P2P网贷平台非法吸收公众存款行为的司法认定

王拓

内容摘要：P2P网贷平台面临的诸多刑事风险中，最易触发的是非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪具有成立的正当性根据，其保护的法益在于维护金融秩序和防范金融风险。以公开方式向不特定公众吸收资金并承诺保本付息的行为已构成非法吸收公众存款罪。以高息利诱、关联公司担保、虚构假标等诈骗方法吸收公众资金并投资于非宣传项目的行为定性，不能简单地推定具有非法占有目的，重点应当审查资金流向情况。P2P网贷企业应当积极寻求升级转型，业务上秉持“谦抑性”，回归信息中介的本质。

关键词：P2P 网络借贷 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪

P2P（Peer-to-Peer）网络借贷（网贷）是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在这个三方构造中，一个“P”代表出借人（投资人），“2”就是互联网的平台方，另一个“P”代表借款人（用资人），借款人通过平台提交借款需求，平台进行审核后发布借款标，出借人再进行投标。在原初的模式中，平台只是担任纯中介角色，并不参与到借贷的资金交易中，对于借款人逾期造成贷款人的损失，平台也不给予垫付。

自2005年以来，以Zopa、Lending Club、Prosper为代表的P2P网络借贷平台在欧美兴起，并表现出旺盛的生命力和持续的创新能力。2007年8月，我国第一家P2P网贷平台——拍拍贷在上海成立并正式运营，随后P2P网贷平台在国内快速兴起并呈现出蓬勃发展的态势。根据网贷之家的统计，截止2015年11月底，全国P2P网贷行业累计平台数量达到3769家，网贷行业贷款余额已增至4005.43亿元。然而，一方面是欣欣向荣，另一方面却是杂草丛生，据网贷之家统计，截止2015年11月底，全国P2P问题平台已达到1175家，占全部平台数量的31.18%，这些问题平台的表征为提现困难、跑路、涉嫌非法集资等。尤其是2015年12月初，某著名网贷平台因涉嫌违法犯罪问题被公安机关调查，引起了行业巨震。吕某及其“发展创投”平台也仅是上述问题平台的一个缩影而已。因此，P2P网贷平台是否需要纳入到刑事规制范畴，如何有效打击异化的P2P以保障正常的P2P的有序发展，都是值得我们思考的问题。

一、非法吸收公众存款罪：P2P网贷平台最易触发的刑事风险

P2P网贷行业蓬勃发展的同时，相关政策的不明确、法律的空白、监管的缺失都使得这个新兴行业风险日益累积。美国学者Weiss就指出，在网络借贷规模急速扩张的同时，业务的规范程度却未有明显提高，并陆续暴露出许多风险和问题，如何应对互联网背景下的网贷风险造成的负面影响，已经成为P2P网络借贷这种微型金融领域的核心研究课题。[1]在国内，学界对于P2P网贷行业存在的风险也开展了较为系统的研究。如有学者认为，P2P网络借贷主要存在的风险包括四个方面：一是资金安全缺乏保障；二是资金的真实意图无法验证；三是个人信息可能泄露；四是缺乏对P2P借贷平台的有效监管。[2]还有学者认为，P2P网贷平台中由于对借款人款项用途的不限制，贷款人存款意图的不确定等易导致P2P平台非法吸收公众存款、借款人违法、贷款人违约等可能性，因此，借款人、贷款人和担保方都存在风险。[3]在众多风险中，应当特别注重P2P网贷的刑事风险。实践中表现为：擅自开展“自融”业务，假借P2P名义骗取资金后“跑路”、故意泄露用户信息、利用职务便利侵占或者挪用客户资金、为违法犯罪提供洗钱服务等。在这些刑事风险中，最易触发的便是非法吸收公众存款罪，而该罪也是集资诈骗罪等犯罪的基础罪名，因此判断P2P网贷的刑事风险应当从非法吸收公众存款罪谈起。

二、非法吸收公众存款罪存在的正当性根据

《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。随着近年来民间融资行为的活跃，对于该条规定存在的正当性依据有人提出质疑，一种典型的观点就是认为民间非正规金融活动具有合法性，可由民商法调整，无需刑法介入。[4]本文认为，这一观点具有片面性。从域外的立法例来看，对于未经批准吸收公众存款的行为也是有禁止性规定的。比如日本《关于取缔接受出资、存款及利息等的法律》（以下简称《出资法》）第1条规定：“任何人不得以向不特定且多数人明示或暗示日后会全额或高于全额退还出资的方式收取出资金。”第2条规定：“除其他法律特别规定的能够从事吸收存款业务者外，任何人均不得从事吸收存款的业务。本条中的存款是指从不特定且多数人处收受金钱，收受定期或不定期的存款。”[5]可见，存款业务具有专属性，未经批准从事该业务的具有非法性。

但是，接下来的问题是，非法吸收公众存款罪保护的法益是什么？一种时髦的观点认为，设置非法吸收公众存款罪就是为了保护现有银行的垄断利益，这种观点在互联网金融从业者中颇有市场。本文认为，这种观点是狭隘的，刑法规制非法吸收公众存款等非法集资活动，主要是为了维护稳定、有序的金融秩序，更深层次的考虑是为了防范和化解金融风险。这种风险包括三方面。一是区域性、系统性金融风险。金融风险具有极强的联动性与自我传播性，个别和部分机构的微观的金融风险可能会在某一区域凸显并逐渐累积、传播和扩散，进而形成区域性风险。一旦区域性风险突破可控边界进行跨区域传播时，就有可能导致系统性的风险，进而衍变成金融危机。单就非法集资活动的个案来说，很难与发生区域性、系统性金融风险相连，但是大量非法集资活动频发所引发的累积风险以及引起的次生危害（如群体性事件等）的确不能排除有导致区域性风险乃至系统性风险的可能。“技术—经济发展的风险后果的扩张，使得它们在政治上中性化的构想崩溃了，而带有法律的、伦理的和民主的评价，政府的监控机构和媒体等公共领域开始介入企业管理的‘神秘区域’。”[6]正是如此，中央多次提出，防范和化解金融风险，坚决守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。以刑法来规制民间融资领域，正是体现了对于这种不被容许的风险的管控。二是大规模融资所带来的信用风险。设置严格的金融中介市场准入制度，配套以严格的监管制度，并不仅仅为了控制市场风险，同时也是为了控制信用风险。以设立“资金池”或者“自融”的方式吸收存款的P2P网贷企业，业已成为了实际上的商业银行。在其缺乏商业银行那样丰富的盈利业务及完善的风控措施的情况下，仅靠吸收存款来维持对投资人的还本付息，当资金流动性异常并最终导致资金链断裂时，必然会爆发大规模的信用风险，最终损害的还是投资人的利益。三是由于信息不对称导致的逆向选择和道德风险。[7]逆向选择（adverse selection）是指在买卖双方信息非对称的情况下，拥有信息优势的一方，在交易中总是趋向于作出尽可能有利于自己而不利于他人的选择，故常常导致劣币驱逐良币的局面。具体到P2P网贷行业，一些平台以欺诈宣传和承诺高额回报的方式吸收资金，由于信息不对称，往往会导致投资人人云亦云地选择标有高利率但实际上却是高风险甚至是违规的平台，相反合规、稳步发展的平台却遭到了排挤。道德风险（moral risk）是指在双方信息不对称的情况下，人们享有自己行为的收益，而将成本转嫁给他人，从而造成他人损失的可能性。一些P2P网贷平台吸收资金后的使用完全不受监管，有可能被隐匿转移甚至被肆意挥霍。综上，当不受管控的非法吸收公众存款行为累积的风险达到值得刑罚处罚时，就必须将此类行为犯罪化，为此才能更好地保护法益。

三、P2P网贷平台非法吸收公众存款行为的定性选择

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法集资案件的解释》）第1条第1款对非法吸收公众存款罪的构成要件予以了明确：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”理论界一般将上述四个要件概括为“四性”，即非法性、公开性、利诱性和社会性。对于P2P网贷行业来说，是否构成非法吸收公众存款罪也需要从这四个特性上判断。

本案中，吕某以互联网平台的方式进行宣传，显然符合“公开性”特征；其承诺对投资人以月息3%-4%的高息回报，并以关联担保公司进行担保，造成本金利息有保障的假象，显然符合“利诱性”特征；其针对的对象并非特定的合格投资者，而是面向不特定的公众，显然符合“社会性”特征。本案关键在于考察其行为是否具有“非法性”。本文认为，对于“非法性”要件，应当从重视形式要件即是否经过有关部门依法批准，转变为重视实质要件即是否违反国家金融管理法律规定。目前，P2P网贷企业采取的是登记注册制而非核准制，相关企业只需要在工商部门登记注册，无需通过人民银行、银监会等机构批准，因此其运营的合规性与否要看是否违反了金融管理法律规定。这里的金融管理法律规定包含三个层次的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有非法性。[8]根据《商业银行法》第81条规定，“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任”，2011年修订的国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”此外，银监会处置非法集资部际联席会议办公室也指出，P2P网络借贷平台有四条红线不能逾越：一是要明确平台的中介性质；二是要明确平台本身不得提供担保；三是不得将归集资金搞资金池；四是不得非法吸收公众资金。[9]从上述规定来看，吕某为吸收公众资金而设立某投资公司，且公司成立后一直通过“发展创投”的平台吸收公众资金，其承诺履行的义务与吸收公众存款性质别无二致，业已脱离了平台的中介性质，属于借用合法经营的形式吸收资金的行为，具备了“非法性”的特征。综合上述分析，吕某已经构成了非法吸收公众存款罪，且系个人犯罪。

需要进一步思考的问题是，在吕某通过P2P网贷平台吸收公众资金时，多次采用了虚假的手段和诈骗的方法，且吸收来的人民币9000万元未用于宣传的项目而是投资到某地产公司，其行为在构成非法吸收公众存款罪的基础上，是否还涉及构成集资诈骗罪呢？

《审理非法集资案件的解释》第4条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为（注：指非法吸收公众存款行为）的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”可见，成立集资诈骗罪的两个必要要件为：使用诈骗方法吸收公众存款且具有非法占有的目的。

司法实践中，违规的P2P网贷企业常常采用以下诈骗的方法吸收资金。一是营造公司具有实力的假象。有的网贷企业虚报注册资本、不惜重金通过媒体广告大肆宣传使投资人觉得企业实力雄厚；有的网贷企业与大型企业、房地产开发商关系密切，使投资人产生“家业这么大，反正跑不掉”的错觉。二是高息利诱。本案中，吕某以3%-4%的月息高额回报诱使投资人投资即属于此类。且不论在当前经济下行压力下，实体经济坚守5%左右的年利率已属不易，何谈回报给投资人至少36%-48%的年利率，单说从民间借贷的法律规定上，这样的利息约定条款也是无效的。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”显然吕某宣传的利息已属于高利贷的范畴，从法理上来说，投资人取得上述利息是得不到法律保护的。三是使用虚假的担保。为骗取借款人的信任，P2P网贷平台一般会引进第三方担保机构，但不少平台选择的担保公司不是子虚乌有的公司就是该平台的关联企业。本案中，为“发展创投”网贷平台担保的某担保公司法定代表人也是吕某，由这样的“一家人”的企业进行担保，这样的风险控制措施可谓是毫无用处，一旦网贷平台发生资金链断裂时，担保公司也根本无法承担担保责任，受损失的必定还是投资人。四是编造虚假借款标。一些P2P网贷平台为了冲高成交规模或者解决资金流动性问题，不惜捏造各种借款理由，设立虚假投资标，以重复抵押甚至虚假的抵押物获得投资人信任。本案中，吕某在半年中陆续虚构了34个借款人，并利用上述身份大量发布假标，资金流向“发展创投”平台操控者本身，形成“资金池”后将资金用作房产投资，这也是吕某“拆东墙补西墙”的“救赎”手段。综上，吕某的上述行为完全符合“使用诈骗方法吸收公众存款”的要件。下一个问题是，吕某是否符合“以非法占有为目的”要件。

与典型的吸钱跑路的“庞氏骗局”不同，一些P2P网贷平台吸收资金后未将资金款项按约定用途使用，而是用于其他项目的经营、个人消费、还债等，在经济形势较好时期尚能正常还本付息，但当经济形势严峻时就可能会出现资金链断裂最终无法还本付息的情形。本案中吕某将平台吸收的人民币9000万元的资金均投资到某地产公司，显然与宣传的借款事项是不符的，那么能否推定其具有“非法占有”的目的呢？有观点认为，只要是平台未按照合同约定将资金投入到事先宣传的项目上，对于投资人来说就是一种诈骗行为，就应当构成集资诈骗罪。本文不赞成这一观点。一是上述观点过于简单，且未区分生活意义上的“诈骗”和对行为人以集资诈骗罪定罪的“诈骗”的区别。二是要防止客观归罪。对于集资款未投入宣传时的经营项目而是投入其他实业项目经营最终造成亏损的，要充分考虑实际投入的实业项目的真实性和造成亏损的原因，并允许行为人提出反证，而不能以亏损的结果简单推定行为人具有非法占有的目的。三是要考察行为人投资其他项目与自我挥霍的比例。对于向对投资人还本付息的资金，显然不能认定系行为人“非法占有”，刨除该部分资金后的剩余资金，要充分地考虑用于“自用”和“他用”的比例。本文初步认为，对于行为人将一半及以上的资金用于个人消费、挥霍或还债而将少量资金用于投资或生产经营的，可以认定行为人具有非法占有的目的。结合本案而言，吕某将9000万元均用于投资，显然不具有非法占有的目的，即便其使用了诈骗的方法集资，也仅仅成立非法吸收公众存款罪。

四、余思

2015年12月28日，中国银行业监督管理委员会等部门研究起草的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）开始向社会公开征求意见，该《办法》重申了网贷信息中介机构作为金融信息中介的法律地位，明确规定了十二项负面清单，坚持底线监管的思维等，内容十分丰富。本文认为，《办法》突破了网贷行业长期野蛮生长却无人监管的窘境，对于重新规范互联网金融、引导行业健康发展具有极为重要的指向意义。P2P网贷企业不能老是拿着“创新发展”的“尚方宝剑”而对规则置若罔闻，不能仅仅要求法律尤其是刑法的适用应当谦抑，其自身也必须积极寻求转型升级，在业务发展上也应当秉持“谦抑性”，剔除不属于“信息中介”所应当做的业务，避免成为准银行机构，唯此才能在激烈的市场竞争中站稳脚跟，才能在合法合规的道路上阔步前行。

注释：

[1]Weiss G N，Pelger K，Horsch A. Mitigating adverse selection in P2P lending： empirical evidence from Prosper. 2010.

[2]参见钮明：《“草根”金融P2P信贷模式探究》，载《金融理论与实践》2012第2期。

[3]参见王欢、郭文：《P2P的风险与监管》，载《中国金融》2014年第8期。

[4]参见刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>（法释[2010]18号第1条）》，载《江西社会科学》2012年第3期。

[5]参见贺卫、王鲁峰：《论非法吸收公众存款罪的“公众”的界定标准》，载《法学》2013年第11期。

[6]庄友刚：《跨越风险社会——风险社会的历史唯物主义研究》，人民出版社2008年版，第223页。

[7]Susan Johnson. Online or Offline--the Rise of“Peer-to-Peer”Lending in Microfinance. Journal of Electronic Commercei n Organizations.2010，8.

[8]参见刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。

[9]参见《刘张君公布P2P网贷平台与非法集资的四条边界》，载《21世纪经济报道》2014年4月22日。