私分国有资产并侵吞其收益的行为定性

潘基俊 郑旭

一、基本案情

李某系某磨床厂（国有独资企业）的财务科科长，该磨床厂于2004年被上级列入改制计划，拟被改制为全体职工集体持股的某磨床有限责任公司，并将其资产评估基准日定为2004年2月29日。

1999年，该磨床厂集体研究决定将部分闲散资金交由李某具体操作炒股，后该磨床厂向某证券公司汇入280万元用于炒股。直至改制时，李某告知领导炒股已亏损100万元，厂领导要求李某个人弥补亏损，并同意弥补亏损后的盈利归李某个人所有。截至资产评估基准日，该280万元股票市值为141万元，资金余额为1万元，该280万元及在评估基准日的股票市值、资金余额均未包含在改制项目的货币资金评估价值之中。至2007年1月12日，李某用该280万元炒股获利296万元。之后，李某告知领导炒股已获利，领导要求李某归还本金280万元，后李某从该股票账户中取款300万元存入某磨床有限责任公司账户，并将上述炒股获利的余款276万元据为己有。

二、分歧意见

本案的争议为李某将私分国有资产的赃款用来炒股产生的收益据为己有的行为该如何定性？

第一种意见认为构成了贪污罪，原物及其孳息均应认定为国有资产，侵吞国有资产的行为应认定为贪污。

第二种意见认为不单独定罪处罚，原资产在私分国有资产罪中已进行评价，在该赃款基础上产生的收益应系违法所得予以收缴。

三、评析意见

本文同意第二种观点。

（一）李某在企业改制的资产评估过程中隐匿国有资产的行为构成私分国有资产罪

国企改制具有其特殊性，对国有资产进行评估是国企改制的重要节点，实事求是的评估才能避免国有资产的流失。如在改制过程中故意隐匿公司财产逃避评估，事后将该国有公司的财产转为职工集体持股的公司、企业所有的，根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第2条之规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当以私分国有资产罪定罪处罚。本案的磨床厂在改制前为国有独资公司，其资产自然都属于国有资产，李某作为财务科科长系在国有公司中从事公务的人员，在隐匿资产的行为中系直接责任人员，故应认定为构成私分国有资产罪。

（二）隐匿私分行为与侵吞行为不能重复评价

李某的行为可以分为三个阶段，第一阶段为改制前，李某参与单位决定将280万元用来炒股的行为。该行为实际系单位决定挪用公款进行营利活动的违规行为，由于行为主体是单位，故不能按照犯罪行为来定罪处罚；第二阶段为改制中，在资产评估时故意隐匿实际价值为141万元的国有资产的行为。该行为应定性为私分国有资产，具体理由已阐述；第三阶段为改制后，侵吞276万元的炒股收益的行为。该行为实际上是占有违法所得的行为，笔者认为，没有重复评价的必要。

1.276万元仍应属违法所得。刑法规范所认定的违法所得不能仅局限于犯罪行为所指向的财物，而应进一步包括与犯罪行为具有因果关系的增值利益。基于刑法解释的正义诉求，我们必须准确框定因果关系的范围，在没有其他介入因素的前提下，私分国有资产犯罪是交易、处置后财物升值、租金、股息、加价转卖而获取收益的近因，没有超越必要的限度，应当纳入“犯罪分子违法所得”的范围予以规范评价。在本案中，李某的隐匿私分行为实施完毕之后，141万元的国有资产即成了李某的犯罪所得，276万元系141万元的赃款作为原物炒股产生的法定孳息。其私分国有资产犯罪行为所得的141万元的赃款是其资产能增值获益的近因，故其性质应从属于其原物系违法所得的一部分，应与作为原物的141万元共同看待，不能予以分开评价。此认定方式在挪用公款罪的司法解释中亦能得到体现，如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

2.侵吞行为与隐匿私分行为侵害的是同一个法益，应当被隐匿私分行为吸收。一是从侵害的法益来看，李某第二阶段和第三阶段的行为所侵犯的直接客体均是国有资产的管理制度及其所有权。如根据股市收益的规律，李某炒股的收益276万元在数额上仍具有不确定性，还可能发生上下浮动。从141万元变成596万，虽然数额上发生变化，但性质仍然是原物141万元衍生出来的财产，都属于国有资产。其隐匿私分行为和之后的侵吞的行为侵犯的都是国有资产的管理制度及其所有权，并未侵犯新的法益，没有必要重新定罪处罚。二是从行为方式来看，李某的侵吞行为应当属于可与隐匿私分行为共罚的事后行为，可以被前行为所吸收。私分国有资产行为系状态犯，手段行为实施完毕后必然产生结果行为，就本案而言，以141万元的赃款作为犯罪对象相对应的客观行为是李某的隐匿私分行为，该行为系手段行为，之后对赃款处置无论是直接侵吞还是用来投资增值都是结果行为，对该结果行为如果孤立来看，符合贪污罪的犯罪构成，具有可罚性，但该行为实际上并不能孤立地存在，应当综合评价在隐匿私分行为的状态中。手段行为系主行为，对该行为已经以私分国有资产罪予以定罪评价，由于之后对赃款处置的从行为的行为对象（276万元）与主行为的行为对象（141万元）具有从属性和一致性，依然属于违法所得的范畴，行为方式和主行为具有一贯性，是主行为的自然延伸，故该从行为应当被主行为所吸收且不宜再重复评价，而作为主行为的量刑情节予以评价。

3.李某侵吞276万元属事后行为，缺乏期待可能性和有责性。所谓期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在本案中，李某显然并不具备期待可能性和有责性。一是该276万元本来就系违法所得，其侵吞违法所得是私分国有资产的违法行为的事后行为，也是违法行为所要达到的目的；二是当时厂领导已给李某予以承诺“在弥补亏损后的盈利可以归李某个人所有”。在第一阶段的行为不构成犯罪而只是违反国有企业财经纪律的情况下，单位决定将国有资产用来投资，盈亏都应当由单位自负，李某占有炒股后的盈利符合单位领导的承诺，也不具有期待其将该笔款上交或从事其他适法行为的可能性。

4.李某在公司改制后不是国家工作人员，不宜定贪污罪。在改制之后，某磨床厂的单位性质已由国有企业变成有限责任公司，李某的身份亦不再是国家工作人员。其决定侵吞炒股收益276万元时其身份亦不再是国家工作人员，此时再将其侵吞国有资产的行为定性为贪污不符合法律规定。

（三）对赃款的处置应当是收缴或者退赔

如前文所述，在企业改制完成之后直至案发，李某账户内的本金及其股息共计576万元均应认定为赃款，其中包括的部分赃款增值收益亦应认定为赃款，是李某的违法犯罪所得。依照《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。故对李某账户内的炒股本金应当责令退赔给原某磨床厂的股东单位，对其侵吞的炒股收益276万元应当予以追缴，上缴国库。而非依贪污罪来定罪处罚。