软法之软：中英美日大学章程比较研究

周子伦 韦晓曙

摘 要：英美大学章程源于特许状或由当地州政府的批准，由大学董事会根据大学设立的特许状、国家或地方政府颁布的教育法律法规而制定，其法律效力一般源自联邦或州立法。中日大学章程由大学制定，相形之下，英美大学章程比中日大学章程“硬”一些，体现在后者的法律责任环节规定比前者少，缺乏国家强制力制裁，仅仅约束本章程相关的行为主体，约束的方式也是自律行为，争议的裁决也是本校的最高机关，而非国家司法机关，所以大学章程具有软法的属性。

关键词：大学章程；效力；软法；比较

中图分类号：G647.1 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2016）03-0085-06

大学章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法规或 Statutes。从词源和语义学的角度来看，Statute暗含有州、地方、行政区域范围的意味，也称作 Bylaws、 Charter和 Legislation。大学章程是英国大学内部的规章制度。《牛津英语字典》（Oxford English Dictionary）解释称Bylaws是古斯堪的那维亚语，首次出现在丹麦法律中，尽管启用最早，其意思也不很明确。在瑞典语中，By是“村庄”的意思，后来其意思可能被遗忘甚至被杜撰了，但是从现代英语词汇学、语义意义上看，前缀by包含有附属的意义。 Charter的汉语准确译法是“特许状”，特指王室或政府当局正式承认接受者行使特权的权利，也被视作一种契约，具有鲜明的自治含义，Charter的词义后来扩展为“宪章”之意。Charter和Statutes是大学成立、法人资格、官方立法和自治权的法律渊源。在日文中“憲章”是对重要而根本的事情的协定，特别指关于基本方针、实施策略等的宣言书或协约，是宗旨和使命的宣言书，[1] 如东京大学宪章中规定，东京大学“通过教育、研究为世界和平和人类福祉作出贡献”，[2] 明确规定了东京大学的办学指针。在汉语中，章程是指“政党、社会团体制定的章程，是规定本组织内部关系的规范性文件。企业事业单位根据业务需要制定的章程，是具有组织规程或办事条例等性质的规定”。[3] 基于此，大学章程应视为大学这一特殊社会组织所制定的协调和管理组织内部关系的规范性文件，而不是国家机关制定的具有法律效力的章程。

“软法”一词是国际法院首位英国法官麦克耐尔爵士所首创。罗豪才认为软法事实上能有效约束人们行动；[4] Linch Senden认为软法具有直接或间接的法律效果；[5] Richard L Williamson认为软法文件，包括条约的附属文本，并不具有强制约束力；[6] Linda Senden认为软法是载于文书的行文规范，无拘束力，但旨在产生实际效果；Brochardt认为软法是行为规则，不靠强制力实施，无法的拘束力，但起草者希望其有法的意义，而实际情况也是如此；Thurer认为软法的拘束力比政策强，比严格的法小，即没有法的拘束力，与法相近。总而言之，软法的法律性质就是其强制力不强，但是对规范人们的行为或有一定的效力。无论在制定主体和效力方面，软法与硬法相比都逊色一筹。大学章程的软法属性除了体现在约束力不强外，还体现在制定主体和效力来源等方面。本文在分析中英美日几所大学章程的基础上，剖析其制定主体和程序、效力来源、争议裁决的主体等方面的软法属性。

一、 制定主体的属性

制定软法的主体一般不是国家立法机关，而是行业协会、学校等社会自治组织，具有非国家性的特点。[7]英美大学章程源自皇家特许状，内容包括准予大学成立、赋予大学特许法人地位、确认大学质量保证能力、授予高等教育机构大学资格、建立大学内部法人治理架构以及规范大学法人制度安排。[8]英国皇家特许状在历史悠久的大学治理中起到了建章立制的作用，因为特许状授予权本身即为一项皇家特权（Royal Prerogative），英国大学章程制定后必须呈交女皇陛下会同枢密院审核，获得批准或修订之后才能生效。牛津大学从早期教皇特许、到1571年牛津和剑桥两所大学的成立法案（Act）对其法人地位的确认、再到1636 年查理士一世的皇家特许状（the Great Charter）对大学权力的强化与分配，再到2002年“女王会同枢密院”（Queen-in-Council）审议批准的新章程生效，无不体现出社会政府与大学之间权力的博弈。《剑桥大学章程》、《牛津大学章程》均由英国国会立法通过。牛津大学章程规定“牛津大学有权开展任何法律允许的、且是为实现目标而视为是必要或需要的活动。”伦敦大学《1900年章程》的法律依据的是《1898 年伦敦大学法》（University of London Act，1898），《2008 年章程》依据的是《1994 年伦敦大学法》（University of London Act，1994）。

皇家特许状以皇室的名义规定“伯明翰大学大学自建立起，即以该大学的名称永久存续，并拥有完整的权利和能力，可以此名称起诉或被诉，并承担、坚持和作为所有其他的合法行为”。可见，特许状赋予大学自治权，限制政府肆意改变大学的权利义务范围和性质的能力。英国高等教育法专家D. J. Farrington认为，英国政府可以修改特许状的三个条件为：明确地保留了修改特许状的权力；该法人已经处于瘫痪或半瘫痪状态；法人同意修改特许状。[9]可见皇家特许状极大影响大学的地位和权利稳定性，有特许状的大学地位和权利更为稳定，因为特许状既是一种授权书（a grant of rights），也是权利宣言（declaration of rights），是国王与大学之间的契约，特许状一经发出就将产生法律效力，无特定程序特许状无法收回，有利于大学的地位和权力的稳定性。

尽管如此，给予特许状的英国大学章程依然属于属于附属立法（Bylaws）、次要法规、附则或细则，和Legislation一样，Bylaws侧重表示大学的内部规章。从构词的角度，By的意思是something that is by something else is beside it and close to it，寓意是大学章程仅次于（close to）法律，与自治机构的立法一样，只要不与议会立法及委任立法冲突，也具有正式的法律效力，但其名字就已经清楚表明了其软法的属性。

在美国，历史较悠久的大学章程滥觞于英国王室或殖民地议会颁发的特许状，特许状来自英国王室或殖民地议会的大学如哈佛学院、耶鲁学院，其章程都具有法律上的权威性。如1650年，麻萨诸塞议会为哈佛学院颁发了特许状，规定哈佛学院实行两院制（the Dual Board System）管理体制，根据特许状，[10]大学的权力机构（一般是董事会）依照特许状（延续宗主国英国的传统）与国家或所在州政府颁布的教育法律法规而制定的大学章程，大学章程制订及其法律效力也基于本大学驻地州的法律法规，而州立大学通常由各州议会通过立法而建立。各大学的章程都要表明其条款的依据是引用州教育法的哪一条款，所以殖民时期建立的大学的章程，都是由州的议会，以法案形式批准的，成为州法律的一部分。耶鲁学院建于1640年代，1701年通过了成立耶鲁学院的特许状（Yale Charter），[11] 1779年11月27日，联邦大会通过了设立了一所大学的法案，并授予权利和权力。耶鲁大学现有的大学章程是以准许办学的特许状（Charter）、法案（Acts）、规章（Bylaws）和规章汇编（Miscellaneous Regulations）的集合，康奈尔大学可以追溯到1862年通过的联邦法律《莫里尔法案》，其最初的大学章程源于纽约州立法机构的授权，[12] 现行的康奈尔大学的章程是经由2008 年 5 月 24 日修订后的版本，直接纳入了纽约州教育法规中的一条。大学董事会是康奈尔大学最高决策机构和大学章程制定的主体，章程第14条规定：“章程条款可以在任一次董事会会议上修订，修订议案必须经出席会议者多数表决通过，或者赞成票至少达到30票以上”。所以，独立后的美国大学章程的制定主体是董事会，董事会根据批准建校的公法或特许状，制定自己的章程，章程首先是国家法律、法规的“下位法”，也是高等学校内部的“最高法”和“根本法”，其效力及于全州民众，是必须遵守的法律规范。美国建国后成立的公立高校的大学章程，其法律效力一般源自联邦或州立法，大学章程在美国社会中的具有较高的法律地位。

章程在日文是“憲章”，属于内部治理规章，在法律上，日本国立大学是国家根据《国立学校设置法》设置的教育研究机构，公立大学是根据《地方自治法》作为“公共设施”而建立。东京大学21 世纪学术经营战略会议是设置在东京大学评议会下的一个审议组织于2000 年10 月成立，主要负责审议制定“国立大学法人法案” 的大纲和“ 东京大学宪章” 两项重要工作。东京大学章程规定“校长通过独立制定的程序可以修订章程”。 2003年3月18日召开的东京大学评议会通过了《东京大学宪章》，并受到国立和公立大学的模仿。东京大学相关的规定，必须依据本宪章的基本意旨进行解释和运用施行，其内容到形式堪称日本各国立大学宪章的范本。[2]东京大学章程序言中规定制定主体是学生和教职员工。

在我国，大学章程的法律地位在国家教育法律法规体系以及学校内部规章制度中的位阶处于“下位法”的地位，国家法律法规是制定大学章程的依据，大学章程中不得与之抵触。另一方面，教育行政法律法规与大学章程是一般与特殊的关系，[13] 尽管2012 年我国教育部下发了《高等学校章程制定管理办法》，但“作为部委规章，鉴于其法律地位相对较低、效力不强，没有被纳入作为大学章程制定依据的‘上位法体系之中”。[14] 如同济大学章程总则第一条规定，依据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国教师法》和《高等学校章程制定暂行办法》等有关法律、法规与规章，结合学校实际情况，制定本章程。

很显然，中英美日大学章程这一软法是大学内部成员广泛参与的、通过协商制定出来的行为规则，制定主体是社会组织。英美大大学章程也有可能是国家机关、或皇室的授权）或社会组织组成的混合体，作为制定的主体，不全部是国家立法机构，所以大学章程作为软法，法律位阶相对较低，效力不强。

二、制定的程序

立法，或称法的制定，是指国家机关依照法定的职权和程序制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动。英美私立或公立大学章程一般都有由大学权力机构（一般是董事会）根据大学设立的特许状、国家或地方政府颁布的教育法律法规而制定，如《牛津大学章程》、《剑桥大学章程》均由国会立法通过。独立后的美国大学则要得到当地州政府的批准，因而大学章程的法律效力一般源自联邦或州立法。如1863年成立的密歇根州立大学（Michigan State University），是根据“莫雷尔法案”由州立法机构批准设立的，[15] 其章程的法律渊源同其他大学一样来自联邦政府的“莫雷尔法案”及国会的补充条例。建于1865年的康奈尔大学是一所“公私合营”式的大学，其最初的大学章程源于纽约州立法机构的授权。[12] 美国联邦、州政府和大学之间对大学的管理具有地方分权的性质，大学章程有“法案（Act）”与“章程（Charter）”两种形式的称谓。哈佛大学、耶鲁大学等殖民地大学的章程是以“法案”形式出现的，英国伯明翰大学、美国宾夕法尼亚大学用了“章程（Charter）”，英国纽卡斯尔大学用了 Statutes ，相对于Law（国家立法机关所颁布的行为规则），Statute指地方立法机关制定，也可指一组织强制其内部人员必须做什么或绝不能做什么的决定。这种差异揭示大学章程所承载的权威和效力的差异，这是殖民地与宗主国之间政治关系在殖民地大学治理之中的反映，也是理解殖民地大学法律属性的基础。[16]

日本大学宪章的英文翻译是Charter，也就是英国特许状的译法，作为新制订大学章程的日本选用它来作其英文用语，暗含着其受到政府影响的作用。国立大学法人福岡教育大学大学憲章策定委員会规程规定，该章程未规定事项，由制订委员会审议后，校长另行规定。

我国《高等教育法》第二十八、二十九条中规定了高等学校在章程修改程序，应当报原审批机关核准，没有规定大学章程的制定主体，由此可以推定学校举办者是章程的制定者。[17]公办大学章程由学校先行起草，教职工代表大会及学校党委会、常委会审议通过，校长签名，报主管教育行政部门核准，学校章程制定程序也就宣告结束。民办大学章程往往是由学校董事会制定，经过这样的程序，大学章程才具有法律的地位，以便教育行政部门和大学的贯彻实施。与国家立法，即硬法比较而言，软法的制定过程往往是公众广泛参与，广泛征求各利益相关者的意见，调动师生、员工、管理者和社会主体的积极性，经过充分的商讨和论证，在最大共识的基础上产生。如吉林大学章程第70条规定吉林大学章程由校务委员会和教代会审议，党代会讨论通过，报教育部备案；中国政法大学章程，根据中国政法大学章程第66条，由教代会审议通过生效，报教育部备案。

比较而言，英美大学章程的制定过程中州议会或多或少地介入其中，章程的制定机关一般为州一级的议会，但是其制定不会脱离于联邦的法律规定。中日大学章程完全是大学内部成员讨论参与的结果，国家立法机关没有介入。

三、章程效力的来源

“法律效力的意思是法律规范有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。”[18] 法律效力的大小因法律规范位阶（Regulation Hierarchy）而异 ，由于法律本身有层次或等级划分的，因而其效力当然具有“层次或等级性”。[19] 英美大学章程取得法定效力主要由国会或州议会等立法机构通过，如《牛津大学章程》、《剑桥大学章程》均由国会立法通过；美国乔治亚大学等其他州立大学的章程一般由州议会立法通过。历史因素、文化传统、法规制度差异也影响大学章程的效力和渊源。如前所述，美国在殖民地时期所建的私立大学的合法性一般源于当时权力机构（英国王室或殖民地议会）颁发的特许状，因而特许状是大学章程的效力渊源之一。美国的殖民地时期的学院最初的合法性也是源自权力机关，如果美国的大学章程都来自英国国王直接授权，具有皇家章程的属性，这一类大学章程最为稳定，法律关系也最为明确，受到英国王座的保护也更加严格，就章程的法律效力而言，与宗主国的国王法案和国会法案效力相当。英国、美国公立大学章程的制定者为立法机关，是国家法律的组成部分，其法律渊源一般为州宪法，章程出处必须标明源于教育法的那些章节条款中。如果大学章程中发现在内容、形式上存在着与所在州的法律相同的规范，则其直接纳入州的综合教育法规中的一条，对全州民众有效力，如康奈尔大学章程已成为整个纽约州教育法的第115章第5 701至5 716节。[12]

英美大学章程中有特许状的有些规定了法律后果，如牛津大学章程中注明大学拥有自己的上诉法庭。现代美国大学的章程属于国家法律、法规的“下位法”，虽然是州立法的一部分，位阶较低的大学章程与州的其他法律在适用范围上存在差别，因为不同位阶法律的效力范围迥然，高位阶的州法律决定低位阶的大学章程的内容，所以大学章程的适用范围就是高位阶法律调整范围的一部分，高位阶法律适用范围比低位阶的大学章程适用范围广泛，或者说高位阶的法律其效力范围广。低位阶的大学章程是高位阶法律规范的展开、具体化，因此，不同位阶法律规范在数量上也不相同，“下一层法律规范比上一层多。”[20]

日本大学章程对权责的规定显得非常宽松，甚至很难据此识别具体的行为是否遵守或违背了章程，[2]所以其法律效力相对较低。吉林大学章程在大学内部通过并在教育主管部门备案，中国政法大学的教代会是唯一的参与本校章程教制定的主体和决策主体，吉林大学、中国政法大学的章程只有备案程序，华北电力大学的章程没有备案程序，所以效力都存在瑕疵，“貌似具有法律效力，但实质仍旧是学校行政规章，司法机关、其他政府部门、社会机构以至受教育者，并不承认其法律效力。”[21] 造成一种“表面上有法可依，实际上无法可依”的困境。

另外，中日大学章程鲜有规定法律后果，即便进行了这方面的规定，也不能靠国家强制力保证实施，至多只能靠社会强制力、公共激励机制与相关主体自愿服从的方式来产生效力。大学章程不能对国家、政府以及其他社会主体产生约束力，而仅仅是 大学内部的总纲领，只对章程的制定主体含学生代表及大学内部相关人员含所有在校大学生有效力。

我国法律体系中的各种法律规范所依附的各类法律渊源之间的效力层次是宪法高于法律，法律高于法规，法规高于规章，即宪法>法律>法规>规章。软法的性质决定了其不具有国家强制力，不依靠国家暴力保障实施，大多只是一种社会强制如承诺、舆论谴责、纪律制裁的压力。我国大学章程效力的根源在于符合其指向对象的利益追求，所以其治理模式以对话、协商、脱离强制命令色彩的协商为手段，以激励机制和建议劝说代替惩罚机制，依靠大学利益相关方自觉性来维护章程的制度约束，同时借助社会舆论以及利益驱动得以实现。

综上所述，立法机关审议通过的大学章程效力等级高，而由政府令、教育行政部门颁布的则递减，在大学内部通过，仅在主管教育行政部门备案，其权威性和效力等级最低。英美大学章程从制定程序和内容形式都较“硬”，而中日大学章程则较“软”，社会较少重视，执行也明显不力的法，“行为模式未必十分明确；或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果”[4]，进而形成软法属性。

四、争议裁决的主体

“司法是社会公正的最后一道防线”。然而，中英美日大学章程中鲜有假定、行为模式和法律后果的规定，对于违反章程的责任的规定很零散，远未成体系化的程度，再者，违背学校章程救济的可诉性还很低，当有违反章程的法律事实时，利害关系人在一般情况下不采取诉讼途径，而多由上诉仲裁机构、当事人协商或共同体内部监督救济机制解决，即一般由大学作为主体方与其成员协商解决，司法渠道并非是主要的纠纷解决途径。牛津大学章程XVII 条规定了大学与教职员工的争议解决由校长（Vice-Chancellor）（在英国大学里Chancellor是荣誉职位，不负责管理学校事务，Vice-Chancellor的地位和职责和我国大学校长）最终裁决并具约束力（原文：Decision of the Vice-Chancellor shall be final and binding on the parties）。伯明翰大学章程第九条规定，大学须有一个法庭（又译大学顾问委员会），但服从于董事会，并须有该章程所赋予的条例、权力及职责。从这个条款可知，大学章程规定的裁决主体还是大学的董事会，而非国家的司法机构。美国耶鲁大学章程（耶鲁大学董事会2006年9月28日通过）第三款规定校长是学校的行政主管人员，其全面负责学校各项事务及发展方向，但是没有规定校长、副校长、教务长疏于或不当行使职责所产生的法律后果要以及由谁裁定的条款，遑论国家司法机关的强制执行的规定。康奈尔大学章程有25 章，通篇没有争议裁决的规定，密切根大学章程（1993年11月修订）第5.9节有关教职工撤职、降职以及终止任命的程序，但是有异议者只能向学校董事会提出解决。

东京大学章程规定争端的解决都会成立由教师学生代表参加的委员会，争议时也由委员会裁，再如国立福冈教育大学章程第3条规定，争议解决由以下人员组成委员会：校长、理事副校长（理事除外）、事务长、校长办公室主任及副主任。中国大学不是立法主体，但其制定的大学章程是“准法律规范”，具备一定的规范效力，对于学校的外部服务与社会关系方面的规定协商性较高，《高等学校章程制定管理办法》 也未规定不制定章程或者章程违法应承担什么样的法律后果，各个大学章程对于法律后果的裁决机制缺乏明确规定，特别是对于追究责任的期限、程序、实施机关也缺乏细致规定，主要是依靠大学的激励机制与教职员工和学生自愿服从的方式来产生实效，形成拘束力。

五、结论

英美公立大学的章程是国家立法机关，有硬法属性，而私立大学甚至是公私混合型大学由董事会制定。英国大学章程源于特许状，独立前的美国大学章程也是源于宗主国的皇室，独立后的美国大学则要得到当地州政府的批准，其大学章程效力源于本州的相关法律法规，因而大学章程的法律效力一般源自联邦或州立法。日本和中国大学章程发展比较滞后，制定的主体也是大学本身。中英美日大学章程效力来源尽管各异，但鲜有规定法律后果，或者只规定积极的肯定性法律后果。大学章程的法律责任环节规定较少，就算有这方面的规定，惩戒的程度远远达不到国家强制力制裁的严厉程度，也不能靠国家强制力保证实施，至多只能靠社会强制力保证实施。大学章程的约束力不强，大部分是约束本校的行为主体，约束的方式也是自律行为，所产生的效力为“软约束力”，争议的裁决也是本校的最高机关，没有上升到国家司法机关。这就说明大学章程和的软法的属性是吻合的，只不过英美大学章程比中日大学章程稍稍“硬”一些而已。

参考文献：

[1] 松村明监修.大辞泉[M].东京：小学馆，1998.

[2] 东京大学.東京大学憲章[EB/OL].[2016-04-28].http：// www.u-tokyo.ac.jp/gen02/b04_00_j.html.

[3] 夏征农.辞海（1999年版缩印本）[M].上海：上海辞书出版 社，2000：2149.

[4] 罗豪才，毕洪海.通过软法的治理[J].法学家，2006（1）：1-11.

[5] Senden Linch. Soft Law in European Community Law[M].Oxford： Hart Publishing，2004.

[6] Williamson， Richard L. Jr. Hard law，Soft Law，and Non-Law in Multilateral Arms Control： Some compliance Hypotheses [J]. Chicago Journal of International Law，2003（1）：55-59.

[7] 姜明安.软法的兴起与软法之治 [J].中国法学，2006（2）：25-36.

[8] 孙贵聪.英国大学特许状及其治理意义[J].比较教育研究，2006（1）：12-16.

[9] Farrington D.J. The Law of Higher Education[M].Butter worths，1994.

[10] Harvard Charter of 1650.Held in the Harvard University Archives[EB/OL].[2016-04-25].http：//hul.harvard.edu/huarc/charter.html.

[11] Yale University. Traditions & History[EB/OL].[2016-04- 25]. http：//www.yale.edu/about-yale/traditions-history.

[12] Cornell University. Charter of Cornell University[EB/OL]. [2016-04-20].http：//www.cornell.edu/trustees.cornell.char ter.

[13] 米俊魁.大学章程与高等教育法等概念的辨析[J].教育与现代化，2007（3）：25-27.

[14] 刘璞.大学章程制定中的缺位与错误——兼谈大学法的制定[J].新疆社会科学，2011（6）：95-99.

[15] Michigan State University. Bylaws of Michigan State University[EB/OL]. [2016-04-20]. https：//trustees.msu.edu/by laws/.

[16] 湛中乐.通过章程的大学治理[M].北京：中国法制出版社，2011.

[17] 李政，贺风美，张洪志.略论学校章程的制定者及其权利实施方式[J].教育科学研究，2003（12）：25-27.

[18] 凯尔逊.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996： 19.

[19] 姚建宗.法律效力论纲[J].法商研究，1996（4）：18-24.

[20] 王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[21] 熊丙奇.谈如何依法制订大学章程[J].中国高等教育，2011（8）：18-19.

Abstract： British and American statutes of university derive from the Charter or from the local government's approval and are made by the university board according to the articles of University Charter， promulgated by laws of the state or local government and regulations of education. The effect of university statute is generally from the federal or state legislation. The maker of University Statutes in Japan and China is the university itself， whose statutes are not so hard as British and American Statutes and the legal responsibility is less than that of the British and American statutes， not amounting to the degree of the national mandatory sanctions for its binding is not strong， most of which being the constraint to the university and other behavioral agents by means of self-discipline， the highest authority of the controversial decision does not rise to the judicial organs of the state， which results in the fact that the articles of university statutes has the properties of soft law.

Key words： statutes of university； effect； soft law；comparative

责任编辑 徐 晶