持有型犯罪的正当性根据及其适用

陈洪兵

“持有这个概念，从刑法典存在开始，即被多次重新加以定义并被更正，但迄今为止却从未能成功地找到一个可以将所指称的类型精确地予以表达的定义”。〔1 〕可以大致认为，“持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为”。〔2 〕持有型犯罪近年来在我国呈现迅速扩张的趋势，罪名如下：《刑法》第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪；第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条持有假币罪，第177条之一第1款妨害信用卡管理罪；第210条之一持有伪造的发票罪；第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第348条非法持有毒品罪；第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第395条第1款巨额财产来源不明罪。〔3 〕其中，比较典型的是非法持有枪支罪、持有假币罪、持有伪造的发票罪、非法持有毒品罪以及巨额财产来源不明罪五个罪名。

因存在有罪推定以及过于强调法益保护而忽视人权保障之嫌，持有型犯罪的正当性一直备受争议。如何合理界分持有与私藏、储存、运输、窝藏、贩卖、出售、购买相关行为，以及如何妥当处理持有型犯罪的共犯、追诉时效、溯及力、自首、既判力等问题，均与对持有型犯罪正当性根据的理解有关。笔者拟从持有型犯罪的正当性根据入手，结合实际判例，深入探讨典型持有犯罪司法适用中的难题。

一、正当性根据的追问

作为舶来品的持有型犯罪移植到我国的时间虽然不长，却很快成为我国刑事立法与司法中的“宠儿”，以致持有型罪名呈现迅速增加的趋势。持有型犯罪的处罚边界在哪里，其正当性根据何在？显然是不容回避的问题。

国内很早就开始关注持有型犯罪的储槐植教授曾经指出：“制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下，不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力……根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，例如，持有凶器罪、持有犯罪工具罪等。” 〔4 〕问题是，在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚？例如，认为吸毒者为了自己吸食而持有毒品，如果达到了非法持有毒品罪中“数量较大”标准，也应以非法持有毒品罪定罪处罚；〔5 〕即使查明毒品系盗窃所得，也以盗窃罪与非法持有毒品罪数罪并罚；〔6 〕对于明知是假币而盗窃的，仍弃盗窃罪不用，而以持有假币罪定罪处罚；〔7 〕刑法虽未将购买伪造的增值税专用发票以外发票的行为规定为犯罪，司法实践中在查明所持有的伪造的增值税专用发票以外发票系购买所得时，实务部门仍然毫不犹豫地以持有伪造的发票罪定罪处罚；〔8 〕使用假币时被查获，在去向明确的情况下，仍以持有假币罪定罪处罚，〔9 〕等等。

有观点认为，“持有型犯罪本质上属抽象危险犯”。〔10 〕可是，为自己吸食而持有毒品难道也具有侵害公众健康的抽象性危险？应该说，我国刑法之所以未将吸毒行为规定为犯罪，无非是因为吸毒属于自己是被害人的“犯罪”。有学者声称，“刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益。” 〔11 〕可是，刑法为何只是禁止国家工作人员拥有来源不明的巨额财产，而不禁止非国家工作人员拥有来源不明的巨额财产？而且，国家工作人员拥有来源不明的巨额财产本身，怎么就会有用之侵害法益的危险性呢？

诚然，持有型犯罪在世界各国均呈现不断增加的趋势，但也不可能无限扩张。我国目前持有型犯罪的对象主要限于枪支、假币、伪造的发票、信用卡、毒品、国家绝密、机密的文件、资料、物品、公职人员来源不明的巨额财产等，而这些对象往往关系到公共安全、货币的公共信用、国家的税收、金融安全、公众的健康、国家安全、职务行为的不可收买性等重大公共利益。如果只能待完全查明来源或者去向犯罪事实方能论罪科刑，显然不利于打击相关犯罪，因为“证明事实的来源或去向显然难于证明事实本身”。〔12 〕可以说，持有型犯罪作为一种截堵构成要件，具有补充性处罚规范的性质，是将证明难度大、法定刑重的来源或者去向性罪名所要求的证明事项，改变为证明要求较低、法定刑较轻的持有型罪名的证明事项。〔13 〕

此外，持有型犯罪属于一种可以反驳的立法推定，〔14 〕即在行为人不能合理说明特定对象的来源和去向时，根据行为人明知对象性质而持有的现状，推定来源或者去向非法，进而以持有型犯罪定罪处罚。换言之，如果行为人对于特定物品的来源或者去向进行了合理的说明，则应以来源或者去向性罪名进行评价。不过，因为非法持有枪支本身就具有一定的危险性，即便查明了行为人是准备日后杀人而持有枪支，仍有以非法持有枪支罪与故意杀人罪数罪并罚的可能性。〔15 〕故此，除非法持有枪支外，一旦查明来源或去向，就不宜仍以持有型犯罪进行评价。例如，正在出售、贩卖时被查获，或查明系非法购买所得，应以相应犯罪（包括未遂、预备）进行定罪科刑，而排除持有型犯罪的适用。因为“非法”持有只是对来源和去向非法的一种立法推定，况且除非法持有枪支外，持有违禁品本身未必具有侵害法益的危险性。总之，既然已经查明了来源或去向，就没有理由继续维持原有的推定而不以来源或去向性罪名进行评价。

二、持有与相关行为辨析

（一）持有与私藏、储存、运输、窝藏

司法解释指出，非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为；“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。〔16 〕这种严格界分持有与私藏、储存的立场，恐会导致非法私藏毒品、假币、伪造的发票，以及非法持有大量的毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质无罪的局面。其实，私藏属于持有的一种，两者系种属关系；在仅规定“持有”的持有型犯罪中，私藏假币、毒品、伪造的发票的，完全可以“持有”进行评价；储存与持有、私藏，“只能从行为对象的量上来考虑。即大量保存、储藏枪支、弹药的行为是储存，而少量储藏、存放枪支、弹药的行为是非法持有或私藏”，〔17 〕因而大量持有、私藏毒害性、放射性等危险物质的，完全可以非法储存危险物质罪论处。

有力观点认为，虽然运输毒品罪的立法目的在于切断整个毒品犯罪的链条，但对于不能证明是为了贩卖、走私、制造毒品而实施的运输毒品行为，如不以牟利为目的、赴外地为吸毒者代购毒品的行为，不能评价为贩卖、运输毒品罪，只能评价为非法持有毒品罪的共犯。〔18 〕其实，之所以不将为自己吸食而购买、运输毒品的行为评价为贩卖毒品罪的共犯和运输毒品罪，是因为吸毒者本身是被害人，根据片面对向犯的不处罚根据中的实质说，〔19 〕如若处罚吸毒者的上述行为，就有违法益保护原理。但代购者本人并非毒品犯罪的被害人，不管其有无牟利的目的，亦无论其是根据吸毒者的指示找到贩毒者，还是自己主动联系贩毒者，代购毒品的行为本身都对他人的贩毒行为起到了促进作用，并导致了毒品的扩散，故而没有理由不以贩卖毒品罪的共犯和运输毒品罪论处。理论与实务之所以陷入区分代购与居间介绍的认识误区，是因为没有把握立法者不处罚购买、吸食毒品行为的意旨，没有理解不处罚片面对向犯的实质根据。总之，除为自己吸食而购买、运输携带毒品外，他人不管有无牟利目的，无论单纯代购，还是居间介绍、代购代卖，均应评价为贩卖、运输毒品罪。唯有如此，才能阻断毒品犯罪的链条，有效打击毒品犯罪。

对于吸毒者为自己吸食而持有一定量的毒品，以及吸毒者为自己吸食而赴外地购买一定量毒品后运输、携带回原居住地的，理论与实务均认为应以非法持有毒品罪定罪处罚。〔20 〕的确，倘若不处罚吸毒者的持有毒品行为，“就会导致大量的毒品持有人以毒品仅是自己吸食、注射为由而加以辩护”，〔21 〕而且事实上以贩养吸的现象非常普遍，“吸毒”完全可能成为贩毒者的一种非常有效的“护身符”。但是，如果以非法持有毒品罪处罚为了自己吸食而一次性购买、持有较大数量毒品的行为人，实际上是在变相处罚吸食、注射毒品的行为，而有违罪刑法定原则。〔22 〕即使坚持处罚吸毒者为自己吸食而持有一定量毒品的行为，其立案及法定刑升格的数量标准，也应明显高于不是为自己吸食而持有毒品的行为。这样，即便处罚吸毒者持有毒品的行为，也不至于是在变相处罚吸毒行为。因为如果吸毒者持有相当数量的毒品，就难以排除从事贩卖等其他毒品犯罪的可能性。

刑法第349条窝藏毒品罪规定，为犯罪分子窝藏毒品的，最高可判处十年有期徒刑。从理论上讲，窝藏毒品也是一种非法持有毒品的行为，而非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑，这样，区分窝藏与持有，就会成为难题。有观点认为，“如果有证据证明是为其他毒品犯罪保管的毒品，属于窝藏毒品性质。如果不能说明或不能证明毒品来源的，属于非法持有。” 〔23 〕但是，不能说明毒品来源的持有，仅对公众健康具有抽象性危险，最重可判处无期徒刑，而不仅对公众健康具有抽象性危险，而且妨害了司法秩序的窝藏毒品罪，却最重只能判处十年有期徒刑，罪刑明显失衡。因此在司法实践中，对于为毒品犯罪分子保管毒品的，并没有以窝藏毒品罪论处，而是论以非法持有毒品罪。〔24 〕之所以如此，是因为成立非法持有毒品罪，只需满足明知是毒品而持有这一最低限度的要求，而为犯罪分子窝藏毒品，无疑满足非法持有毒品罪犯罪构成，没有理由不从一重处罚。〔25 〕

（二）持有与贩卖、出售

司法实践中，对于查获部分贩卖、出售事实或者正准备贩卖、出售时被查获，同时从其身上或者住处查获大量毒品、假币或者伪造的发票的，是将从其身上或住处查获的一并计入贩卖、出售的数额而以贩卖、出售犯罪一罪论处，还是分别作为贩卖、出售与非法持有进行评价，存在明显对立。有法院判决主张一并计入贩卖、出售数额而以贩卖、出售一罪论处，〔26 〕亦有法院判决坚持分别评价进而数罪并罚，〔27 〕还有法院判决仅评价为非法持有。〔28 〕对于贩毒时被查获，同时从贩毒者身上或其住所查获毒品的，最高法院似乎主张一并计入贩卖数额而以贩卖毒品罪一罪论处。例如，2000年4月初，被告人丁某携带500克海洛因从云南省返回宁夏同心县，以每克海洛因140元的价格贩卖给靳某200克，将其余300克先交由马某保管。4月20日丁某指使马某将其保管的300克海洛因贩卖给他人。次日，马某按照丁某的安排与他人进行毒品交易时被抓获，当场查获海洛因300克。当日下午公安人员在丁某租住房内当场搜缴海洛因11.5克。最高法院复核认为，“被告人丁某单独或指使他人贩卖海洛因的行为，已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。在丁某租住处查获的海洛因，亦应计入其贩卖海洛因的数量，一并处罚。一、二审将其认定为非法持有毒品罪不当，应予纠正。” 〔29 〕

笔者认为，如果现有证据能够证明，行为人所非法持有的毒品、假币、伪造的发票系用于贩卖、出售，尤其是在贩卖、出售的现场从其身上收缴的，因去向清楚而推翻了非法持有的立法推定，应当根据所查明的去向定罪处罚。需要说明的是，尽管以贩卖毒品、出售假币、出售伪造的发票犯罪进行评价，可能只是成立犯罪未遂甚至犯罪预备，但刑法对于未遂、预备犯也只是规定“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，而非必须从轻、减轻或者免除处罚。故而，对于去向明确的，一并以贩卖、出售犯罪论处，并酌情考虑未实际贩卖、出售的事实，也完全能够做到罪刑相适应。当然，如果不能排除在行为人住处所查获的毒品系用于自己吸食的可能性，则不应一并计入贩卖毒品的数额。而且，如若一并计入贩卖毒品数额而因此达到适用死刑的数量标准的，应充分考虑毒品尚未扩散的事实，而不予适用死刑。

此外，通说认为，购买也是贩卖毒品罪的实行行为，为贩卖毒品而买进的即成立贩卖毒品罪的既遂。〔30 〕但认为买进即成立贩卖毒品罪既遂，会导致与刑法分则中其他销售、出售、买卖、倒卖、转让类犯罪的处罚不相协调；〔31 〕而且，只是购买而未出卖的，由于毒品尚未扩散，若与已经贩卖完成的情形适用同样的刑罚，显然罪刑失衡。因此，购买并非贩卖毒品罪的实行行为，为贩卖毒品而购买的，仅成立贩卖毒品罪的预备，即贩卖毒品的既遂“应以毒品是否实际上已经转移给买方为标准”。〔32 〕

例如，被告人宋某斥资十万元向江某购买海洛因900克，后被查获。重庆市第一中院认为，被告人宋某曾因贩卖毒品罪被判刑，而且从其住处查获加工毒品的工具，以及所查获的毒品数量大、纯度高，足以认定宋某是为了贩毒而购买毒品，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。一审以贩卖毒品罪判处宋某死刑，重庆市高院二审予以维持。最高法院复核认为，鉴于被告人宋某及其子均系吸毒成瘾者，且查获其藏匿的铁器具已锈蚀严重，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋某购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪。被告人宋某犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑。〔33 〕最高院之所以改判，似乎是因为被告人购买数量大的海洛因可能用于自己吸食。但据有关专家介绍，海洛因的单次用量通常仅为0.05-0.08克，致死量为0.75-1.2克。〔34 〕本案中被告人一次性购买900克海洛因，若全部用于其个人吸食，按每天吸食0.05克计算，足够其吸食49年。笔者推测，最高院之所以改判，是因为对被告人判处死刑可能量刑畸重，而如果认定为贩卖毒品罪，则构成贩卖毒品罪的既遂，又不得不判处死刑。不过笔者认为，只要不认为购买是贩卖毒品罪的实行行为，就完全可以将被告人的行为认定为贩卖毒品罪的预备，而不至于判处死刑，根本无需通过改变罪名而暗渡陈仓地实现罪刑相适应。

（三）持有与购买

从理论上讲，若购买行为单独构成犯罪，就不必以持有犯罪论处，如购买枪支后持有的，直接认定为非法买卖枪支罪。问题是，购买伪造的增值税专用发票以外的抵税发票和普通发票，刑法并未规定为犯罪，而且刑法虽规定购买伪造的增值税专用发票构成犯罪，但其法定最高刑仅为五年有期徒刑，而低于持有伪造的发票罪的七年最高刑，如何处理购买伪造的发票并持有的行为，就成为难题。

一直以来，理论界对于片面对向犯的不处罚根据认识不足，基本上停留于立法者意思说立场。〔35 〕由于犯罪的实体是违法与责任，不处罚片面的对向一方，要么因为缺乏违法性，如嘱托自杀未遂的被害人，要么因为缺乏有责性，如本犯让他人藏匿自己，故而实质说基本妥当。〔36 〕至于购买淫秽物品，虽然难言其为被害人，但由于单纯购买淫秽物品供自己欣赏的行为，不具有值得科处刑罚的传播淫秽物品的危险性，即因不具有实质的违法性而不受处罚。〔37 〕总之，不能因为立法上缺乏明文规定，就简单地得出片面对向一方的行为当然不值得科处刑罚的结论，而是应从是否具有违法性（包括实质的违法性）、有责性的角度进行实质性判断。〔38 〕

就购买伪造的增值税专用发票以外的发票行为而言，购买者既不是被害人，也不缺乏期待可能性。立法者之所以不将购买行为规定为犯罪，是因为购买少量伪造的发票的行为，不具有实质的违法性，根据其事后是否虚开发票进行评价即可。而立法者之所以将持有伪造的发票的行为单独规定为犯罪，是因为所持有的伪造的发票可能来源于自己伪造，也可能用于出售或虚开，而具有侵害国家税收的抽象危险性。换言之，虽然刑法未将购买伪造的增值税专用发票以外发票的行为规定为犯罪，但所持有的伪造的发票既可能来源于自己伪造，也可能用于非法出售或者虚开而具有侵害国家税收的抽象性危险，因而值得以持有伪造的发票罪定罪科刑。不过，购买伪造的增值税专用发票后持有的，为了在处罚上与持有其他的伪造的发票的行为保持均衡，应认为既成立购买伪造的增值税专用发票罪，也成立持有伪造的发票罪，从一重处罚即可。

关于为了自己使用而购买假币，张明楷教授认为，以购买假币罪定罪的司法解释规定 〔39 〕会导致量刑的不协调，“只有为了出售而购买假币的行为，才成立购买假币罪……为了自己使用而购买且已使用的，认定为使用假币罪；没有使用的，可以认定为持有假币罪”。〔40 〕笔者对此不敢苟同。购买假币罪之所以单独成罪，而且与出售假币罪适用同样的法定刑（最高刑为无期徒刑），是因为购买假币的行为具有导致假币流通的抽象危险性，客观上也是对伪造、出售假币行为的助长，而持有假币罪最高刑之所以仅为十五年有期徒刑，是因为来源无法查明，去向也不够清楚，只是所持有的假币有源于伪造、购买或用于出售、使用的抽象危险性。既然能够查明所持有的假币来源于购买，就不应继续适用原有的立法推定，而应根据所查明的来源以购买假币罪定罪处罚。事实上，为了自己使用而购买假币的，通常数量不会太大，因而以购买假币罪定罪与以持有、使用假币罪论处，在处刑上不至于明显失衡。

三、共犯问题的处理

（一）共犯的成立范围

1.非法持有毒品罪的共犯

持有并不限于亲自、直接占有毒品，因而受委托保管毒品的人，能够与委托人成立非法持有毒品罪的共犯。但是对于空间的占有者而言，除非对空间存在排他性支配，或者改变了持有的现状而使得毒品的藏匿更为隐蔽，否则，不能仅仅根据共同占有某个空间的事实便认定为共同持有。在其他场合，即使行为人与实际持有人相伴而行，通常也不应肯定共同持有。

例如，王某虽与郭某同居一室，但郭某并未将房间的钥匙交给王某，而是将王某锁在房间后独自外出购买毒品。由于王某不能独立支配空间，也未改变郭某藏匿毒品的地点，法院判决仅将王某随身携带的毒品认定其非法持有毒品的数量，而未将郭某藏匿在房间的毒品一并认定为王某非法持有的毒品数量，〔41 〕应该说是完全正确的。

又如，被告人唐某向吸毒者范某表示其能从上海买到海洛因。两人一同乘车抵达上海后，唐某联系贩毒者许某，向其购买15克海洛因后随手交给范某。检察院指控被告人唐某的行为构成贩卖毒品罪，一审法院对唐某以贩卖毒品罪判处。上海市第二中级法院二审则认为，“原审被告人唐某为其他吸毒者介绍贩毒者，帮助吸毒者购买毒品，其行为在客观上虽然对贩毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的。因此根据主客观相一致的原则，对唐某不能以贩卖毒品罪的共犯论处。根据其帮助他人非法持有毒品的行为性质和后果，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。” 〔42 〕

笔者认为，对本案中的唐某应以贩卖毒品罪定罪处罚。首先，行为的定性通常并不取决于行为人的主观目的。本案之所以能够完成毒品交易，显然完全取决于唐某的居间介绍。而这种居间介绍行为无疑促进了贩毒行为，没有理由不以贩卖毒品罪共犯论处。其次，唐某从贩毒者手上接过毒品后就随手交给出资购毒者范某，由于持有的时间极短，难以将唐某的行为也评价为单独持有或者共同持有。如前所述，理论与实务之所以在所谓代购毒品的定性问题上出现困扰，是因为没有认识到之所以不处罚吸毒者购买、运输、携带、持有毒品的行为，是因为吸毒者是被害人，而无论是单纯代购还是居间介绍，无论代购人是否出于牟利的目的，由于其不是被害人，而其行为本身对贩毒行为起到了促进作用，便没有理由不以贩卖毒品罪的共犯论处。

2.巨额财产来源不明罪的共犯

巨额财产来源不明罪共犯的认定是持有型犯罪共犯认定的难点之一，而要解决这一问题，首先必须回答该罪实行行为的性质问题。

关于巨额财产来源不明罪的实行行为，主要存在“不作为说” 〔43 〕、“复合行为说” 〔44 〕、“非法获取说” 〔45 〕以及“持有说” 〔46 〕的认识分歧。“不作为说”与“复合行为说”的问题在于，由于客观上存在行为人难以说明的情形，根据不作为犯理论，因缺乏作为可能性而只能作为无罪处理，这显然不合适。〔47 〕“非法获取说”的明显缺陷在于，有违持有型犯罪的立法初衷，因为如果能够查明来源于贪污受贿等非法所得，则完全没有必要以该罪论处。〔48 〕应该说，巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有来源不明的巨额财产，属于一种持有型犯罪，这也可谓是司法实务中的主流立场。〔49 〕

有人统计，在2003年至2007年共计160余例巨额财产来源不明案件中，夫妻被列为巨额财产来源不明罪共犯的只有3例，仅占2%；近几年发生的高官巨额财产来源不明案件，即便数额高达上千万，罪责也仅由高官一人承担而不及于配偶。〔50 〕其实，即使夫妻均被以巨额财产来源不明罪追究刑责，也未必意味着肯定了巨额财产来源不明罪共犯的成立。例如，在海南省原东方市市委书记戚火贵受贿、巨额财产来源不明一案中，虽然戚火贵与其妻子符荣英（中国银行原东方市支行行长）同时被以巨额财产来源不明罪追究刑事责任，〔51 〕也难以得出肯定了巨额财产来源不明罪共犯成立的结论。因为夫妻双方均为国家工作人员，均不能说明来源，完全可能是因各自不能说明来源而承担巨额财产来源不明罪的刑事责任。此外，还有判例认定配偶单独成立洗钱罪。例如，在被告人薛某受贿、巨额财产来源不明、柳某受贿、洗钱一案中，被告人薛某拥有4220834.87元的财产不能说明来源。被告人薛某之妻柳某还伙同薛某索取、收受贿赂。被告人薛某的家庭财产由被告人柳某保管。法院以被告人柳某“明知是贪污贿赂犯罪的所得，先后以提供资金账户、转换为有价证券等方式掩饰、隐瞒其来源和性质”为由，认定其行为构成洗钱罪。〔52 〕

应该说，巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，具有一定的特殊性。不管家庭成员是否属于国家工作人员，均不宜认定成立该罪的共犯；如果他人教唆、帮助国家工作人员继续持有来源不明的巨额财产的，或者参与保管、理财、隐匿、使用不明财产的，他人可单独成立妨害司法罪；若家庭成员也是国家工作人员，而且对于共有的家庭财产不能说明来源，则家庭成员可能单独成立巨额财产来源不明罪，而不是成立该罪的共犯；倘若家庭财产可能来源于家庭其他成员的非法所得，根据存疑时有利于被告人的原则，应作出有利于行为人的推定，不应让其对这部分来源不明的财产数额负责。此外，在确定来源不明的财产数额时，对于具有国家工作人员身份的家庭成员之间，不应适用共同正犯的“部分实行全部责任”归责原则计算来源不明的财产总额。这种处理办法的确可能放纵犯罪，但因为我国目前尚未建立起完善的财产申报制度，恐怕也只能如此。

（二）追诉时效与溯及力问题

刑法理论通说认为持有型犯罪属于继续犯，〔53 〕追诉时效应从结束非法持有状态之日起计算。但这样处理会形成明显的悖论：30年前捡到一包毒品后一直私藏的未过追诉时效，而20年前制造、走私、贩卖一吨毒品的已过追诉时效；30年前购买面额5000元的假币后一直持有的未超过追诉时效，而20年前伪造并出售面额100亿元的人民币已过追诉时效而不应追诉的局面。

笔者认为，为了与相应即成犯与状态犯的追诉时效处理相均衡，即便坚持认为持有型犯罪均为继续犯，除非法持有枪支外 〔54 〕（因为非法持有枪支的行为本身对公共安全具有持续性的抽象危险），不宜认为持有型犯罪的追诉期限均从结束非法持有状态之日起计算，而是应从明知是禁止持有的违禁品而非法持有之日起计算。此外，为了与贪污罪、受贿罪在追诉时效的处理上保持均衡，如果认为巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，〔55 〕追诉时效也宜从国家工作人员结束非法敛财之日起（通常为退休之日）开始计算。

至于巨额财产来源不明罪的溯及力问题，也具有一定的特殊性。《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）对巨额财产来源不明罪的罪状和法定刑进行了修改，明显超过合法收入的巨额财产来源于《修正案（七）》通过（2009年2月28日）之前，而案发于《修正案（七）》生效之后的，是适用1997年刑法之旧法还是《修正案（七）》之新法，理论及实务存在严重分歧。一种观点认为，由于该罪的本质特征是不作为，故应以不能说明来源的时间节点认定构成该罪的时间，即应适用新法。〔56 〕另一种观点则认为，该罪不是持续犯，行为人对财产来源的说明只是阻遏该罪成立的正当化事由，不是犯罪状态的持续，也就是说，持有来源不明的巨额财产即构成犯罪，说明来源是正当化事由，不能说明并没有导致犯罪状态的持续，仅导致行为人不具有正当化事由，无法阻遏本罪的成立，故应适用旧法。〔57 〕

被告人徐某从1998年3月至2009年7月案发，存在差额达849万余元的财产不能说明合法来源。一审法院认为，“没有充分确凿的证据能够证明徐某在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成于2009年2月28日《修正案（七）》颁布施行之后。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定徐某来源不明的巨额财产形成的时间为2009年2月28日之前，应适用《修正案（七）》施行之前的刑法规定。”二审法院则认为，“被告人徐某在2009年2月28日《修正案（七）》颁布施行之后有巨额财产不能说明合法来源，故应适用《修正案（七）》的规定予以处罚。” 〔58 〕

很显然，一审法院将巨额财产来源不明看作一种持有型犯罪，二审法院则认为属于不作为犯罪。笔者同意二审法院的结论，但不同意其理由。应该说，只要不能证明行为人在《修正案（七）》颁布施行后没有继续利用职权非法敛财（如行为人离退休），原则上应推定行为人利用职权非法敛财持续到《修正案（七）》之后，故应以《修正案（七）》作为定罪处罚的根据。

（三）自首的认定

如果认为说明来源是行为人的义务，就可能得出持有型犯罪不可能成立自首的结论。事实上，关于巨额财产来源不明罪能否成立自首，存在“自首否定论” 〔59 〕与“自首肯定论” 〔60 〕的尖锐对立。笔者认为，巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，国家工作人员主动交待其拥有超过合法收入的巨额财产的，应当认定成立该罪的一般自首或者特殊自首；主动交待司法机关尚未掌握的巨额财产来源于贪污、受贿等犯罪所得的，应当认定成立贪污、受贿罪等罪的自首。

在马向东（原沈阳市副市长）贪污、受贿、巨额财产来源不明一案中，马向东及其辩护人提出，马向东交代存有来源不明的巨额财产的犯罪事实应当认定为自首。法院则认为，“被告人马向东在司法机关掌握有关线索的情况下，交代了在境外存有巨款的事实，且不能说明其来源合法。对马向东所犯巨额财产来源不明罪不能认定为自首。” 〔61 〕该案中所谓已经掌握有关线索，不过是掌握了刘涌检举马向东收受其贿赂的材料。也就是说，马向东供述收受刘涌贿赂款这部分犯罪事实，的确不成立自首。但马向东主动交代的是其在境外存有巨款的事实。实际上，司法机关也正因其主动交代，而节省了大量的司法资源并充实了国库。故我们没有理由不鼓励这种自首行为，否则不仅有损司法机关的诚信，而且不利于鼓励其他犯罪嫌疑人主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实。因此，就马向东主动交代其在境外存有巨款的事实，应当认定成立巨额财产来源不明罪的自首。

在戚火贵受贿、巨额财产来源不明一案中，法院以“在戚火贵供述之前，司法机关已经查获了戚火贵、符荣英的全部赃款赃物，戚火贵在事实和证据面前，必须说清其来源，这是法定的义务。因此，戚火贵面对巨额来源不明的财产，如实供认收受贿赂的犯罪事实，与主动坦白交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，有明显不同之处”为由，否定成立受贿罪的自首。〔62 〕笔者认为，虽然因司法机关已经查获了全部赃款赃物，而难以成立巨额财产来源不明罪的自首，但司法机关尚未掌握其受贿的主要事实，故而，法院不应以说明财产来源是行为人的义务为由，对于主动交待受贿犯罪事实的行为，否认受贿罪自首的成立。

此外，司法实践中对于其他持有型犯罪，如持有毒品罪，行为人在进行毒品交易时被查获，而主动交待其住处等其他地方还存在毒品时，没有认定成立自首。〔63 〕笔者认为，不说明来源是当事人行使的自我防御权的体现，其并没有说明来源或交待还持有其他未查获的违禁品的义务；而且事实上，由于行为人的主动交待而节省了司法资源，扩大了办案效果。因此，如果行为人交待所持有的毒品等违禁品来源于制造、购买所得，或打算用于贩卖、出售，则应认定为相应犯罪的自首；如果主动交待在住处等其他地方还持有违禁品，则应认定成立持有型犯罪的自首或准自首。

（四）既判力的处理

巨额财产来源不明罪判决生效之后又得以查明财产的真实来源的，应否改判，理论与实务向来争议很大。理论界多认为不应改判，〔64 〕而实务界多主张应当改判。〔65 〕

巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，具有持有型犯罪的共性，是在无法证明基本罪名构成要件时作为补充性规定而适用。根据无罪推定原则和由控方承担证明责任的诉讼原理，被告人不应承担举证不力的责任。所以，既然查清了来源和用途，通常就不应让行为人就同一事实两次受罚。例如，以非法持有枪支罪、持有假币罪定罪之后，查明枪支、假币系行为人非法制造、伪造的，而制造、伪造之后的持有属于共罚的事后行为，故以非法制造枪支罪、伪造货币罪定罪，就能够对持有枪支、假币的事实进行包括性评价。因此，对于持有型犯罪而言，由于被告人并不负有证明责任，不应承担证明不力的后果，在查明来源与用途后，应当撤销原判，以基本罪名定罪处刑。

当然，在我国建立起完善的财产申报制度后，只要不及时进行财产申报或者进行虚假申报的，就可直接以拒不申报财产罪、虚假申报财产罪定罪处罚，〔66 〕而没有巨额财产来源不明罪适用的余地。但在尚未建立起完善的财产申报制度的现阶段，当司法机关责令国家工作人员说明财产来源时，如果行为人积极地进行了说明，只是因为达不到优势证据的证明程度，不能说服控方而被推定为非法所得，如果事后查明行为人关于来源的说明是真实的，而且有证据表明行为人已尽其所能说明举证的，就应启动审判监督程序撤销原判，重新作出判决，否则便是让被告人承担举证不能的责任。〔67 〕