政府和社会资本合作立法三论

黄 娟

(华东政法大学 法治战略研究中心，上海201620)



政府和社会资本合作立法三论

黄 娟

(华东政法大学 法治战略研究中心，上海201620)

财政部新近起草了《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》，意在将PPP项目的运作加以统一规范。结合已有的PPP实践来看，PPP统一立法应注意明确以下三方面内容：一是在立法中消除PPP与特许经营内涵界定上的分歧，明确特许经营是PPP的一种主要形式；二是在立法中明确不同类型的PPP项目的准入规则，实现PPP立法与相关法律之间的协调与衔接；三是通过企业诚信体系的建立、新型惩戒手段的配置、违约追究机制的确立等措施加强事中事后监管，助推PPP的有效开展。

公私合作；特许经营；立法；政府监管

一、引 言

政府与社会资本合作(Public Private Partnership)(以下简称PPP)是当前我国深化经济体制改革、推进政府职能转变的重要举措。近两年来，无论中央还是地方均不断出台相关政策文件，大力推进PPP机制的落实。例如，2016年3月16日发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》明确提出：“推动供给方式多元化，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与。”*2016年5月23日，国务院印发了《2016年推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》。其明确指出：“提高公共服务供给效率。坚持普惠性、保基本、均等化、可持续的方向，加快完善基本公共服务体系。创新机制，推广政府和社会资本合作模式，调动社会各方面积极性，增加基本公共服务。大幅放开服务业市场，促进民办教育、医疗、养老、健身等服务业和文化体育等产业健康发展，多渠道提高公共服务共建能力和共享水平，满足群众多层次、多样化的公共服务需求。(财政部、国家发展和改革委员会牵头，教育部、民政部、文化部、国家卫生计生委、工商总局、体育总局等相关部门按职责分工负责)。”可见，在当前行政体制改革和政府职能转变中，中央十分重视PPP这一机制在其中的角色与作用。为了保障PPP模式的有效推进，财政部已经研究起草了《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》(以下简称《合作法》)。无独有偶，2015年4月25日国家发展和改革委员会也颁布了《中华人民共和国基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)。国务院两部委接连的立法举措引起了各界关注。

客观而言，虽然国家层面一直在力推PPP模式，但其实施效果并不理想。已有研究报告指出，国务院2014年《地方政府性存量债务清理处置办法(征求意见稿)》出台前后，34个省市区地方政府推出的总额约1.6万亿元的PPP项目，真正签约的大约为2 100亿元，仅占总额的1/8。[1]从后续的相关数据来看，PPP项目一直以来都难以落地。[2]究其原因，PPP所关涉的部门之间存在政策难以对接与协调的问题。对此，不少专家、学者呼吁应通过制定PPP统一立法加以解决。现今，《合作法》的制定程序已然启动。这意味着一直以来困扰实务部门的政策矛盾问题有望通过此次立法加以解决。

从目前PPP模式的运行状况来看，在《合作法》的制定过程中尤其应当关注以下三个方面的问题：第一，PPP模式与特许经营的关系。早在《办法》出台之时，各界就对PPP模式和特许经营的关系问题进行讨论。可以说，《合作法》的制定是厘清二者关系的一个契机。第二，《合作法》与相关法律规范的衔接。由于PPP模式关涉的行政部门众多，部门之间的意见分歧导致PPP的推进甚是艰难。因此，《合作法》制定中应注意与已有相关法律规范的协调。第三，PPP模式下的政府监管。在PPP模式下，公共产品或公共服务的质量如何保障将是政府无法回避的问题。鉴于以上现实，笔者拟就此进一步展开讨论，希冀有益于政府和社会资本合作统一立法的制定。

二、PPP与特许经营的关系问题

PPP和特许经营两个概念的关系是当前PPP立法中需要厘清的基础性问题之一，它关系着PPP立法的适用范围。从理论层面看，PPP是特许经营的上位概念。早在1998年，联合国发展计划署将PPP定义为政府、营利性企业和非营利性组织基于某个项目而形成的相互合作关系。特许经营作为民营化的一种形式，是政府授予某一私人组织一种权利，由该组织直接向公众出售其服务或产品。[3]据此来看，特许经营作为一种具有特定形式的民营化手段，属于公私合作伙伴关系的一种形式。进一步来说，特许经营作为PPP的一种类型，显然应属于PPP立法的规范范畴。不过，受我国特有的体制背景的影响，在对PPP与特许经营两个概念的理解上，各方形成了多种意见。各方理解上的分歧进而造成了PPP立法上的分歧，因此厘清PPP与特许经营的关系是推进PPP统一立法中首先要解决的问题。

从法律制度层面看，我国不同法律文件已对PPP和特许经营进行界定。在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)中明确提出，PPP模式是指“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”。新公布的《合作法》第三条则将PPP定义为“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为。”不难看出，最新公布的《合作法》中进一步简化了对PPP的界定，没有直接涉及特许经营与PPP的关系。至于特许经营，《特许经营管理办法》第三条进行了界定。该条指出：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”从PPP最初的界定来看，特许经营是PPP模式下的一种具体方式。然而，随着《特许经营管理办法》和《合作法》的接连发布，两者的关系再度成为争议焦点。具体而言，各界争论的内容是：特许经营是不是一种行政许可，PPP是否包括特许经营？[4]

将特许经营定性为行政许可的观点主要是基于《行政许可法》第十二条第(二)项的规定。该条文规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。显然，基础设施和公用事业属于条文中所指的特定行业。由于行业属性、权利事项的特殊性，对其许可也被称为特别许可。特许经营作为一种行政许可，它当然就不是PPP下属的机制。正因如此，两者的关系如何就成为政府与社会资本合作立法中需要解决的关键性问题。与之不同的，将特许经营归类于PPP的观点是民营化理论的表现。[5]综合来看，特许经营存在两个方向的理解：一是作为行政许可的特许，二是作为民营化方式的特许经营。在我国行政实务中，发展和改革委员会倾向于从前一角度对特许经营进行理解，而财政部则从后一角度加以理解。两个部门理解上的不同导致了我国PPP模式本身体制不顺，也导致了PPP相关立法上的矛盾。对于上述矛盾，专家和学者给出了不同的意见。有行业专家指出：“经过很长一段时间的交流碰撞，财政部和发改委对PPP和特许经营的理解都在调整，财政部理解PPP的内涵与发改委理解特许经营的内涵有逐步靠拢的趋势。”[6]与之不同的意见是：“国家在PPP立法过程中，没有必要同时立一部特许经营法或者出台特许经营条例。无论是从法理、逻辑还是从实践发展来看，特许经营的概念将成为历史。特许经营法律法规的出台将是一种立法上的倒退——它将会固化旧体制和增加改革难度，最终导致PPP立法难以推进。”[7]由此来看，我国理论界对特许经营的界定也存在着上述两个方向的理解。

目前，PPP立法所面临的首要难题是应否将特许经营纳入PPP中加以规范。在笔者看来，PPP与特许经营两者界定上的分歧并非不可调和。无论特许经营从哪个角度进行理解，其都可纳入PPP的立法体系中。事实上，关键性问题是，作为行政许可的特许经营与PPP两者之间的协调。首先，从行政过程角度上看，两者都需要经过许可环节。无论是特许经营还是PPP，都是政府允许私人进入相关领域的机制。在进入之前，PPP的诸多项目也需要获得行政许可。所以，从两者所经历的环节来看，其实都可看作是一种行政许可。由此来看，两者有着同种类型的制度结构，只不过《行政许可法》上的特许是一个事前审批截点上的认识，而PPP则是整个运作过程上的认识，两者并不冲突。其次，从活动领域上看，PPP合作项目的类别包括特许经营的项目类别。2015年5月国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》指出，在能源、交通运输等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式。《合作法》则进一步明确，PPP合作项目包括基础设施类和公共服务类项目。显然，PPP项目种类包含了特许经营的项目种类。因此，无论从制度的内涵和外延上看，PPP立法中纳入特许经营并没有原理上的障碍。

三、PPP立法与相关法律规范的衔接问题

随着PPP模式的不断推进，各界要求出台PPP统一性立法的呼声越来越多。现今，我国财政部牵头起草了《合作法》。在《合作法》对外公开前后，有专家指出PPP统一立法的关键是需要解决PPP立法与已有相关立法之间的协调与衔接问题。正如学者所指明的，“国家发改委的特许经营立法和财政部的PPP立法解决的问题有很大一部分会重叠，如果能把两个部门的立法工作进行协调，统一为一部立法，未来地方政府推进PPP和特许经营工作会顺利一些。如果两部立法不能统一，那么应该划清两者之间的界限，避免同一个问题在两部法律里找到两个不同法律依据的困境。”[6]

从PPP相关法律规定的适用和施行状况来看，特许经营立法与PPP立法之间的不协调，实则是它们所代表的部门之间的利益存在冲突。进而言之，PPP项目所牵扯的利益主体众多，其中发展和改革委员会、财政部分别牵头制定过《招标投标法》与《政府采购法》。相较于《政府采购法》，《招标投标法》与PPP之间关系紧张。《招标投标法》规定：“投标人在提交投标文件后无权修改相关文件。”然而，在PPP项目中，项目各方往往需要经过多轮协商和谈判，才能确定实施方案。从这点看，由财政部牵头起草的《政府采购法》在制度设计上就更为灵活。再结合前文的分析，特许经营立法与PPP立法之间产生矛盾的部分原因是发展和改革委员会与财政部对特许经营理解上的不同。因此，PPP立法尤其需要注意与发展和改革委员会牵头起草的相关法律规定之间的协调与衔接。[8]对于2015年颁行的《办法》，有着特殊的立法背景。实际上，《办法》是国家发展和改革委员会“考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则”而颁行的。*具体内容参见：国家发改委就《基础设施和公用事业特许经营管理办法》答记者问[EB/OL].(2015-05-05)[2016-09-28].http://money.163.com/15/0505/14/AOS0GPUJ00252G50.html.因此，即便《合作法》中已存在与《办法》不一致的规定，也无可厚非。因为《办法》可说是一个PPP模式试验期的产物。*具体论述参见:发改委《特许经营管理办法》先行用意何在？[EB/OL].(2015-01-27)[2016-09-28].http://www.pppcenter.org.cn/llyj/zcjd/201501/171605buM.html.至于《政府采购法》和《招标投标法》之间的冲突，以及其他由于部门间不同考虑引发的冲突，则需要通过PPP立法设置一个协调机制，消除法律理解和适用上的分歧。

从已有的PPP实践来看，不少投资人反映当前PPP制度层面存在诸多问题。如：国家层面缺乏统一的制度规范，民间投资权益保障机制不完善，行政审批程序繁琐，等等。由此可知，除了上文所指的PPP立法需要与特许经营相关立法之间进行协调之外，PPP立法还需注重与《行政许可法》的规定相衔接。《办法》作为我国推进市场经济体制改革的产物，大体划定了政府与市场的职能边界。尤其是《行政许可法》的第十二条和第十三条，分别列明了可以设定与可以不设行政许可的市场行为。与之对应的PPP立法中，关于准入规则和审批程序的设计，一是应充分把握《行政许可法》第十一条中明确的许可设定的基本原则，二是应灵活把握第十三条中的四项可以不设行政许可情形的规定。以此结合当前大力推进行政审批制度的体制背景，将行政审批制度改革机制和成果纳入到PPP立法当中。

四、PPP中的政府监管问题

近年来，我国大力推进PPP模式在公共行政上的运用。典型如2016年7月5日,中共中央、国务院《关于深化投融资体制改革的意见》强调：“鼓励政府和社会资本合作”“各地区各部门可以根据需要和财力状况，通过特许经营、政府购买服务等方式，在交通、环保、医疗、养老等领域采取单个项目、组合项目、连片开发等多种形式，扩大公共产品和服务供给。”可以说，各级人民政府正试图通过PPP模式实现政府与市场资源的合理配置，以此来提高行政效率，提升行政服务质量。客观而言，借助社会力量提升公共服务质量是域外多个国家和地区已经践行多年的经验。在这个实践经验中应当予以注意的问题是，私人部门具体承担行政任务后如何防止公共利益的受损。对此，各界提出应尽快制定PPP的法律规范，规范PPP项目的具体运作。

从现有政策文件来看，我国制定统一的PPP立法是出于两个方面的考虑。其一，保障PPP模式中公共利益的实现。基于这一考量，政府从公共产品的直接“提供者”转变为PPP项目的“监管者”。这也就意味着，在PPP模式下，政府必须根据PPP模式的运作特点配置相应的监管举措。其二，“打破行业准入限制，激发经济活力和创造力”。*具体内容可见《政府和社会资本合作法》(征求意见稿)的立法说明。这一考量因素意味着，在PPP模式下原来的行政许可条件或程序将被进一步弱化甚至取消。也就是说，在PPP模式中，作为事前监管手段的行政许可弱化或者取消后，政府需要在事中和事后配置行之有效的监管举措。此外，从《行政许可法》的规定中也可推断出“事后监管”对于部分无准入限制市场行为的重要性。《行政许可法》第十三条第(四)项规定：“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可考虑不设行政许可。”

通过整理PPP相关法律规范和政策文件，发现我国现有的PPP监管举措主要存在于以下三个环节：第一，依据负面清单确定各部门的监管范围、监管方式、监管标准和监管流程；第二，PPP实施方案和项目自身的事前审批；第三，通过PPP协议明确政府的监管内容。其中包括项目的有效年限、社会资本方的服务义务、政府对公共产品的价格规制、政府部门组织的绩效评估机制、政府的临时接管职责等内容。*以上监管举措主要根据《政府和社会资本合作法》(征求意见稿及其说明)的规定整理而来。

事实上，上述诸多PPP监督手段并不是PPP立法首创。自20世纪90年代我国推行公用事业特许经营机制以来，政府就在不断摸索通过市场主体提供公共产品的工具。从公用事业特许经营的监管经验来看，上述监管手段无论是在我国制度层面还是实践层面均存在诸多不足。*已有学者通过整理多个特许经营典型个案呈现出我国公用事业特许经营运作中存在的问题。具体内容可参见：章志远，朱志杰.我国公用事业特许经营制度运作之评估与展望[J].行政法学研究，2011(2):58-64.一方面，我国现有针对各环节监管手段的立法明显滞后；另一方面，政府在立法模糊的状况下存在诸多不作为与乱作为。[9]面对这一状况，再结合我国当前的体制改革背景来看，PPP立法应注重从以下几个方面规范PPP中的政府监管：

第一，根据PPP具体形式配置相应的准入规则。已有学者基于典型案例整理出我国PPP运作的四种形式，它们分别是股权方式、分工合作方式、特许经营方式和购买公共服务方式。[10]据此，一方面，政府需要根据关涉的公共产品或公共服务的属性明确可选择的合作方式。出于激活市场的需要，立法中应明确政府通过竞争性遴选机制来确定社会资本合作方。另一方面，政府需要根据相关的合作方式明确社会合作方的准入资质。从以往实践状况来看，立法中准入条件的设计应避免单一取向，且避免仅从竞争者资产状况或竞价高低上进行考察。

第二，在立法中明确政府临时接管权、PPP协议终止权的行使条件和规则。从以往PPP项目实践状况来看，政府失信是阻滞社会资本进入公共产品领域的重要原因。虽临时接管权和协议终止权是政府主导的行政监督权限，但其本身行使的不规范最终会导致PPP项目中公共利益的受损。因此，有必要在立法中明确这两项重要的政府监管职责的运作规则。

第三，应明确社会资本方违反PPP协议时政府部门的追责手段。众所周知，PPP协议其实是一个协议群。在这个协议群中，有不少协议兼具公法与私法属性。据实务工作者反映，在这类协议中当社会资本合作方违约时，政府部门一方无法获得救济。虽然新修改的《行政诉讼法》中已将特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围，但“官告民”难以纳入法院审理程序，且不符合行政诉讼最初的政治定位和制度目标。为此，未来PPP立法中有必要明确这一类纠纷的解决机制。

此外，在PPP的政府监管中，还需注意的是当前我国行政审批制度改革所带来的影响。我国审批体制改革的进一步深化，意味着作为事前监管手段的行政许可的弱化。那么，由此带来的PPP运作风险就必须更多地依赖事中事后监管手段进行化解。结合行政审批制度改革的成效来看，PPP立法还应进行以下两点的考量：一是当前社会资本方的诚信状况。PPP模式的重要特点之一是通过放松准入激活市场活力，这也是当前行政审批制度改革的一个具体表现。但是当前已有改革显露出的事实是，我国很多社会资本方诚信意识缺失，准入阶段的放松隐藏着巨大的公益受损风险。二是当前政府的事中事后监管能力。通过调研，笔者发现目前我国政府的事中事后监管能力不尽如人意。具体表现为：规范层面缺乏针对现实违法状况的威慑手段；已有的监管手段威慑力不足。针对上述状况，未来PPP立法可以着力从以下两个方面加强PPP的事中事后监管：一方面，通过立法规定引导企业诚信体系的建立。结合当前我国企业征信工作的推进，PPP立法中应重视社会资本合作企业诚信数据的搜集与整理，以此作为政府监管的重要依据。另一方面，建立事中信息披露机制。通过信息披露，借助社会力量实现政府监督效能的提升。灵活利用信息机制规范社会资本合作方行为。在当前监管手段威慑力不足的状况下，立法中还可明确设置与企业信用积分挂钩的从业禁止机制。

五、结 论

PPP模式是我国转变政府职能、推进行政体制改革进程中的一个积极的尝试。这个制度实践与我国一直以来大力推行的行政审批制度改革密切相关。它们的推进分别代表着从不同角度、不同阶段来释放市场活力、实现政府的角色转换。从域外各国和地区、我国已有的改革经验来看，上述变革过程中尤其应当注意的是，与公共利益密切相关的领域逐步市场化之后政府如何调整其监管方式，以保障公益不受减损。对此，作为PPP统一立法的《合作法》已经起草，这说明我国PPP项目运作的有序推进又多了一重保障。从PPP当前运作的状况来看，作为统一性立法规定的《合作法》需要重点解决以下三个问题：一是PPP与特许经营的界定与关系问题，二是PPP立法与已有相关立法的衔接问题，三是PPP的政府监管问题。由于理解层面上的差异，实际造成了特许经营与PPP界定上的分歧，这一分歧又进一步导致了两者立法上的不协调。实际上，现有规定上的不协调都可通过《合作法》中监管环节的设计来进行统合。首先，根据PPP具体形式的不同设计不同的准入规则，这实际是厘清PPP与特许经营关系的重要环节和机制。其次，事中事后监管手段的加强是弱化PPP和行政许可之间紧张关系的重要途径。总而言之，PPP并非一种由我国政府创造的全新机制，它植根于已有的市场经济改革，关联着各种民营化实践。因此，PPP立法应充分考虑我国当前的行政体制背景、行政审批制度改革状况和已有的相关立法规定。

[1] 王晔君.楼继伟的无奈：PPP项目开始降温[EB/OL].(2015-04-20)[2016-09-28].http://finance.sina.com.cn/china/hgjj/20150420/005921991651.shtml.

[2] 肖玮，张畅.“无法可依”PPP落地率不足10%[EB/OL].(2016-08-23)[2016-09-28].http://www.bbtnews.com.cn/2016/0823/158746.shtml.

[3] 萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].周志忍，译.北京：中国人民大学出版社，2002:128-129.

[4] 刘飞，邢丽苗.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》简析及初评[EB/OL].(2015-05-04)[2016-09-28].http://www.pppcenter.org.cn/llyj/zcjd/201505/085807W17.html.

[5] 詹中原.民营化政策——公共行政理论与实务之分析[M].台湾:五南图书出版公司，1993:10-11.

[6] 杜涛.PPP立法结束征求意见，财政部门赢得主导地位[N].经济观察报,2015-12-29(6).

[7] 财政部研究起草《政府和和社会资本合作法(草案征求意见稿)》[EB/OL].(2016-06-24)[2016-09-28].http://www.ocn.com.cn/chanjing/201606/wunjm24092910.shtml.

[8] 邢会强.PPP模式中的政府定位[J].法学,2015(11):17-23.

[9] 郭毅.供热企业纠纷危及近4万人取暖，当地政府临时接管供热——首例政府临时接管特许经营权案背后深意[N].法制日报,2009-08-04(5).

[10] 陆晓春，杜亚灵，岳凯，等.基于典型案例的PPP运作方式分析与选择——兼论我国推广政府和社会资本合作的策略建议[J].财政研究,2014(11)：14-17.

[责任编辑：郑继汤]

Three Analyses on Legislation of Public-Private Partnership

HUANG Juan

(Research Center of Strategy and Rule of Law, East China University of Politics and Law, Shanghai 201620, China)

Recently, Ministry of Finance has drawn upPublic-PrivatePartnershipLawofPeople’sRepublicofChina(draftforcomment)to regulate the operation of PPP programs systematically. Combining with existing practice of the PPP, We find that the following three aspects must be clarified in the PPP legislation：firstly, eliminating the difference on definition between PPP and franchise, and defining that franchise is a major form of PPP in the PPP legislation; Secondly, clarifying access rules of different PPP programs in the PPP legislation to realize the coordination and connection between the PPP legislation and relating laws; Thirdly, by means of establishing enterprise credit system, disposing of new-type exemplary measures, building mechanism of breach of contract, strengthening regulations in process and afterwards, in order to propel the PPP development effectively.

public-private partnership; franchise; legislation; government regulation

2016-10-18

广东省哲学社会科学“十三五”规划2016年度青年项目(GD16YFX01)

黄娟(1988-)，女，江西上高人，华东政法大学法治战略研究中心助理研究员，博士。

D922.181

A

1674-3199(2016)06-0031-07