关于在订立劳动合同中的缔约过失责任所适用的法律问题

杨永琦

上诉人：杨某

被上诉人：某咨询公司

基本案情：

杨某主张其于2014年9月初就入职某咨询公司一事与某咨询公司进行协商，双方于2014年9月12日达成协议；某咨询公司分别于2014年9月12日、9月15日以电子邮件方式给其发送员工入职通知书，并确定以9月15日的入职通知书为准；2014年9月16日某咨询公司人事经理韩某以短信形式通知其取消了对杨某的录用。杨某就其主张提交了如下证据：（1）2014年9月15日的入职通知书，该份入职通知书载明，咨询公司决定聘用杨某为拓展总监，试用期为一个月，转正后月薪为14000元（岗位工资）+500元（饭补）+500元（话补）+1000元（交通补助），另根据每月业绩核定绩效工资4000元，报到时间为2014年9月19日。该入职通知书第六项载明：“如您对本通知无异议，请于2014年9月15日前回复确认本通知”。（2）短信打印件显示：“按照流程，我们刚刚给您做了背景调查，可能您的背景还不适合我们公司现阶段的运营模式，所以非常抱歉地回复您，我们暂时不能聘用您！希望您能找到更合适的岗位！抱歉！”某咨询公司对入职通知书的真实性认可，并主张该短信显示的时间在2014年9月15日即在公司给予杨某的回复截止日期之后。某咨询公司主张根据其公司给杨某发送入职通知书时的邮件主文以及入职通知书的要求，杨某应对入职通知书作出是否接受的确认。但杨某并没有作出确认回复，故应是杨某放弃了与该公司建立劳动关系。杨某否认公司的陈述，主张其在收到入职通知书后就以电话的形式回复公司人事经理韩某，表明其会去公司报到。

另，杨某主张其于2014年9月12日下午回原单位某经贸有限公司协商离职一事，并与某经贸公司达成了离职协议。该离职协议显示：“乙方（杨某）主动向甲方（某经贸公司）提出辞职，造成甲方东北地区12家店面短期内无人管理，直接影响店面销售业绩。为此甲方扣除乙方1个季度的绩效工资16350元和1个月工资15000元予以补偿……”，因此某咨询公司应赔偿其季度绩效工资以及一个月工资损失。

审理结果：

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，某咨询公司虽主张因杨某未在收到入职通知书后予以确认回复，就应视为其放弃入职，但杨某对此不予认可，主张其已经电话告知某咨询公司自己会按时到岗。考虑到某咨询公司已在入职通知书中就杨某工作岗位、薪资、入职时间作出了明确的表示，杨某也根据相关要求做了入职准备，某咨询公司取消对杨某的录用，使得杨某还需另谋职业，在客观上的确给其造成了一定损失。鉴于杨某并未实际向某咨询公司提供劳动，双方未建立劳动关系，故杨某具体损失数额法院将依据双方提交的证据及本案的具体情况酌情予以判处。据此，一审法院判决：一、某咨询公司于判决生效后七日内支付杨某经济损失15669元；二、驳回杨某的其他诉讼请求。

判决后杨某、某咨询公司均不服一审法院上述民事判决，提起上诉。杨某的主要上诉理由是：（1）一审法院对于“谁主张、谁举证”的认定不明确。本案中杨某对于自己提出的诉讼提供了充分的证据，足以证明杨某的诉讼请求。（2）一审判决适用法律错误，认定的违约金数额所适用的法律错误。杨某与某咨询公司的合同违约一案应当适用合同法的规定，并不适用劳动合同法。故请求撤销一审判决，依法改判某咨询公司赔偿损失127350元。某咨询公司的主要上诉理由是：双方没有建立劳动关系不是某咨询公司的过错，系杨某本人的过错。入职通知书是要约邀请，而不是要约。即使入职通知书具有要约的作用，也因杨某未按照要求回复而失效。且杨某亦没有损失。故请求撤销一审判决，驳回杨某的诉讼请求。

二审法院审理后认为，本案中某咨询公司发出的入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体确定的内容，并表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。入职通知书要约经杨某承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，某咨询公司仅向杨某发出了入职通知书，入职通知书是订立正式劳动合同的过程，鉴于双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间的劳动关系尚未成立。某咨询公司向杨某发出入职通知书，杨某基于合理信赖认为自己已通过背景调查与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后某咨询公司以短信方式通知其未通过背景调查拒绝录用杨某，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。基于此过失行为，导致杨某与原工作单位解除劳动合同后，与该单位又未能订立劳动合同，必然给劳动者造成损失，对此某咨询公司应承担赔偿责任。某咨询公司主张杨某并未按照入职通知书的内容进行回复，故不应该赔偿其损失的意见，从某咨询公司向杨某所发送的两次入职通知书结合杨某手机短信的内容能够看出，某咨询公司系因杨某未通过背景调查而未被录用，故对其主张法院不予采信。

对于应赔偿损失的数额问题，法院认为损失数额不应超出合同的履行利益，同时对于损失的期限应考虑杨某的个人情况、就业环境等因素综合确定。本案中原审法院根据杨某尚未找到工作的事实，同时考虑到其提前离职的客观情况所酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

据此二审法院判决驳回上诉，维持原判。

评析意见：

本案有三个问题值得思考，一是入职通知书的性质是要约还是要约邀请。二是本案中用人单位的行为是否构成缔约过失。三是本案的法律适用问题。

关于第一个问题，分析入职通知书的性质，直接影响到合同是否成立。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该符合下列规定：（1）内容明确具体；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约意思表示，对行为人不具有约束力，是一种事实行为，不产生任何法律效果。本案中，某咨询公司发出的入职通知书是向特定主体发出的，且该入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体明确的内容，已经具备了一个劳动合同所应具备的主要条款，同时表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约。

关于第二个问题，本案用人单位的行为是否构成缔约过失。

该问题也是入职通知书与双方将来要建立的用工关系问题。笔者认为，二者之间的关系为预约与本约的关系。最高人民法院《关于设立买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次在法律上正式承认了预约合同。预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。关于预约的法律性质问题，有四种观点分别是（1）前契约说；（2）从合同说；（3）附停止条件本约说；（4）独立契约说。最高人民法院的观点倾向于独立契约说，该观点认为预约为独立的合同。笔者认为就本案而言，该预约合同即是一个独立的合同，同时预约合同的成立是为了将来本约的成立做准备。从这个角度讲，该入职通知书也是订立劳动合同中的一个过程。预约合同虽然处于本约的缔约阶段，但鉴于预约合同是一个独立的合同，故违反预约合同应承担的责任应该是违约责任（对于合同义务的违反），而非缔约过失责任（对于先合同义务的违反）。

缔约过失责任制度指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益受到损失，应承担损害赔偿责任。缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应尽到交易上的必要注意义务，维护缔约方的利益。本案中某咨询公司向杨某发出了入职通知书，杨某未按照要求对入职通知书作出是否接受的确认回复（庭审中杨某表示口头进行了回复，但某咨询公司予以否认），故本案中预约合同并未成立。需要说明的是预约合同虽未成立，但由此可见在缔约磋商阶段双方相互之间已经建立了一种特殊的信赖关系。考虑到本案中入职通知书中已包含了今后将要订立的劳动合同书中的一些主要条款（职务、薪酬、试用期、报到时间等），也就是说杨某一旦确认，那么双方对于将来订立的劳动合同书的部分主要条款就初步形成一致意见，基于此杨某完全有理由产生合理的信赖并因此对于将来签订劳动合同产生一个合理的期待，杨某基于合理信赖认为自己已通过公司背景调查，解除了与原单位的劳动合同。此后某咨询公司又向杨某发出另一份入职通知书并确定以9月15日的入职通知书为准，同日下午又以其背景不适合公司现阶段的运营模式拒绝签约，且对于“背景不合适”亦未向劳动者作出明确、具体的说明。显然本案中用人单位拒绝签约的行为致使劳动合同不能成立，而又未就拒绝签约的原因予以明确说明，破坏了缔约磋商过程中所形成的信赖利益关系，该咨询公司作为缔约方在主观上存在过错是显而易见的，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。

关于第三个问题，本案的法律适用问题。

合同从本质上说，是平等主体关于建立、变更、终止民事关系的协议。劳动合同则是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

就本案而言，对于法律适用存在二种观点：（1）应适用劳动合同法的相关规定。我国《劳动合同法》第3条、第26条、第27条、第28条、第86条对于劳动合同缔约过失责任问题进行了规定。（2）应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定（第42条、第43条）。我国劳动合同法对于劳动缔约过失责任未作十分明确具体规定，且本案中，用人单位仅向劳动者发出了入职通知书，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间劳动关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷。应适用合同法的相关规定。

笔者认为缔约过失责任制度适用于因当事人过错导致合同未成立、被撤销或无效的情形。而我国劳动合同法中涉及缔约过失的规定仅为合同无效的情况，对于因一方或双方过错导致劳动合同不成立却未有涉及。本案中缔约过失责任属于合同尚未成立的情况下缔约一方的过错行为所导致，且双方亦未建立事实上的用工关系，故应适用《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任的条款更为妥当。