司法腐败与涉腐裁判执行救济

[摘 要]

司法腐败是审判人或教唆人在案件审理和执行过程中非法牟利，对当事人、社会和国家造成损害的行为。涉嫌腐败的裁判是涉腐裁判，证实存在腐败且造成错案的涉腐判决是腐败裁判，司法腐败导致涉腐裁判和腐败裁判。腐败裁判对被执行人造成直接和衍生危害，降低司法公信力，故应谨慎对待涉腐裁判的执行，建立涉腐裁判的执行救济制度，防止腐败裁判危害扩大。

[关键词]

司法腐败；涉腐裁判；腐败裁判；执行救济

中图分类号：D926；D035 文献标识码：A 文章编号：1008410X（2016）01008611

十八大以来，腐败和反腐败问题成为社会热点，有关立法腐败、行政腐败和司法腐败的研究越来越多。司法是法治的最后一道防线，相比立法腐败和行政腐败，司法腐败能被每一个诉讼参与者切身感知，直接危及社会和谐与人民福祉。关于司法不公的危害，培根指出：“一次不公的判断（判决——笔者注）比多次不平的举动（犯罪——笔者注）为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[1]（P193）司法腐败正是玷污法治源流的祸首，其歪曲权力运行，践踏司法公正，损害法治信仰，破坏社会秩序，危害极其广泛。近年来，司法腐败日趋严重，违法犯罪数量越来越多，腐败者级别越来越高，领导干部腐败案件占有相当比例，窝案、串案逐渐增多，少数腐败者甚至与黑社会有染，成为其保护伞[2]（P46）。对司法腐败的防与治刻不容缓。

腐败裁判的执行将错误从书面扩展到实践，是司法腐败的直接恶果，使当事人遭受实际损失。然而，腐败裁判具有隐蔽性，在确定裁判存在腐败问题前，只能认定其涉嫌腐败。涉嫌腐败裁判很可能是错误裁判，在执行方面应更加谨慎，防止错误扩大。因此，应严格规范涉腐裁判范围并建立涉腐裁判的执行救济制度。明确涉腐裁判范围，首先应厘清司法腐败的含义和类型以及司法腐败与涉腐裁判的关系。

一、司法腐败的含义和类型

（一）司法腐败概念界定

司法腐败的核心是司法权的滥用。何为司法权？狭义的司法权仅指审判权[3]，广义的司法权在审判权基础上加上检察权[4]（P11）。社会上习惯将审判机关和检察机关统称为司法机关，将检察权和审判权合称为司法权，是基于我国两院分立的既定司法制度，深层次原因则在于检察权与审判权一样都要求独立于行政机关公正行使。但是，检察权具有主动性、积极性等行政权力属性，在一些西方国家，提起公诉的权力就由行政机关行使[5]。因此，检察权是否应当属于司法权值得商榷。鉴于本文研究涉腐裁判执行救济问题，而裁判终究是由审判机关做出，故本文取司法权的狭义理解，后文运用到司法腐败概念时都是指审判腐败。

腐败最早形容事物腐化变质，后来慢慢形容制度和人。腐败概念林林总总，关于腐败的定义主要有两类，一是以公共职位、市场以及公共利益等核心要素为中心的定义，二是从经济学、政治学、法学、社会学等不同学科视角出发的定义。但正如约翰斯顿指出的，无论何种定义，“没有人给腐败下过简单明了又普遍适用的定义”[6]。笔者倾向于以归纳腐败要素的方法来尽可能准确勾勒出腐败的容貌：（1）腐败主体具有“涉公性”，主要与公职人员的个人行为相联系；（2）腐败方式违反公职人员操守品德，一是不正当行使公共权力，二是不正当行使公共权威，三是生活作风问题，如生活奢靡、严重浪费、通奸；（3）腐败目的具有“牟利性”，腐败行为都以谋取个人或小团体利益为目的，牟利的范围包括财、物、色、乐（享受）、权、情（怨情和恩情）、名；（4）腐败结果具有损害性，损害了公共利益[7]。

将腐败的主体、方式、目的、结果四项要件变通性地运用到司法领域，就是司法腐败的概念。

腐败方式是腐败的核心要件，司法腐败方式必须通过审判权发生，一是滥用审判权力，枉法裁判，造成错案；二是滥用审判权威，利用审判权谋取私利，但并未不正当地行使审判权，并未造成错案。滥用审判权威又包括两种情况，即“收钱不办事”和“收钱办分内事”，如原告凭借借条本应获得被告十万元的还款，由于不放心送给法官五千元，法官在收取五千元的情况下依法判处被告清偿原告十万元，法官虽正确行使审判权，但凭借审判权的权威收取了五千元好处，侵犯了行使审判权应有的廉洁性，毫无疑问属于司法腐败。

司法腐败的范围小于法院系统腐败的范围，法院系统中的生活作风问题以及与审判权无关的腐败，如各级人民法院工作人员利用职务之便，贪污、挪用公款、违规录用司法人员、通奸等腐败行为，不属于司法腐败。综上，将腐败的以上四项变通性地应用到司法领域，司法腐败是指审判人员为谋取利益滥用审判权力或权威，对当事人、社会和国家造成损害的行为，此处的审判权，包括法院依法享有的生效裁判的执行权。换言之，司法腐败就是审判人员在案件审理和执行过程中非法牟利，“非法”即是对滥用审判权力或权威及损害性的概括。

（二）司法腐败的主体分析

有学者指出司法腐败是一个假命题。认为司法系统不是独立的工作系统，实际上属于党政系统的延伸，受制于党政系统，不应当为自己的行为完全负责。该观点分析近年来轰动全国的“司法腐败”个案，得出结论认为司法腐败都是党政领导亲自设计或直接干预的结果，非法院和办案法官本意。“总而言之，所谓‘司法腐败’，实际上根本不是司法腐败，而是行政管理腐败在法院的蔓延，是行政管理腐败的组成部分。”[8]这种观点显然以偏概全，忽视了司法腐败中大部分法官与当事人直接进行权钱交易的情形，但也提醒了我们，司法腐败的主体还包括不具有法官身份的枉法裁判的教唆者。

司法腐败的恶果必与审判权相联系，但腐败主体包括一切有能力影响公正裁判的个人，审判人员以外司法腐败主体多以党委特别是政法委领导为主，还包括政府及其工作部门、人大、政协、享有公共管理职能的社会团体、军队、检察院甚至法院中未直接审理该案的领导。有能力影响裁判的人，可以是在职领导，也可以是离职退休领导，个别情况下包括领导的亲友，即《刑法》第三百八十八条之一规定的“利用影响力受贿罪”的犯罪主体《刑法》第三百八十八条之一规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的……离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”。

有鉴于此，以司法腐败主体是否为案件的审判者为依据，司法腐败分为两大类，一是审判人员直接基于审判权发生的腐败，二是教唆人试图对审判施加不公正影响的腐败。

通过考察腐败主体要件，前述司法腐败的概念应当修订成：审判人员或教唆人在案件审理和执行过程中非法牟利。

（三）司法腐败中的牟利因素

“非法牟利”是司法腐败的核心因素，其中的“非法”比较好理解，指滥用审判权力或审判权威，关于“牟利”则应细致分析。司法腐败主体所牟之利大体包括七个方面内容，笔者将牟利的“利”概括为财、物、色、乐、权、情、名七项。一是钱财，包括现金、金银、支票、转账、汇款、购物卡、消费卡等，收取钱财是腐败牟利的最传统形式。二是有价值的物品，包括具体物和抽象物，具体物包括烟酒、字画、玉石、房产等，抽象物为股权、期权、期货等。三是美色，即常说的“权色交易”。四是享受取乐，如当事人向法院提供豪华轿车、房屋的使用权或出国考察的机会，以换取本方胜诉。享受型牟利显著的特点是不是实物，且很难折合成现金计算。五是权力，指行政级别、职位等，如法院领导向负责案件的审判人承诺，“此案如何如何办，你可提升为副庭长”。六是感情，包括怨恨、恩情、喜爱等，如审判人员刻意将仇人的案子判输，或将恩人的案子判赢。七是名位，包括名望、声誉、职称、学历等。如案件一方当事人为高校，向法院领导承诺，“如判我方胜诉，聘您为兼职教授”。应当指出，牟利的前四种形式不要求必须滥用审判权造成错案即可认定为司法腐败，牟利的后三种形式则必须滥用审判权造成错案方可定性为司法腐败。如为了得到行政级别和职务的提升而正确判决、虽与当事人有仇但正确判决甚至通过正确判决获得名望、声誉、职称、学历等，都不是司法腐败。

（四）司法腐败的类型

在当事人与审判人员的双向司法腐败中，审判人员构成司法腐败的标准是滥用审判权非法牟利。

比较复杂的问题是，当审判人员和教唆人仅仅基于被教唆的压力而并未非法牟利时，是否属于腐败，而且这种情况因多次教唆变得更加复杂。例如，某市政法委领导请市法院领导关照某案，市法院领导请区法院领导关照该案，区法院领导请审判人员关照该案。在这个例子中，我们把市政法委领导称为一级教唆人，市、区法院领导称为次级教唆人。

首先，腐败由一级教唆人而起，一级教唆人必然通过教唆行为非法牟取财、物、色、乐、权、情、名等利益，无论审判人员是否真的做出枉法裁判，一级教唆人都属腐败。

其次，我们讨论次级教唆人的腐败认定问题。笔者认为，认定次级教唆人腐败应明确两个问题。第一个问题，教唆压力是否达到足以影响被教唆人前途命运的程度。当教唆人对被教唆人的前途命运没有决定性的影响力时，次级教唆人进行枉法教唆，应当承担腐败责任，因为次级教唆人完全有能力放弃教唆行为；当教唆人对被教唆人的前途命运有决定性影响时，应明确第二个问题，即教唆行为是否导致枉法裁判。当教唆行为未导致枉法裁判时，次级教唆人是否构成腐败存在争议，否定说认为决定性压力的教唆并不真正希望腐败结果发生，且腐败结果未发生，过失犯应以造成实际损害为要件；肯定说认为教唆人毕竟进行了枉法裁判的教唆行为。当教唆行为导致枉法结果时，次级教唆人是否构成腐败同样存在争议，肯定说认为枉法裁判已经酿成，各级教唆人都构成腐败；否定说认为，在当前中国司法并未完全独立的体制下，司法系统中仍应遵守一些政治纪律、组织原则，不能期待被教唆人以前途命运为代价对抗所谓组织安排，被教唆人不构成腐败。

最后，审判人的腐败认定问题。审判人基于上级压力要求做出枉法裁判，无论压力是否足以影响审判人前途命运，只要裁判依法做出，便是捍卫司法独立的高尚行为。当审判人基于压力做出枉法裁判时，同样需对被教唆压力的决定性进行分析，结论与次级教唆人通过教唆导致枉法裁判相同，即当教唆未足以达到决定审判人前途命运的程度时，审判人构成腐败；当教唆足以达到决定审判人前途命运的程度时，审判人是否构成腐败存在争议。

根据教唆人、审判人的动机是基于牟利还是基于上级压力、裁判是否依法做出以及压力类型是否对教唆人具有决定影响力，归纳司法腐败类型如表1。

可以看出，将涉腐主体、裁判结果的合法性以及涉腐动机排列组合共产生12种行为方式，其中明确属于腐败的7项，高尚的行为2项，存在争议涉嫌腐败的3项。其中，腐败的7项和存在争议的3项，就是司法腐败的类型范围。因此，司法腐败的类型包括教唆人的枉法教唆（①～⑥），审判人基于牟利和压力的枉法裁判（⑩～12）以及审判人虽然依法裁判但非法牟利（⑦）。

二、司法腐败、腐败裁判、涉腐裁判三者关系

（一）腐败裁判与涉腐裁判

涉腐裁判是存在致腐因素的判决和裁定，致腐因素包括非法牟利和被教唆压力两种。涉腐裁判可能是依法做出的正确裁判，也可能是枉法裁判，枉法的涉腐裁判就是腐败裁判。腐败裁判是在司法腐败情况下做出的枉法判决和裁定，经二审或再审程序确定为涉腐错判。由于各方面条件的限制，一些实质上的腐败裁判石沉大海，从实证法学的立场出发，这些未经司法程序改判的案件不属于严格意义上的腐败裁判。

腐败裁判和涉腐裁判具有一些共性。第一，腐败裁判和涉腐裁判的主体都包括两类，一是做出裁判的审判人，二是对裁判施加影响的教唆人。第二，腐败裁判和涉腐裁判的主体都存在导致腐败因素，包括非法牟利和被教唆的压力。

腐败裁判和涉腐裁判又有严格区别。第一，腐败裁判强调裁判的性质腐败，必须是枉法裁判，造成错案。涉腐裁判仅要求做出裁判的过程存在腐败因素，对裁判结果的合法性不作要求。“拿钱办分内事”属于司法腐败，“拿了钱”，所以涉腐败之嫌，但“分内事”范围的裁判是依法做出的，故不属于腐败裁判。第二，腐败裁判需经法定程序确定，涉腐裁判是法定程序确定前的怀疑和猜测。腐败裁判必须经过严格刑事审判程序或党内违纪案件调查审理程序认定，否则裁判仅为涉嫌腐败，不是确定意义上的腐败。腐败裁判的确定都要经历涉腐裁判的过程，涉腐裁判有的被确定为腐败裁判，有的被确定为非腐败裁判，有的仅在当事人或社会上引起涉腐怀疑而未步入法定的确认程序。因此，涉腐裁判的范围要大于腐败裁判。

通过上文的分析，结合前文的司法腐败类型表，涉腐裁判包括①～B12全部十二项，腐败裁判包括④⑤⑥⑩B11B12六项。在涉腐裁判中存在⑧⑨这两项高尚的行为，这说明涉腐裁判是一个中性词，不应想当然地理解为贬义词。

（二）涉腐裁判的范围

涉腐裁判的范围极广。菲利指出，如果没有好的法官来实施，再好的法典也不会产生多大的效果，但如果有好的法官来实施，即使法典不太完美也不要紧，因为法官的能动作用可以弥补立法的不足[9]（P142）。判决的形式合理性取决于完善的法定程序，实质的合理性则交给法官的业务水平和品德，当法官的品德被腐败摧毁后，人们有理由对涉腐法官主审所有案件的廉洁性进行怀疑。某法官因受贿被调查处理，能够确认的受贿事实往往仅为一起、几起最多十几起，那么能够确定的腐败裁判也为一份、几份最多十几份，但该法官职业生涯可能审理过几百起案件，特别是涉腐法官涉嫌巨额财产来源不明罪时，当事人如果觉得自己的案子裁判不公，会很自然想到来源不明的巨额财产会不会来自于本案的对方当事人的行贿。某法官涉腐，挫伤其做出的所有案件裁判的公信力；某庭长涉腐，挫伤该审判庭做出的所有案件裁判的公信力；某法院院长涉腐，挫伤该院做出的所有案件裁判的公信力；某政法委书记涉腐，挫伤该辖区内公、检、法整个大司法系统的司法公信力。然而，若某地政法委书记确系腐败，进而将该地所有案件都确认为涉腐案件明显打击面过宽，所以必须有证据佐证。

综上，涉腐裁判的范围包括：（1）已确认腐败的审判人员主审的其他案件；（2）正在接受纪委调查或司法审查的审判人员主审的案件；（3）有一定证据证明已被确认腐败或处于被调查状态的领导干部（特别是政法委的领导）及其亲友可能的教唆腐败。

此外，造成腐败裁判的很多腐败主体处于隐蔽状态，既未经法定程序确认为腐败分子，也未处于接受纪委调查和司法审查之中，而是处于在职状态。当事人或其他个人、组织如掌握一些其涉嫌腐败的相关证据，就有必要对裁判正确性进行审查，甚至对涉腐证据进行审查以决定是否对涉腐人展开法定调查。如裁判的被执行人有证据证明主审法官与对方当事人共同出入某高档会所。再如某被重判的企业家能证明其商业对手在审判期间与该地区政法委书记关系密切，存在教唆腐败之嫌。根据审判人直接腐败和教唆腐败进行区分，涉腐范围还包括：（4）有一定证据证明在职审判人员利用审判权非法牟利；（5）有一定证据证明在职领导干部（特别是政法委的领导）及其亲友可能的教唆腐败。涉腐裁判共计上述五项。

（三）司法腐败导致涉腐、腐败裁判

司法腐败是审判人或教唆人在案件审理和执行过程中非法牟利，导致审判人在利诱或压力等致腐因素之下做出依法或枉法的判决和裁定的行为，而这样的判决和裁定就是涉腐裁判，司法腐败直接导致涉腐裁判。

当涉腐裁判被依法确认为枉法裁判造成错案时，司法腐败导致腐败裁判。关于案件裁判依法与枉法、裁判结果的正确与错误，其标准的确定性一直饱受争议。诚然，在司法裁判中由于认定事实、法律标准和法律推理的不确定性，无法形成一个绝对正确的司法裁判。但没有绝对正确的司法裁判，不等于司法裁判适用绝对的自由裁量主义。绝对的自由裁量主义只能导致司法擅断，从而步入人治的泥潭[10]。

法律共同体成员和社会大众拥有共同的社会文化背景，对法律文化和真实的立法意图有一致的理解，

他们可以运用这些最基础的共识评价司法者的裁判[11]。司法裁判虽无绝对正确，却有相对正确的范围。在法无明文规定、法律规范含义模糊甚至法律间存在冲突的情形时，法官运用自由裁量权进行心证的标准就是良心，孟子将良心概括为恻隐、羞恶、辞让、是非四心（《孟子·公孙丑》），出于良知、良心裁判就是相对正确的裁判，昧心裁判就是枉法裁判。司法腐败恰恰是审判人或教唆人在利诱或压力之下，蒙蔽了断案人良心对法律的感知，进而颠覆职业道德，最终导致裁判从相对正确走向偏颇，当偏颇足够明显，枉法裁判就酿成了，涉腐裁判演变为腐败裁判。

三、腐败裁判执行的危害

（一）腐败裁判的直接危害

“执行是法律获得生命必不可缺少的形式和途径”[12]。司法腐败导致腐败裁判，最直接的危害是通过强制执行对当事人造成不公。在现代社会中，公民间发生纠纷，可能采取自力救济，也选择公力救济解决纠纷，在公力救济中，司法程序是纠纷解决的重要手段。一旦司法腐败导致枉法裁判，必然要执行，公民的合法权利不但得不到应有的保护，反而受到更严重的侵害。而且，司法具有管辖的普遍性、权威性和终决性等特点，这意味着任何纠纷（少数享有司法豁免权的特殊法律关系除外）都可以接受司法管辖，并且一旦形成司法裁判，就是纠纷的最终定性，这就意味着司法腐败必然酿成一桩桩无法挽回的悲剧。当人们意识到裁判存在腐败造成错案时，必须用另一份司法裁判更正，因此，每一份腐败裁判对当事人的直接危害是巨大的、深远的，并且很难逆转。

（二）腐败裁判的衍生危害

腐败裁判对当事人的影响远不止错误裁判执行本身。腐败裁判以其司法权威性、终决性的特性，造成的错误影响往往形成蝴蝶效应。

第一，腐败裁判最严重的衍生危害是拒绝执行腐败裁判构成拒不执行判决、裁定罪，需要承担刑事责任。关于当事人拒不执行腐败裁判的问题，评价起来是存在争议的。“定罪论”认为，司法裁判具有形式上的正当性，裁判生效后无可厚非地具有法律效力并应当被执行，因此应当以无瑕疵判决的效力对待之。即使事后证实的涉腐判决，在没有其他法定程序改判的情况下，其执行力属于司法制度的必然要求，拒不执行判决、裁定罪的客体正是国家的司法制度，故拒不执行腐败判决应当承担刑事责任。即使腐败判决事后被改判更正，原判决裁定民事部分执行回转、刑事部分国家赔偿，但拒不执行判决、裁定罪仍然有效。

笔者认为，拒不执行腐败错案的“定罪论”显然属于形式法治的逻辑，形式法治将法律的权威诉诸国家，甚至将法律等同于“主权者的命令”，并且排除法律中包括宗教、道德等属于道义的实质价值，具有潜在风险[13]（P1011）。

从我国国情来看，司法判决的社会认可度还远未达到至上权威的程度，不应生硬套用“法律信仰”理论处理拒不执行腐败裁判问题。拒不执行腐败判决、裁定罪有一个隐含的要件，就是判决、裁定是正确的，设置该罪是为了将当事人的权益落到实处，将正义落到实处。但是，当划分双方权益的依据——司法裁判——本身都存在错误时，维护正义的基础成为颠覆正义的恶源，拒不执行判决、裁定罪实际上成为拒不执行错误判决、裁定的自救行为，实属正当之举。因此，拒不执行事后被证实腐败错误的判决，应当不认定为犯罪，一旦通过刑事诉讼程序确定有罪，应依法改判并采取国家赔偿。

然而，司法腐败和腐败裁判具有隐蔽性，司法权寻租的事实往往后知后觉，我国法律监督体系很难第一时间发现腐败裁判及其背后的腐败问题，这就意味着腐败裁判第一时间是以程序合法的生效判决形式出现的。当事人对腐败裁判的感知往往先于法定程序的确认，对腐败裁判自然十分抵触，极不情愿裁判真正执行。其一方面，当事人进行申请再审和提请检察院抗诉，另一方面，也在进行自力救济以避免合法权益因腐败裁判遭到切实损害，但这所谓的“自力救济”已经涉嫌刑事犯罪。即使拒不执行判决、裁定罪的适用在我国非常少见，但万分之一的错判作用于个人，就是百分之百的不公，承担刑事责任是社会对个人最严厉的处分，而处分的起因却是司法系统自身腐败，这不仅极大地损害当事人的合法权益，还严重影响社会秩序和国家的政治生态。

第二，腐败裁判的衍生危害还在于误导必须基于司法判决而做出的其他社会判断、评价。在民事案件中，诉讼裁判的效力限定在诉讼请求的范围内，而诉讼裁判的社会效果往往超出诉讼本身，很多判断、评价必须基于司法裁判，如果裁判腐败导致错案，那么往往引发连锁反应，危害极大。如宣告死亡案件，裁判结果直接决定被宣告死亡人配偶可否合法再婚，而是否再婚不仅关乎个人的幸福，还决定子女等所有近亲属的幸福。再如一些著作权纠纷案，裁判结果不仅决定著作权的归属，还为抄袭者贴上学术不端的标签，直接影响到抄袭者的学术前途，甚至因此可以收回抄袭者因抄袭取得的学位和评定的职称。更有一些民事案件，裁判结果直接改变案件的性质，将民事诉讼引向刑事程序，如巨额财产的继承案件中，有关遗嘱真伪的认定，不仅关乎巨额财产的归属，而且还决定提供遗嘱者是否因伪造遗嘱而承担刑事责任。

在刑事案件中，无论是自诉案件还是公诉案件，腐败裁判产生的连锁反应更加惊人。出于仇恨或种种原因，被害人或案外人通过贿赂等手段使本应无罪犯罪嫌疑人获罪，一旦有罪判决成立，其在以后的社会发展中还会受到方方面面的限制，如律师的职业资格会被吊销，社团成员会被除名，很多单位无法录用等。甚至在极个别案件中，被害人或案外人通过贿赂手段得到腐败裁判，给被告人加重刑事处罚，最严重的司法腐败莫过于案外人与法院、政法系统甚至更高的权力形式沆瀣一气，以死刑判决的形式借刀杀人，“气功大师”王林“被指承诺‘判邹勇死刑酬谢500万’”就属于这种形式的腐败[14]。

（三）腐败裁判降低司法公信力

司法公信力是社会公众对司法主体信任、依赖、尊重的认同心理[15]（P26）。司法权威是法治的必备要件，由司法约束力和司法公信力两要素构成，因此，司法公信力是为法治保驾护航的明灯。司法约束力是引起普遍服从的强制力量，而司法公信力在于强化民众对法治的内在信仰，是使法治获得普遍尊重的力量。相比而言，司法强制力是法治的外在保障，相对低级；司法公信力是法治得以有效运行的内在保障，更加高级。郑成良将司法公信力概括为四项要件：约束力、判断力、自制力和排除力。约束力指司法裁判和其他司法行为具有天然的法律效力；判断力是指司法机关对案件事实和适用法律问题做出合理判断的能力；自制力是司法机关自律或自我约束的能力；排除力是指司法排除一切私人或公权力对审判与执行施加的不当干扰和非法妨害的能力[16]。当四项要件同时具备，司法权威才得以确立，司法才具有公信力。

腐败裁判是审判人员为谋取利益或忌惮于压力滥用审判权力做出的枉法裁判，首先丧失了对不法利益和压力应有的排斥力，其次丧失了法官职业道德乃至人性应有的自制力，再次腐败裁判对事实和法律存在故意的错误判断，造成错案，使司法应有的判断力丧失。在判断力、自制力和排除力都丧失的基础上，司法公信力的各项要件损失殆尽，仅存的约束力就是司法的强制力，无法为司法公信力撑起蓝天。

腐败裁判严重挫伤司法公信力，涉腐法官做出的司法裁判的公信力更是大打折扣，因此，已确认腐败或正在接受调查的审判人员审理的所有案件都应当列为涉腐裁判，要谨慎对待。

腐败裁判蚕食鲸吞司法权威，破坏依法治国大局，直接关系到民众的权益和社会的稳定。所以，应严格控制涉腐裁判执行程序以防止可能的腐败裁判危害扩大，这种控制就是涉腐裁判执行救济制度。

四、涉腐裁判执行的救济

“人类的权利自始就是与救济相联系的”，“没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰”[17]（P368）。鉴于腐败裁判的巨大危害，对于符合涉腐裁判条件或被执行人有证据证明裁判存在涉腐可能的，应对被执行人提供更多的救济措施，维护其应有权利不受侵害。既定的司法腐败对社会的危害是挥之不去的，对当事人的危害则可以通过完善涉腐裁判执行与救济使其尽量降到最低。严格把控涉腐裁判执行，不仅有利于保护被执行人的合法权益，还有利于发现未知的腐败，治理腐败。

（一）涉腐裁判执行救济的含义

涉腐裁判执行救济分为民事裁判执行救济和刑事裁判执行救济。

民事裁判执行救济是指执行当事人或案外人认为自己的合法权益受到执行机关违法或不当执行行为的侵害时，依法请求执行裁判机关通过行使执行裁判权予以保护和补救的法律制度和方法[18]（P2）。关于救济的范围，学界观点不一，范围从小到大依次为：执行异议；执行异议和执行回转；执行异议、执行申诉、执行回转和司法赔偿

参见马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，《湖北社会科学》2001年第8期；谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第386页；童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，《比较法研究》2002年第3期。。笔者认为，涉腐裁判执行救济是一项法律救济制度，法律救济旨在补救性地保护已被侵犯的权利，无论是执行异议、执行申诉，还是执行回转、司法赔偿，都具有权利的保护功能，故应取执行救济的最广泛含义。

涉腐刑事裁判归根结底都落实到终审刑事判决。刑事判决的执行就是刑罚的执行，我国刑罚主要分为四种：生命刑（死刑）、自由刑（管制、拘役、有期徒刑）、财产刑（罚金、没收财产）和资格刑（剥夺政治权利）[19]。

刑事裁判执行救济就是对以上四种刑罚的执行救济。对于自由刑、资格刑的执行救济，主要以国家赔偿为主；刑罚中的财产刑都是附加刑，包括当事人在内的社会各界一般都不太关注附加刑的救济，财产刑独立适用诸如执行异议、执行申诉等执行救济的意义不大，故应把救济的重点放在主刑执行和案件实体部分上；生命刑的执行救济是涉腐刑事裁判执行救济的重点，应着重设计之。

有种观点认为，生效的法律裁判如果没有得到执行，那比没有裁判可能更糟，没有裁判，人们会寄希望于司法，而司法裁判做出后没有被执行，则直接损害了法律的权威，甚至影响人们对法治的信心[20]。然而，草率执行一项腐败的错误判决对法律权威和法治的损害也是巨大的，当忽视涉腐因素强制执行涉腐裁判后，一方面，当事人可能的权益被实际剥夺并引发一系列衍生影响，另一方面，原裁判很可能通过当事人的努力被撤销且改判，发生执行回转，徒增司法负担。因此，涉腐裁判执行程序应在一般案件执行的基础上，本着一丝不苟的精神防止被执行人因腐败可能受到的不公扩大。

（二）涉腐裁判的认定

对涉腐裁判采取特殊的执行救济措施，首先需要确定裁判是否涉嫌腐败，这需要完善特定程序和相关配套制度。参照审判监督程序可由法院、当事人和检察院启动，涉腐裁判的认定也可以由法院、被执行人和检察院启动，其中，最主要的方式还是由被执行人提出申请，因为被执行人作为案件当事人和败诉方，最能体会腐败裁判的不公。被执行人申请或检察院认为裁判存在涉腐因素的，应由做出涉腐裁判的本级或上级人民法院做出认定。在当事人未申请涉腐裁判的情况下，法院认为裁判确实存在涉腐因素的，可自行认定为涉腐裁判，并告知当事人在涉腐裁判执行方面的各项权利，并启动涉腐裁判执行程序。

纵观前文总结的五项涉腐裁判，大体可以分为两类，第一类是标准客观明确的涉腐裁判，包括：（1）已确认腐败的审判人员主审的其他案件；（2）正在接受纪委调查或司法审查的审判人员主审的案件。第二类是必须有证据证明的涉腐裁判，这种类型的涉腐裁判标准具有很大的主观性，包括：（3）有一定证据证明已被确认腐败或处于被调查状态的领导干部及其亲友可能的教唆腐败；（4）有一定证据证明在职审判人员非法牟利；（5）有一定证据证明在职领导干部及其亲友可能的教唆腐败。

第一类涉腐裁判标准明确，只要能确认做出裁判的合议庭中存在腐败人员或正在接受调查人员，都应当无条件启动涉腐裁判执行程序，被执行人和法院在这期间不会也不应当存在任何争议。第二类涉腐裁判标准不明，如何证明存在腐败之嫌，达到何种程度方可认定裁判涉腐，这些都是主观性极强的问题，答案往往见仁见智。为防止司法腐败污染法治源头，应本着“宁可放慢执行效率，不可让错判真正执行”的精神，将证明涉腐的标准降到社会能接受的最低限度。因此，当事人提供的证据只需证明存在腐败嫌疑即可，而无须证实存在腐败，如在前文中的举例，被执行人有证据证明主审法官与对方当事人共同出入某高档会所，即可达到涉腐之嫌。

认定涉腐裁判的目的在于对涉腐裁判的被执行人提供更多的救济措施，以保障其可能正在被侵害的权益。民事诉讼和刑事诉讼的程序是不同的，民事裁判执行与刑事裁判执行的救济也不同。

（三）民事涉腐裁判执行救济

民事涉腐裁判执行救济，除应享有民事执行救济的所有方式之外，还应享有其特有的救济方式。

第一，被执行人有权向做出涉腐裁判的人民法院提出核查涉腐裁判，核查的内容包括对事实的认定和对法律的适用，有管辖权的法院应当受理。被确认涉腐裁判仅是救济的开始，真正的救济在于重新对案件实体部分进行核查，以确定涉腐因素是否真正影响到案件的公正裁判。对案件实体部分进行核查不是再审，而是自我纠错以决定是否再审，从这个意义上讲，涉腐裁判的认定是开启再审程序的捷径。被执行人没有申请核查涉腐裁判的，法院也应当依职权进行核查。

第二，涉腐裁判进入核查程序后，被执行人有权向法院申请中止涉腐裁判执行，法院应当同意中止。中止执行是由于各种特殊情况，执行机关无法继续执行而暂时停止执行的措施，我国《民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百○二条规定了九类中止执行的情形，可概括为暂时失去执行的现实基础和暂时失去执行依据两种情况

[21]。终审裁判被确认涉腐后，包括被执行人在内的全社会完全有理由不信任涉腐裁判，执行的依据存在严重瑕疵，已不足以作为继续执行的依据。生效的司法裁判具有执行力是基于司法的公信力，涉腐裁判丧失了司法公信力，故应中止执行以待对实体裁判的核查。

鉴于意思自治原则与当事人主义的诉讼模式，涉腐裁判中止执行必须由被执行人申请，法院不应依职权主动中止执行。

为了防止被执行人滥用中止执行的申请权，如果经核查原审认定事实清楚、适用法律正确，被执行人应承担裁判中止执行的滞纳金。

第三，申请执行人有权要求法院取消中止执行并继续执行涉腐裁判，但必须提供执行财产等价的反担保。申请执行人提供担保，是为了防止涉腐裁判经核查、再审后被变更、撤销而发生执行回转时，申请执行人无法向被执行人支付因涉腐裁判接受的财产及孳息。民事裁判执行的目的之一是为实现申请人的权利，但涉腐判决确认的权利是可能存在瑕疵的，故申请人应为这种可能性提供担保。涉腐裁判强制执行申请人提供担保，可以在裁判存在错判可能时有效平衡当事人双方的权利。

被执行人可以免除申请执行人提供担保，如其未免除申请执行人提供担保，当经核查原审认定事实清楚、适用法律正确时，被执行人应承担申请执行人提供担保的费用和可能产生的损失。

第四，对涉腐裁判案件实体部分进行核查期间，即使被执行人未申请中止执行，对被执行人也不可适用拒不执行判决、裁定罪。有学者指出，拒不执行的判决、裁定都是民事判决、裁定，民事纠纷属于人民内部矛盾，一旦动用刑罚手段追究其刑事责任必然导致矛盾升级、事态恶化。民事案件应适用民事诉讼的法律规定，这是有一定道理的[22]（P373）。在司法实践中，

民事问题很少延伸至刑事领域，拒执罪的适用率很低，有学者对某地级市两级法院适用拒执罪做过实证调研，2008年至2012年，该市公安机关对拒执罪立案案件数分别为3、4、5、8、7，法院做出判决数为3、4、4、8、6，分别占这几年法院受理执行案件总数的0.013%、0.014%、0.011%、0.022%和0.017%，基本“形同虚设”[23]。拒执罪的罕见适用与当前执行难的社会现实形成鲜明对比，人们不禁疑惑：在浩如烟海、久拖不决的执行案件中，为何就三三两两地被执行人入刑，是确实只有这些人“情节严重”，还是个别因素促成，如果是个别因素促成，无非是高层权力所致。这种权力的行使是否存在腐败，是否为了掩饰原裁判的腐败？如此分析下去令人不寒而栗，而方法论却是非常简单，就是涉腐裁判不适用拒不执行判决、裁定罪。

当然，裁判涉腐不是被执行人隐藏、转移可供执行财产的保护伞，一旦涉腐裁判核查被确认为正确判决时，如果被执行人在核查期间存在1998年司法解释和2002年立法解释规定的11项行为时，便可适用拒执罪。

第五，完善涉腐裁判被执行人针对执行救济的救济。执行救济的救济是指被执行人采取涉腐裁判特有的救济方式时，面临权利可能遭到侵害而采取进一步的保护和补救措施。执行救济的救济范围包括：被执行人申请认定涉腐裁判而未被批准，受理涉腐裁判核查的法院不采取实际核查措施，申请涉腐裁判中止执行而未批准，执行涉腐裁判过程中申请执行人不提供担保，涉腐裁判执行中止期间被执行人因不执行裁判被采取强制措施，不服涉腐裁判审核结果的救济等。

执行救济的救济方式主要有两种，一是向上级人民法院申诉，二是向上级人民检察院申诉，向法院申诉是向检察院申诉的前置条件，被申诉机关应当受理申诉。人民检察院对申诉的处理意见为最终结论，被执行人到此即穷尽了所有救济方式。

根据认定事实是否清楚、适用法律是否正确，涉腐裁判审核结果分为涉腐裁判“存在错误”和“不存在错误”。如果审核结果为“存在错误”，法院应当撤销涉腐判决，开启再审程序；如果审核结果为“不存在错误”，被执行人可向上级人民法院申诉，上级法院应当受理，保证涉腐裁判正确性认定为“二审终审”。

（四）刑事涉腐裁判执行救济

刑事涉腐裁判执行的救济，其中财产刑的救济可参照民事涉腐裁判执行救济处理，自由刑、资格刑的救济以国家刑事赔偿为主，笔者着重分析涉腐死刑判决执行的救济。

人的生命只有一次，生命具有一旦失去即无法挽回的不可逆转性[24]（P339）。死刑是剥夺生命的刑罚，一旦执行也是不可逆转的，因此，死刑执行必须慎之又慎，排除一切对判处和执行死刑的合理怀疑。

死刑裁判涉腐，就是一项对死刑判决的合理怀疑，鉴于此，涉腐死刑判决应在目前死刑复核程序基础上更加严格。死刑判决的涉腐认定，应由死刑犯及其近亲属、代理人提出，不服涉腐认定的可以向上级法院申诉一次。上级法院做出不予确认的结论后，涉腐裁判不成立，死刑犯及其近亲属、代理人可以向上级检察院申诉，但不影响死刑判决进入死刑复核程序。如果当事人提出死刑裁判涉腐认定，死刑复核程序应待涉腐认定的结果后进行。如确认死刑判决涉腐，开启涉腐死刑判决的复核程序，死刑犯可以得到更多的保护。涉腐死刑判决复核程序应至少包含六项制度。

第一，完善讯问被告人制度。死刑被执行人是最容易发现腐败的，腐败者想方设法掩饰腐败，主要方法之一就是切断被执行人与外界的联系，使其申诉无门。为了避免死刑复核人员讯问被告人走过场，应提前通知被告人讯问的时间，讯问不得少于两次，并且经被告人同意方可结束讯问。

第二，涉腐死刑裁判复核程序应扩大律师的参与，保证律师阅卷、会见、调查取证等权利，对没有聘请律师的提供法律援助律师。

第三，在有看守所、检察院或法院工作人员在场的情况下，允许死刑犯与家属会面。在很多情况下，无论是对死刑犯的感情，还是对案件的认真程度，律师是替代不了死刑犯家属的。死刑犯处于羁押状态，掌握涉腐情况也不及家属。在终审裁判做出后，证据已经确定，

会见在法院工作人员陪同下进行，死刑犯无法通过与家属会面篡改、伪造证据。特别是当复核死刑的法官询问死刑犯时，应保证律师、死刑犯家属在场，这有利于复核法官听取多方意见，查清涉腐因素是否不正当地影响了判决。

第四，建立涉腐死刑裁判复核的最短期限。法律期限往往只规定最长期限以保证诉讼效率，但就涉腐死刑判决的复核期限来说，应当建立一个最短期限，即在法定期限范围内，被执行人不能被核准死刑且被执行死刑。笔者认为，涉腐死刑复核的期限应不短于一年，经过一年的调查和确认，可以最大限度地调查和还原案件事实和审判经过，防止腐败者利用死刑执行掩盖腐败。

第五，可以考虑将涉腐裁判死刑复核作为三审程序进行改造。围绕死刑复核程序的性质，由简入繁，主要有“行政审判说”、“特别程序说”、“审判程序说”。“审判程序说”认为，死刑复核程序既处理程序问题又处理实体问题，从程序的正当性出发，应具备亲历性、对审性、参与性等司法程序的基本特征，所以可以对死刑复核程序进行诉讼化改造，使其有最低的程序保障[25]。涉腐死刑裁判的诉讼体系更需要协调，死刑犯的权利更需要充分保障，对涉腐的死刑案件进行三审制改造可以实现这一目的。

第六，加强死刑复核文书的说理性。最高人民法院无论做出核准死刑的裁定、判决，还是做出不予核准的裁定，不应仅凭自身的权威出具格式上的文书草率结案，而应当基于事实、证据和法律充分说明理由，特别要分析论证死刑复核阶段查明的新问题，尤其不能回避涉腐问题。这是将涉腐死刑裁判复核程序落到实处的重要方法。

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责任编辑：张新颜