公司一时资金紧张，如何科学设定担保？（上篇）

杨晓峰

具有蔬菜、政治经济学、工业经济管理、法律专业知识背景，有国家行政机关和公司总经理执业经历。为湖北省和武汉市部分涉农国家行政机关、企业、事业单位的法律顾问；长期从事涉农法律服务和事务，是湖北省涉农方面的知名法律专家。主要从事农业法、农业技术推广法、种子法、农业机械化推广法、合同法、公司法、侵权责任法、劳动合同法等方面的理论研究。擅长农业法律实践、农业政策和农业管理疑难问题研究；商务合作伙伴经济实力、履约能力和信用水准在法律层面上的甄别；合同履行利益最大化和风险最小化条款拟定和谈判；体现一定意志的法人内部资源合法化整合；民商事纠纷的斡旋和调停等。

导读：在向民间人士借款时，公司应按照相关法律规定设定担保，主要分为债的担保和物的担保两类。本篇简要阐述债的担保中保证担保和定金担保的法定概念、具体要求以及相关债权人和债务人应履行或承担的相关责任。

经典案例：湖南岳阳市某种子公司谈总经理问：现在是商品种子收购旺季，公司资金较紧张，由于从银行抵押贷款周期较长，因此我们正在与民间人士商恰借款事宜，但对方需要我们提供担保，以前我们只知道抵押，不太清楚其他担保形式，请问杨律师，能否把法律规定的担保形式给我们介绍一下，并讲一下如何科学设定担保？

“在线律师”：

谈总经理好，对于您提出的2个问题，由于涉及比较专业和比较复杂的法律规定和实务处理及技巧，可能在比较小的篇幅中难以讲清楚，故我先简要回答一下，对于没有展开回答的问题，请您随时与我们联系。

民商事担保，我国有《中华人民共和国担保法》的专门法律规定和《中华人民共和国物权法》的相关法律规定。《中华人民共和国担保法》于1995年10月1日起施行，《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，因为二法对担保物权有稍许不一样的规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法，所以推荐的思想方法是，债的担保主要研究《中华人民共和国担保法》，物的担保主要研究《中华人民共和国物权法》，当《中华人民共和国物权法》的相关条款没有规定时，以《中华人民共和国物权法》的基本原则和价值取向去研究《中华人民共和国担保法》的相关条款。

担保方式的种类和设定担保的基本原则

1 担保方式的种类

担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。其中保证和定金属于债的担保，其他属于物的担保。

2 设定担保的基本原则

在当事人因资金融通和商品流通业务，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，在遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则下，可以由债务人向债权人或第三人为债务人向债权人提供担保，第三人可以要求债务人向第三人自己提供反担保；担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

本文分为上、下两篇，上篇简要回答债的担保，下篇简要回答物的担保，本部分为上篇。

债的担保之保证担保

1 保证的法定概念

《中华人民共和国担保法》所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

2 保证人及对保证人资格的限制

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。实践中主要是指各类企业，大、中型国有企业，大型私营企业，运行平稳的三资企业是首选；有威望、好品行、具实力的民间人士，同样是优质的保证人候选。

国家机关除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的之外不得作为任何债务的保证人。公益性事业单位、社会团体不得作为保证人。实践中如果国家机关、公益性事业单位、社会团体在保证合同中已作为保证人的，其保证合同无效。

企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

3 保证的合同形式

保证人与债权人应以书面形式订立保证合同，可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

签订保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式，保证担保的范围，保证的期限间，双方认为需要约定的其他事项等基本内容。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。法律实物中并不是保证合同只有具备了前述条款，保证合同才能成立和有效，而不完整的保证合同，只要具备了愿意保证的意思表示，就能成立并有效，保证人需承担保证责任。

保证合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等形式，也可以是主合同中的担保条款，即在主合同条款中单列某条款，该条款专门约定保证担保事宜。

4 保证的方式

①一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

②连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。现实经济活动中不管是保证条款形式或者是保证合同形式的保证，许多保证没有明确约定保证形式，最终导致保证人承担了连带保证责任，本来是好心和爱心使然，结果导致好端端的企业解散或破产，而债务人企业却依然“活”得很好。

5 保证的责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 保证期间债权人将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。债权人许可债务人转让债务的，或者债权人与债务人协议变更主合同的，均应取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，“债权人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外”，对于一般保证，未约定保证期间的，在主债务履行期届满之日起六个月内或在保证合同约定的保证期间内，债权人若没有向人民法院提起诉讼或者申请仲裁，一般保证的保证人的保证责任免除，即使其期限在诉讼时效两年期间内。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前述规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任免除。

有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

债的担保之定金担保

1 定金的法定概念

《中华人民共和国担保法》所称的定金，是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

2 定金规则

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。实务中，建议该条明确写上。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。实践中有约定并形成百分之三十及以上主合同标的额的“定金”事实，由于超过了百分之二十的法定限额，故该实践性合同有被人民法院认定为无效的风险。