有上下级隶属关系的政府及其职能部门制定的规则之间的冲突、同级人民政府职能部门制定的规则之间的冲突。例如，对于特许经营性质的界定，国务院各部委的认识并不一致。原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定将特许经营界定为行政许可的一种类型；国家发改委起草制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》倾向于认为特许经营是政府与社会资本间长期的契约合作行为；财政部在其发布的《关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知》等一系列政策文件中则将特许经营作为政府在基础设施和公用事业领域购买服务的一种方式。

监管者角色的内在冲突主要表现在两个方面：一是监管机构依附于实施机构，缺乏独立性。实践中，公用事业行业主管部门往往担负着特许项目实施和监管的双重职责，这就造成了主管部门“既是运动员又是裁判员”的管理困境，无法实现监管的独立性和客观性。二是监管机构间的职责交叉，缺乏科学性。在现有的制度规定中，公用事业行业主管部门是主要的监管部门。同时，政府其他职能部门根据职责分工，在各自的权限范围内对特许项目实施进行监督管理。例如，公用事业产品价格主要是由政府价格主管部门制定和调整，质量和安全监管方面的监管则需要安全监管等部门的介入。这种多头监管的制度安排极易造成各监管部门间职责的交叉，造成“九龙治水”、监管过度以及监管怠惰等现象的出现。

(二)宏观调控者与公共利益代表者之间的冲突

政府作为公用事业特许经营的宏观调控者主要是基于政府职责而对公用事业特许项目进行统筹规划，更多体现的是政府自身利益的考量。一方面是为了减轻政府债务负担，实现职能转型；另一方面是官僚政治下，政府及其行政人员完成行政任务，谋求自身利益的必然要求。同时，政府又是公共利益的代表者，要求政府在考量自身利益的基础上必须保障公共利益的实现。这就犹如天平的两端，一边是公共利益，一边是政府自身利益。在理想状态下，政府应当优先保障公共利益的实现，但在具体实践中，政府往往会对两者进行衡量，因此，天平的左右摆动不可避免。具体来说，政府两种角色之间的冲突主要表现在以下三个方面：一是政府从自身利益出发，缺乏对公共利益的关照。在实践中，政府急于甩掉“包袱”，引进社会资本，而缺乏对特许经营者资格的严格审查，不适格的特许经营者往往造成特许项目经营的失败，不利于公共产品和服务提供的连续性和稳定性。例如，在上海竹园污水处理厂BOT项目中，上海友联联合体于2002年获得了该项目的特许经营权。但是，上海友联公司是一家在上海经营歌厅、高尔夫球场和出租车而没有城市水业经营业绩的公司，其投资城市水业很大程度上是一种资本投机行为，在经营一段时间后，由于技术和经验的缺乏，不得不提前退出该项目。[7]二是公众参与匮乏，无法实现对政府的有效监管。当前公用事业特许经营中公众参与监管存在制度化水平低、组织化程度低、参与渠道单一和参与过程碎片化等突出问题[8]，这不利于社会公众对公用事业特许经营的参与及其对政府行为的监管，无法有效传达自己的利益诉求，阻碍了公共利益的实现。三是政府被俘获，侵害公共利益。政府受到社会资本等利益集团的影响和游说，存在被俘获的风险[9]，从而为特许经营者提供政策性支持和偏向，这会对公共利益造成直接的侵害。

(三)规则制定者与监管者之间的冲突

政府是规则的制定者，其职能部门担负着具体的监管职责。在两者的关系中，政府通过制定规则约束和规范其职能部门的监管行为。但是，两者之间存在着连带关系，职能部门是政府的“手足”，政府在规则制定中往往会规避或者简略规定对于其职能部门不利的法律条款。这就导致政府在特许经营立法方面存在三方面的严重不足：一是程序性规范不完善。“历史的考察和分析表明，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。”[10]当前公用事业特许经营立法主要是实体性规定，对特许经营相关程序性规定并不完善，并缺乏可操作性，这为监管部门进行监管提供了很大的裁量权限和行为空间，无法有效约束监管部门的行为，不利于特许经营者合法利益和公共利益的保障。二是责任条款规定简略。现有的公用事业特许经营立法关于政府责任条款的规定十分简略，以2015年新出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为例，该办法共八章60条，其中第七章“法律责任”共有4个条款，但只有第55条对政府法律责任作了简单规定。可见，当前政府为了逃避相应的法律责任，往往在规则制定中忽视其法律责任条款的设置，这不利于对政府监管部门相关法律责任的有效追究。三是对监管者的监督机制不健全。对监管者进行监督的目的在于监督政府监管部门依法行政，禁止其权力的滥用。对监管者的监督主要是通过公众参与和政府部门内部监督来实现的，在当前公众参与匮乏的情况下，政府部门内部的监督就显得尤为重要。但是，当前立法只作了原则性规定，要求上级人民政府对下级人民政府、人民政府对其职能部门的特许经营活动进行监督检查，及时纠正违法行为。现有的制度规定未就政府内部监督的方式、程序和责任追究等问题作出规定，难以实现有效的政府内部监督。

(四)监管者与合作者之间的冲突

当监管者为公用事业行业主管部门时，监管者与合作者就变为了同一主体。监管者是为了监督特许经营者的行为，而合作者是为了建立与特许经营者之间的合作关系。两者间存在一种紧张关系，当一方占据主导地位时，另一方的角色职责就会被弱化和侵蚀。在当前的公用事业特许经营实践中，两者的角色冲突主要表现在以下两个方面：一是实施部门缺乏契约精神，侧重于监管职能的实现。在政府职能未实现成功转变的当下，实施部门身兼监管者与合作者的双重职责，受到传统行政惯性的影响，加之政府契约精神的淡薄，其很难做到在平等法律关系的前提下建立平等合作的契约关系。实施部门仍然习惯于采取管控行政的方式来实施公用事业特许经营，这就导致实施部门合作者的角色被不断挤压和异化，脱离了特许经营协议制度运行的基本规则。实践中存在的大量的特许经营争端所产生的主要原因之一就是因为政府缺乏契约精神，在未同特许经营者协商一致的前提下，径直单方面终止特许经营协议，收回特许经营者的特许经营权*相关的司法案例有益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案、邓州市城市公交有限责任公司与贾洪彬城市公共汽车运营行政许可纠纷案，等。，这不利于政府与社会资本长期合作关系的建立。二是实施部门缺乏合作意识，政府承诺难以兑现。在协商签订特许经营协议时，政府往往会在特许经营协议中承诺防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容。但是，在特许项目实施过程中，政府往往难以兑现其承诺，导致政府诚信的严重缺失，致使社会资本与政府合作缺乏足够的信心。例如，在十堰公交特许经营中，政府承诺落实公交优先政策，对企业的低票价和公益性义务进行补贴，但在特许经营过程中，政府并未兑现其承诺。这给特许经营者造成了沉重的负担，妨碍了正常的生产经营活动，导致双方矛盾丛生，政府强制收回特许经营权。[11]

四、PPP中政府角色冲突化解的法律机制

政府是PPP模式的倡导者和推行者，但其自身角色的冲突限制了PPP模式的进一步发展。因此，化解政府角色冲突成为当前PPP实践的首要问题。党的十八届三中全会提出了“国家治理”的概念，这表明政府与社会、公众关系的定位出现了新变化。从内涵意义看，“治理”与“管理”相比，更强调不同主体间的平等性，更注重“法治”规则、契约精神、市场观念。通过PPP模式提供公共服务，政府要从“管理者”变为“监督者、合作者”，更加注重“按合同办事”，更加注重平等协商、公开透明，从而有效化解政府多重角色冲突所产生的法律风险。

(一)完善的政府角色制度规范

“制之有衡，行之有度”，只有先建章立制，确定好制度框架，并充分发挥制度的“激励约束”作用，才能实现PPP模式的健康持续发展。当前，PPP立法严重滞后，特别是缺乏中央层面高位阶的统一立法，无法为政府多重角色的规范化提供完善的制度保障。今后的相关立法应当对PPP模式中政府多重角色作出明确和系统的规定。一个可供选择的立法进路是，立法机关在整合当前法律规范的基础上，对政府在PPP项目各阶段所担负的角色作出清晰界定，明确政府角色的职责权限和行为方式。对于政府多重角色的界定应当从实体与程序两方面作出详细规定。在实体性规定方面，立法机关应当对政府各种角色所享有的职权、担负的职责以及政府各种角色间的法律关联等事项作出明确的规定；在程序性规定方面，立法机关应当对各种政府角色的行为方式、实施程序以及政府各种角色间的沟通协调机制等程序性内容作出详细的规定，以增强实体性法律规范的可操作性，弥补当前立法中程序性规定严重不足的缺憾。

(二)相对独立的政府机构角色定位

政府多重角色冲突产生的一个重要原因就在于政府机构设置中相关部门间职责交叉重叠，导致政府角色分配的混乱。政府应当在整合各种角色职能的基础上，将每一种角色分配给适合的职能部门，以保持各种角色间的相对独立性，实现各种角色的相互配合和制衡。首先，政府既是公用事业特许经营的宏观调控者，又是公共利益的代表者，这两种角色不可分割地统合于政府本身，两种政府角色所担负的职责是政府实施特许经营的根本出发点。其中，公共利益代表者角色的实现，是政府存在的正当性基础，政府及其职能部门应当共同担负公共利益代表者所担负的职责，对公用事业特许经营的目标定位，应当从以融资为中心的效率取向转向以普遍服务为中心的权利取向[12]，在公共利益与政府自身利益发生冲突时，应当优先保障公共利益的实现。其次，对于监管者与合作者的角色来说，应将两者的职责赋予不同的政府职能部门，实现合作与监管的分离。当前实施部门同时担负监管与合作的职责，自己对自己的实施行为进行自我监管，无法有效实现其合作与监管的双重职责。在当前的政府机构设置机制下，实施机构应当主要负责特许项目的授权和实施，与特许经营者之间建立长期的合作关系；同时，应将监管职能从实施机构中剥离出来。当然，实施机构角色的分离无法实现一蹴而就，目前应在实施机构内部分设不同的机构分别负责特许项目的实施与监管，将相关职能予以整合；随着立法的完善和政府机构改革的推进，在进一步整合其他政府职能部门监管职能的基础上逐步建立独立的监管机构[13]68-74，以摆脱当前多部门监管的困境，提高政府监管的效能。最后，对于政府的规则制定者的角色，一般是由政府及其职能部门内设的办公机构或者法制机构负责起草或者制定相关的法律规范和政策文件。当前政府规则制定者的角色多附属于其他角色，并未发挥其应有的作用。政府应保持规则制定机构的相对独立性，免除其他政府机构或者利益集团的干扰，为政府公用事业特许经营提供完善的法制保障。

(三)有效的政府机构协调机制

政府各种角色虽然相对独立，但是公用事业特许经营的顺利进行需要各种角色间的协调配合，这就需要在政府机构间建立行之有效的协调机制。现有的相关制度规范并未对协调机制的建立作出具体规定，这需要今后立法予以完善。对于协调机制的健全，应着重从协调渠道的设立和信息沟通机制的建立两方面予以完善。首先，设立协调渠道。一方面，应当在政府层面设立综合性的协调机构。政府设立的综合性协调机构具有权威性，可以有效地调动政府的各种资源、协调政府各职能部门间的行动。例如，在PPP项目准备阶段，政府协调机构可以组织各职能部门建立联审机制，对项目进行审查论证，并出具审定意见。另一方面，应当在平行部门间建立协调合作机制。相对于综合性协调机构的统一协调，部门间的沟通合作是一种更加普遍的常态性要求。没有部门间的协调合作，不仅多部门监管的困境更加凸显，甚至有些监管活动根本无法进行。[14]因此，需要建立部门间的协作机制，就协作的事项、方式、程序和激励机制等内容作出具体规定。其次，建立信息沟通机制。应加强部门间的信息沟通，及时有效地解决政府与社会资本合作中出现的各种问题，促进执法资源的合理利用，提高工作效率。这就要求各部门间建立高效的信息传输和共享平台。信息共享平台主要用于各联网部门内部的信息交换和工作联系，各部门应当及时将相关信息录入平台，实现案件协作的网上移送、受理和监督。同时，联网部门应当规范运用信息共享平台，遵守保密工作规定，采取安全技术措施，指定专门内设机构、配备专用计算机、设定专用信息点，对信息共享平台实行专人负责、专机操作、定点应用。

(四)多元的合作治理机制

政府与社会资本合作不仅要求政府在PPP项目中加强与社会资本的合作，而且要求政府在规则制定者、监管者等角色方面也必须转变其行为方式，引入社会、公众等各方主体共同参与PPP项目的运作与管理，实现多元合作治理。一方面，在合作模式下，参与可以改进规则的信息基础从而提升决定的质量，并因而增加成功实施的可能性并且就规则在实践中的效果提供重要的反馈。[15]公用事业特许经营立法明确要求各级人民政府应当建立公众参与机制，保障公众对特许经营活动的有效监督。有些地方性法规还规定了具体的公众参与机制——公用事业公众监督委员会*相关法律规定可参见：《深圳市公用事业特许经营条例》第51条，《杭州市市政公用事业特许经营条例》第36条，《湖南省市政公用事业特许经营条例》第25条，等。，但是现有立法规定十分简略，缺乏可操作性。为了保证该公众参与机制的正常运行，今后立法应对该委员会的性质及其职能定位、机构设置及其人员组成、委员会的运行机制等内容作出明确的规定。[13]68-74另一方面，政府机构由于专业知识的缺乏和执法资源的有限性，在实现其自身职责时往往需要社会组织予以协助。在公用事业特许经营过程中，政府可以聘请专业机构参与特许项目中专业性和技术性的评估工作，也可以聘请中介机构或社会监理公司参与政府监管。例如，在佛山市垃圾处理特许经营项目中，佛山市通过公开招投标，聘用广州横发环保公司和广州环卫研究所联合体作为中介机构参与对垃圾处理项目的监管。[16]

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[责任编辑：郑继汤]

On Legal Mechanism of Conflict of Multiple Government Roles and its Resolution in PPP Model

LI Ming-chao

(Law School， Shenzhen University， Shenzhen 518060， Guangdong, China)

The PPP model is not only a management tool, but also the basic strategy of social governance. The government and its functional departments have different legal duties and permissions in different stages. On the basis of the classification summary, the roles of the government are defined as the macro regulator and the regulation maker, the micro grantee and the collaborator, the medium regulator, and the representative of public interests. But there are many conflicts among the different roles, such as the internal conflict in the role itself, the conflict between the macro regulator and the representative of public interests. the conflict between the regulation maker and the medium regulator, the conflict between the medium regulator and the collaborator, and so on. The resolving mechanism of the roles conflict in the PPP needs perfect systems, relatively independent government agencies, effective government coordination mechanism, and multiple cooperative governance mechanism.

PPP; franchise; multiple roles; roles conflict; legal mechanism

2016-09-23

广东省哲学社会科学“十三五”规划2016年度青年项目(GD16YFX01)

李明超(1986-)，男，山东泰安人，深圳大学法学院助理教授，博士。

D922.181

A

1674-3199(2016)06-0021-10