盗掘古墓葬罪法定加重处罚情节的适用

张萍

内容摘要：盗掘古墓葬罪加重处罚情节的适用在司法实践中存在同案不同判。盗掘确定为全国和省级文物保护单位的古墓葬应理解为盗掘时该古墓葬即已被确定为重点文物保护单位。盗掘次数应根据犯罪故意、盗掘时间的连续性、盗掘对象的封闭性、独立性综合判断。珍贵文物的界定应参照《文物法》的规定，一、二、三级文物为珍贵文物。

关键词：盗掘古墓葬罪 加重处罚情节 多次盗掘 珍贵文物

1997年《刑法》设立了盗掘古文化遗址、古墓葬罪。因《刑法》对该罪的罪状描述较为笼统，又缺乏相应的司法解释作为支撑，从而导致司法实践中各地对《刑法》第328条第1款的适用标准各不相同。基于此，本文将详细论述盗掘古墓葬罪法定加重处罚情节适用中的疑点和难点问题。

一、盗掘确定为全国和省级文物保护单位的古墓葬的理解

一般情况下，人民政府对全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的公布在该古文化遗址、古墓葬之前，在该种情形下，可以直接适用《刑法》第328条第1款第1项之规定。但对犯罪嫌疑人盗掘之后，该文化遗址、古墓葬才被政府列入省级文物保护单位的情形，是否适用加重处罚？如犯罪嫌疑人甲、乙等人于2010年对某个刚被发现的春秋时期古墓葬实施盗掘，盗得5件文物（未追回），该古墓葬于2014年才被确定为省级文物保护单位，甲、乙二人是否适用加重处罚情节有两种不同的分歧意见。

第一种意见认为应当适用加重情形。该古墓葬具有较高的历史、艺术、科学价值在甲、乙等人盗掘时即已存在，省人民政府关于公布第六批湖北省文物保护单位的通知可作为鉴定意见使用，甲、乙两人侵犯和破坏的古墓葬的历史、艺术、科学价值不因盗掘时间前后有所差别，更不因文物保护单位的确定时间是在盗掘之前还是之后而受影响，同时，不以犯罪嫌疑人主观上认识到该古墓葬系国家或省级文物保护单位为适用该加重情形的要件。

第二种意见认为不能适用加重情形。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“《87解释》”）的第二部分规定：“私自挖掘古墓葬、古文化遗址的，以盗窃罪论处。处理这类案件，不以被盗掘的古墓葬、古遗址是否已确定为重点文物保护单位为限，但对于盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古遗址（包括国家级、省级和县级）的，应从重处罚”。从该解释的精神及“已被确定”的文义看，从重处罚的适用要求盗掘时该古墓葬即已被确定为重点文物保护单位。

笔者同意第二种意见，甲、乙二人不能适用加重处罚情节。首先，分析盗掘古墓葬罪的立法沿革，在1997年《刑法》未确定该罪名之前，《87解释》将“盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古遗址（包括国家级、省级和县级）”的行为规定为从重处罚，此处的“已”字应理解为盗掘时古墓葬已被确定为重点文物保护单位。1991年全国人大常委会颁布的《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》加大对盗墓的打击，将“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的”行为加重处罚，“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，后该规定被1997年《刑法》吸收采纳，“确定为”的表述更加简洁，但立法原意应是盗掘时古墓葬已被确定为重点文物保护单位，不宜扩大解释。其次，盗掘古墓葬罪侵犯的客体是国家对古墓葬的管理秩序和所有权，在盗掘重点文物保护单位的时候侵犯了国家对重点古墓葬的保护秩序，所以必须从重处罚，本案中，在盗掘时并未侵犯国家对重点古墓葬的保护秩序，甲、乙不应被从重处罚。再次，鉴定意见是由专家对案件专门性问题所作出的专门性意见，可以进行质证、重新鉴定；但重点文物保护单位是由人民政府公布的，是一种行政行为，从公布之日起生效，不能在刑事案件中对行政行为的合法性进行质证。换言之，古墓葬被确定为重点保护单位从人民政府公布之日起才得到相应国家级、省级的保护，在公布之前，应作为普通古墓葬对待。

二、多次盗掘古墓葬的理解

如何认定盗掘古墓的次数，《刑法》对该问题尚无明确规定。参照盗窃、抢劫等相关司法解释，多次盗掘的次数也应为三次以上。但如何认定“次”分歧较大，如陕西横山县法院判决的侯某等盗掘古墓葬案，侯某等人连续三天在同一个地方针对相邻古墓连续实施三次盗掘，应该认定为一次还是多次？笔者认为，应根据犯罪故意、盗掘时间的连续性、盗掘对象的封闭性、独立性综合判断。

首先，针对同一座古墓葬连续多次实施盗掘的行为认定。盗掘古墓葬是连续犯，不同于盗窃、抢劫等犯罪的作案方式，一般要经过看地形、探墓、挖洞口、挖掘、回填等多道“工序”循序渐进，持续时间较长，对于“多次”的认定，应综合考虑犯罪故意的产生、行为实施的时间、地点等因素，客观认定。实践中针对同一座古墓葬连续多次实施盗掘的现象比较普遍，行为人的多次盗掘行为都基于相同的目的，实施的是性质相同的数个犯罪行为，又是相同的行为对象，时间上具有连续性，所反映的是盗掘的不可分离的过程，按照罪责刑相适应原则，认定为一次盗掘更为适当。否则必然会导致量刑过重。

其次，在同一时间段内对相邻的多个古墓葬实施盗掘的行为认定。古墓葬具有隐蔽性，每个古墓葬均在空间上相对封闭、独立，具有的历史、艺术、科学价值也是各自独立的，且一般深埋在地下，普通人难以发现。侯某等人在同一时间段内对相邻的三个古墓葬实施的盗掘行为，是对不同封闭场所、不同对象的三次侵犯，也是对三个不同历史、艺术、科学价值的古墓葬的破坏。因此，行为人在短短几天时间内连续盗掘多座相邻古墓葬，若认定为一次盗掘，则会导致量刑畸轻。司法实践中，团伙盗墓比较普遍，多人分工盗掘的速度很快，探墓完成后，一个晚上就可以连续盗掘多座古墓葬，若认定为一次盗掘，显然会导致打击不力，在此种情况下，就应该按照古墓葬的座数认定盗掘次数。

三、盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的理解

笔者统计中国裁判文书网120份盗掘古墓葬罪判决结果后发现部分案件未对查获的文物进行鉴定，可见实践中对《刑法》第328条第1款第4项规定的忽略。在有鉴定意见的案件中，共有10件案件中的被盗文物鉴定意见分别为二级、三级文物，但仅其中4件认定为“盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物”，判决在十年以上有期徒刑量刑；1件案件查获三级文物1件、一般文物14件，河南省巩义市检察院以盗窃罪起诉，该市法院以盗掘古墓葬罪，且“应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的范围内量刑”；其余5件均未认定本罪第4项。可见实践中，各地对该项加重情节的认识有很大分歧。

引起分歧的第一个问题是，什么是“珍贵文物”？我国《文物法》第3条第2款规定：“历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。”第64条“违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）盗掘古文化遗址、古墓葬的；……”。《刑法》作为其他部门法的保护法，其条文的许多用语都需要参照相关部门的规定。因此“珍贵文物”应参照《文物法》的上述规定，为一、二、三级文物。

第二个分歧问题是该罪与盗窃罪的关系处理。笔者认为，本罪第4项规定与盗窃罪属于法条竞合，按特别法优于一般法的原则，应适用盗掘古墓葬罪。在盗掘古文化遗址、古墓葬的案件中，所盗掘的文物在案发时大多已经出售，无法追回，甚至被毁，难以评定文物的等级、查清文物的数量，以盗窃罪定罪使司法操作存在一定的困难。同时盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的行为，不仅侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的管理秩序，还侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的所有权，文物不能再生产，它的历史、艺术、科学价值是不能以一般财物的数额来计算的，根据2013年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大。”但一方面盗掘古墓葬并从中盗窃珍贵文物是否能参照该解释认定“数额较大、巨大或者特别巨大”尚待商榷，另一方面，盗窃三级文物时按盗窃罪处理的法定刑低于盗掘古墓葬罪第1款第4项的法定刑，势必造成打击不力的结果。