并存的债务承担之认定

朱奕奕

一、问题的提出

并存的债务承担（亦名债务加入）虽然在我国法律上并未予以直接的规范，但在学理上 〔1 〕与司法实践中，〔2 〕并存的债务承担却得以充分地发展与适用。学理上讨论债务承担制度时，一般以免责的债务承担与并存的债务承担相比较而论述：前者使原债务人免除债务，后者承担人与原债务人一并存续于债之关系中，原债之关系并未发生变化。〔3 〕然从客观效果观之，并存的债务承担与保证犹如孪生兄弟，极其相似。〔4 〕史尚宽先生甚至将并存的债务承担行为归纳为隐蔽的担保行为。〔5 〕可见，在保障债权方面，两者具有相似之表象。在司法实践中，此相似性甚至造成了两者认定上的困难。

例如，在“应志伟诉杨定炳、王崇兴买卖合同纠纷案” 〔6 〕中，针对被告王崇兴在欠款人处签名的法律性质的认定，在审理中产生了两种不同的意见：一、原告应志伟在一审答辩中认为，被告王崇兴在欠款人处签名是作为保证人，旨在担保债务的履行。倘如此认为，正如一审判决所述，由于保证期间已届满，被告王崇兴并不承担保证责任。〔7 〕二、二审法院在审判中认为，王崇兴将自己的名字签署在欠款人杨定炳后面，在对该签名没有作特别约定的情况下，按照一般的理解应是王崇兴同意以欠款人的身份加入到杨定炳与应志伟的债务关系中，构成并存的债务承担，从而与债务人杨定炳共同承担债务。〔8 〕

显然，本案的焦点在于对被告王崇兴签名行为进行法律上的定性，因其关乎当事人责任之有无，而此定性之核心在于如何区分认定保证与并存的债务承担。在本案的审判中，司法机关并未提出一个有效的认定标准，致使审判争议不断，问题悬而未决。究其实质，两者之所以难以区分是因为在保障债权方面两者具有相似之表象，然揭开相似之面纱，两者于具体法律效果上却大相径庭，在本案所出现的两种意见中此差异体现得淋漓尽致。据此，对当事人而言，为两者提供清晰之认定标准实具重大实益。基于此，本文即以并存的债务承担之认定为分析对象，着眼于其与保证之区分，对两者不同之法律效果进行详细阐述，并结合两者之运作机理提供区分认定之标准。

二、最高人民法院的操作意见及其存在的问题

最高人民法院于2005年在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”民事判决书中明确指出：“二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。” 〔9 〕

在此判决书中，最高人民法院对保证债务与承担人债务的性质进行了准确的定位，殊值赞同。然对于两者区分认定之结论，笔者认为，上述认定标准过于模糊，缺乏详细的阐释与论证，甚至对于两者之不同运作机理恝置不顾。详言之，第一，如其所言，保证债务与承担人债务性质相异，两者在债务的履行上实乃基于不同之法理基础，由此势必在债务存续期间及抗辩事由等方面具有重大差异，岂能直接谓“在案件实质处理上并无不同”？第二，判决书中“承担人承担债务的意思表示中具有较为明显的保证含义”该作何解，值得进一步明确。第三，倘无明显的保证含义时“应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”，如此认定最高人民法院之立意在于保护债权人利益，然为何须基于保护债权人而非其他当事人之目的，最高人民法院并未详言；在江必新副院长主编的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》一书中，笔者找到了以下解释：“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确的规定，以及交易习惯或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。同时，从保护债权人的价值取向出发，不免除债务人的债务增加了对债权人债权的保障，更能充分保护债权人的利益。” 〔10 〕如此阐述，令人费解的是，在区分保证与并存的债务承担时并未涉及到权利人权利放弃的问题，相较于并存的债务承担而言，即使认定为保证，债权人并未放弃抑或丧失对何人的权利，且保证亦是保障债权手段之一。在笔者看来，上述解释更像是在对区分并存的债务承担与免责的债务承担而进行的理由论述，以此解释区分保证与并存的债务承担似有张冠李戴之嫌。同时，将缺乏明确保证含义的担保行为径直认定为并存的债务承担如何契合保护债权人利益之目的，最高人民法院亦未详述。对此，笔者认为，应详细分析并比较保证与并存的债务承担所生之法律效果，此既为法律上须严格区分两者之基础亦为两者认定判断之核心，最高人民法院的未尽之言正是本文之基础所在。一言以蔽之，基于保证债务与承担人债务不同之属性，两者在法律效果上并非一致，由是则对于两者之区分认定显得实为必要，如在前述案例中，两者之区分对于当事人而言颇具实益。

三、保证与并存的债务承担区分认定之必要性：两者之法律效果大相径庭

于债权人处观之，尽管保证与并存的债务承担皆发挥着保障债权之功能，但揭开其相似之面纱，我们可以发现两者背后蕴含着巨大的不同，从两者之机理到两者之法律效果，此亦为两者须严格区分认定的缘由及出发点。于此，下文即从两者之机理出发，对两者具体之法律效果展开详细的阐述，褪去其相似的外衣，为两者之区分认定提供坚实的基础。

（一）保证人负担从属债务，承担人负担独立债务

依《担保法》第6条之规定，保证行为是根据保证人与债权人之间的约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。据此观之，保证债务之履行显然具有从属性与补充性，惟有主债务人届期不履行债务时，保证债务方才运行启动。易言之，保证人与主债务人并非处于同一给付顺位，保证债务之履行以主债务人不履行债务为停止条件，其属于次生之债。〔11 〕例如，债权人甲与债务人乙约定乙应于1月20日向甲履行债务，保证人丙于1月1日对此债务进行担保。在保证债务补充性作用下，尽管丙之保证债务已于1月1日成立，然于1月20日甲仍不能要求丙履行保证债务，因在1月20日未届满之前，保证债务尚处于休眠状态；惟甲最早仅能于1月21日要求丙履行保证债务（当然，保证人具有先诉抗辩权除外）。

实践中，保证对于主债务人具有重要实益，因保证行为的成立与否构成债权人决定是否与主债务人发生债之关系的重要判断因素。然保证行为作为担保主债务履行之从行为，从属性贯穿于保证债务之始终，从其成立至其消灭。此运作机理决定了保证债务命运从属于主债务，在本质上缺乏债务独立性要求：主债务标的、体态发生变更时，保证债务亦发生变更；主债务消灭，保证债务亦消灭（当然，依据当事人之约定，保证债务不妨较主债务先行消灭）。同时，此从属性之机理亦为保证人决定是否成立保证债务提供了真实的心理写照，盖因保证人在作出保证时通常基于一定的期待，即主债务人能够自己履行债务，而无须保证人来积极履行。〔12 〕

一言以蔽之，保证人仅从属性、补充性地承担债务，保证债务本质为次生债务，在债务履行期届满之前，保证债务处于候补状态；债权人对于主债务人之债权具有主导地位，该项债权在从属性之作用下决定了对保证人债权之命运。〔13 〕

相较于并存的债务承担，其意指承担人依契约之约定加入既存债之关系，新负担与该债务人于其承担时同一内容之债务。〔14 〕此债务承担之直接法律效果是，原债之关系并未发生变化，原债务人亦未发生变更，对债权人而言，新债务人得以加入，债权人不仅可以向原债务人，亦可向承担人请求实现债权。〔15 〕在债务加入后，通说认为，承担人与原债务人以连带债务的方式向债权人承担债务。〔16 〕在实践中，并存的债务承担一般产生于原债务成立之后，客观上虽亦发挥着担保债权之作用，但债务承担与否一般并不构成债权人决定是否与原债务人发生债之关系的重要判断因素，此点与保证迥然相异。

在并存的债务承担行为中，承担人以自己为债务人而主动加入原债之关系，形成与原债务人并存之债务，其行为应视为新债务负担行为。盖因原债务人并不免其债务，而且承担人之债务与原债务人之债务体态（期限、条件、担保等）亦不必相同。〔17 〕申言之，承担人以新负担债务行为取得了独立于原债务人之自身债务，此独立性债务与保证债务之从属性截然有别，亦是两者不同运作机理核心之所在。据此，自债权人处观之，承担人与原债务人地位并行不悖，债权人可向其中任何一人要求清偿债务；自债务人处观之，承担人与原债务人各自独立地承担债务，其本质为数个之债，故在债务履行上，承担人与原债务人处于同一给付顺位，其间并无主从债之关系。承担人所履行者实为自身独立之债务，根据债务承担契约之约定，在履行期届至时，承担人须为履行，否则承担债务不履行责任，此点与保证债务之机理甚是相异。例如，债权人甲与债务人乙约定乙应于1月20日向甲履行债务，1月1日丙加入甲乙债之关系，倘届至1月20日时甲即可向丙要求其履行债务，而无须以先行向乙主张为条件（当然，倘承担人与债权人另行约定债务履行期，则依其约定）。

综上比较分析，保证人与承担人所负债务性质并非一致，实乃轻重有别。保证人仅附属于主债务人负担从属性债务，在履行顺位上具有补充属性；承担人加入原债之关系，取得独立的债务人地位，本质上乃负担独立的自身债务，此构成两者债之属性“质”的区别。在一般保证中，保证人仅承担普通保证债务，享有检索抗辩权；而在债务加入后，承担人与原债务人处于同一给付顺位，向债权人承担连带债务，此构成两者债之属性“量”的区别。

（二）承担人债务不受保证期间规制

法谚有云，法律不保护权利上的睡眠者，此一方面催促权利人应及时行使权利，另一方面亦在一定程度上为债务之存续设定了期间。一般言之，债务之存续皆具期间限制，或为诉讼时效，或为除斥期间抑或其他法律期间，而期间之设立不外乎两种途径：一为当事人约定，一为法律直接规定。在保证债务与承担人债务之存续期间上，基于两者债务属性与不同立法之考量，于此具有较大的差异。在保证债务中，保证期间乃规制保证人是否应承担保证债务之存续期间，对当事人而言具有重大实益，下文即以保证期间为分析视角，阐述承担人债务是否亦受此期间的规制。

综观世界各国关于保证期间之立法，其共同点在于，倘当事人就保证期间有约定的，从其约定；其不同点在于对当事人未就保证期间进行约定情况之处理，对此，主要有三种立法模式：第一，保证债务无保证期间之限制，当然，基于从属性原则，主债务消灭保证债务亦消灭。典型者如《德国民法典》第777条。〔18 〕第二，法律规定保证人可催告债权人在合理期间内行使权利，逾期未行使则保证债务消灭。之所以赋予保证人以催告权，旨在平衡保证人与债权人之间的利益，以弥补保证人只承担义务而不享有权利的偏差。〔19 〕典型者如我国台湾地区“民法”第753条。〔20 〕第三，保证期间由法律直接予以规制。典型者如《意大利民法典》第1957条。〔21 〕采此立法模式的国家或地区均认为，保证期间为保证债务固有属性，有约定按约定，无约定则将法定保证期间推定为当事人之意思，任何保证债务均应适用保证期间。〔22 〕

我国《担保法》第25条第1款及第26条第1款分别就一般保证与连带保证的保证期间进行了规定，当事人“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。显然，对于保证债务未约定保证期间之规制，我国采纳了第三种立法模式。其实，在1994年最高人民法院发布的《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中首次使用了保证期间的概念，彼时的期间属于约定期间，亦即当事人约定保证期间的，保证期间产生相应的法律后果，当事人未约定保证期间的，并不强行要求保证合同必须有保证期间的内容。〔23 〕而《担保法》中之所以强行规制法定保证期间，乃基于立法政策之考量，立法上向保证人倾斜以维护保证人的利益，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。〔24 〕就保证行为机理而言，保证人毕竟乃附属于主债务人而负担债务，基于主从债务属性之考量，保证人与主债务人并不应该置于完全相同的法律地位。设定保证期间，将保证债务限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担债务的不利状态或是长期处于随时可能被要求承担债务的不确定状态。显然，此规范是在衡量保证人和债权人利益之后的理性选择，体现了合理分担风险的原则。〔25 〕故此，在债务存续期间上，保证债务不仅从属于主债务之存续期间，亦受保证期间之规制。

相较于并存的债务承担，承担人债务虽于成立之时以原债务有效存在为前提，然承担债务实为新债务负担行为，在债务体态上其又可异于原债务。在债务存续期间上，由于债务承担后并行存在数个之债，承担人债务之诉讼时效可不同于原债务而独立进行。〔26 〕至于在债务承担中，承担人债务是否如同保证债务亦受制于保证期间之规制，抑或可类推适用保证期间之规范，对此，笔者认为应作否定回答。盖因鉴于两者不同之机理，作为从债务的保证债务较之主债务理应受到优待，法律规制保证期间一方面旨在鼓励当事人积极参与担保行为，促进社会经济之发展；另一方面亦在充分考量保证债务之特性，催使债权人在限定的期间内及时行使权利。相较而言，承担人所负为自身独立之债务，其与原债务人并存之地位决定了承担人并无给付顺位上的优待。于此观之，立法上对保证人之政策考量并不当然适用于承担人。基于方法论上类推适用之原理，两者相异的机理与考量决定了在保证期间规制上并无相类似的构成要件，故倘当事人并未对债务承担约定期间时，保证期间之规范并不能予以类推适用。〔27 〕

由上可知，在债务存续期间上，两者所受限制轻重不一：保证债务基于从属性之机理，其不仅受制于主债务诉讼时效，而且更受制于期限较短的保证期间；承担人债务基于独立债务之机理，其债务诉讼时效可同于原债务，亦可异于原债务而独立进行，关于影响诉讼时效之事由应根据连带债务之规则而产生效力；同时，作为履行自身债务之承担人，其与原债务人并无主从债之关系，基于保证期间规制之目的，承担人债务缺乏另行规制保证期间之基础，亦缺乏类推适用之构成要件。准此以言，在债务存续期间上，保证人地位优于承担人地位。

（三）承担人援引原债务人对债权人之抗辩事由，应分别判断

基于保证债务从债之属性，保证人可以援引主债务人对抗债权人之所有抗辩事由，纵属主债务人放弃之，亦不例外。〔28 〕“兹所谓抗辩，应从广义解释，包含异议、抗辩及其他有抗辩性质之反对权。” 〔29 〕由于从属性贯穿于保证债务存续期间，故原则上主债务人与债权人间所生事项之效力亦及于保证人。申言之，对于主债务人在保证债务成立后而产生的对抗债权人之有利抗辩事由，保证人亦得主张援引，此为保证债务从属性之当然解释。同时，基于保证债务之补充属性，作为后顺位之保证债务不仅在债务履行期上须以主债务履行期届满为要件，而且在主债务纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可拒绝向债权人履行保证债务。

反观并存的债务承担，承担人债务以原债务有效存在为前提，由于债务承担并未改变原来债务之同一性，因此，在债务承担成立之时，承担人债务具有附从属性。基于此，承担人得主张援引原债务人对抗债权人之抗辩事由，惟此抗辩事由须在债务承担前即已发生。〔30 〕在债务承担后，承担人债务不依附于原债务而存在，债权人得独立对承担人行使权利。对此，史尚宽先生准确地概括为：“并存的债务承担与连带保证不同，惟于其成立有附从性，而于其继续则否。” 〔31 〕连带债务之法律效果阻止了从属性于债务承担后继续发生作用，并行的连带债务人之地位决定了对原债务人与债权人间所生事项之效力并不当然及于承担人。易言之，对于原债务人在此之后而产生的对抗债权人之有利抗辩事由，承担人并不当然能够予以援引，而应该根据连带债务之规则予以判断。〔32 〕并且，在任何情况下，承担人皆不得主张检索抗辩权，在债务履行期届至之时，承担人即须履行债务，否则，应承担债务不履行责任。

故此，自两者抗辩事由援引方面观之，保证人具有较优之地位，其不仅可以援引主债务人对债权人产生于任何时段的抗辩事由，而且具有后顺位之优势，可主张检索抗辩权。相较之下，承担人只能援引原债务人对债权人产生于债务承担之前的有利抗辩，对于产生于承担之后的抗辩事由，应依据连带债务之规则判断可否援引之。

（四）在债务承担中，原债务人将其债务移转于他人时，不需要经过承担人同意

依《担保法》第23条之规定，债务人将其债务移转于第三人时，不仅需要债权人同意，亦需征得保证人同意（书面同意），否则，保证债务消灭。如此规定，其背后法理亦甚明晰，保证人为保证他人之债而承担债务，其行为之成立具有强烈的人身信任之基础关系，盖此不仅决定着保证人是否得实际清偿保证债务，亦关乎保证人在清偿债务后的追偿利益（《担保法》第31条）。倘若主债务人因债务移转而发生变更，则不应贸然将变更之风险转移至保证人，此风险主要来源于第三人（债务受让人）偿债能力如何。同时，倘若保证人要求债务人提供反担保，此种债务转让还会使反担保失去意义。

对于保证债务移转法律之适用，《担保法》及其司法解释均有明文规范，适用无疑。颇具疑问的是，在并存的债务承担中，倘原债务人将其债务移转于他人时，承担人之地位如何？易言之，承担人能否如同保证人一样，主张债务移转未经其同意而不再承担债务？韩世远教授在阐述并存的债务承担时说道：“债权人与承担人缔结债务承担合同的场合，实质上是一种担保，与保证（尤其是连带责任保证）相类似，故可以类推适用保证的相关规定。” 〔33 〕韩教授得出可类推适用之结论，却未能指出于何种情形下可类推适用，更未能论证可类推适用之基础何在。对此，笔者认为，由于两者相异之机理不容恝置，关于两者法规范类推适用与否不可概而论之。在债务移转法律适用方面，由于缺乏类推适用之基础，债务承担人不可类推适用保证的规则。〔34 〕盖因在并存的债务承担中，承担人之所以承担债务，其核心之基础乃在于自身对债务之履行具有对价给付利益（对此，下文将详述），对此利益之追求促使承担人积极主动加入债之关系。客观上此行为虽亦发挥着担保作用，但此担保并非仅仅基于对原债务人能力之信任而作出，实乃债务承担发生连带债务客观效果所使然。倘原债务人将其债务移转于他人时，此债务移转行为并未破坏承担人之对价给付利益，故此，债务移转并未破坏承担人承担债务之基础，此点与被保证债务移转大相径庭。质言之，由于《担保法》就被保证债务移转规范之考量因素非同于并存的债务承担，两者于此缺乏类推适用之基础。

既然不能类推适用，则于原债务人将债务移转过程中，承担人之地位如何仍需考察。笔者认为，此问题应从并存的债务承担之法律效果角度来分析。通说认为，在债务承担后承担人与原债务人对债权人承担连带债务。当然亦有主张不真正连带债务说者，如我妻荣教授、林诚二教授、孙森焱教授和韩世远教授。〔35 〕我国司法实践中采纳连带债务说。〔36 〕笔者亦赞同连带债务说，理由如下：第一，承担人之所以加入债之关系，乃基于因债务承担而获得对价给付利益之考虑，其利益直接指向债权人的对待给付。同时，结合原债务人对债务之履行亦享有对价给付利益而观察，在向债权人履行债务方面，承担人与原债务人具有同一给付之利益，〔37 〕亦即具有共同之目的。主动承担债务行为乃承担人旨在获得对待给付之举，其建立在对原债之关系明确认知之上，并非偶然而为。然尽管承担人与原债务人对债务履行具有同一给付利益，但为达清偿之目的，承担人与原债务人之间无须具有共同之意识。〔38 〕第二，在债务承担后，承担人负担以原债务为内容之独立债务，债权人取得并存的债权请求权，且两者债务具有同位阶性。易言之，债权人可任向承担人或原债务人请求为全部或部分给付，此点与保证债务从债之属性甚是相异。〔39 〕

在连带债务关系的架构下，承担人与原债务人对债权人实为两个并存之债，既为数个债之关系，则在债之相对性原则下，债权人对每一债务人之债权原则上皆是独立的。〔40 〕倘原债务人将其债务移转于他人时，因此债务移转行为并未消除连带债务共同目的之基础，故此债务移转之法律效果仅在原债务人与债权人之间产生效力，对承担人与债权人间债之关系并无影响。质言之，承担人之债务并不取决于原债务人之债务持续性地存在。〔41 〕此时，承担人仍可在所承担债务范围内向债权人履行债务，对于超出自身所应承担之部分，承担人自得向原债务人进行求偿。盖因自承担人处观之，原债务人并未据此脱离连带债务人之地位，其移转债务发生免责之效果并不能向承担人主张。正如史尚宽先生所言：“一债务人之债务虽因债务承担移转于他人，他债务人之求偿权不因而生有变更，即他债务人对于原债务人仍得为求偿，从而虽有其他无资力者代替原债务人，求偿权不因此而蒙受任何不利益。” 〔42 〕因此，既然原债务人将其债务移转于第三人仅发生相对效力，故此移转行为仅需征得债权人同意，自然无须征得承担人之同意，盖因于此移转过程中承担人之法律地位并未遭受任何的不利益。

当然，倘债权人在对原债务人将债务移转他人表示同意时有免除全部债务之意思，则此免除意思发生绝对效力。申言之，倘在债权人对原债务人脱离连带债务关系同意的意思中有为免除全部连带债务表示时，则此免除之意思亦在承担人与债权人间发生效力，承担人可以此对抗债权人之请求。〔43 〕此时，免除全部连带债务致使债务人间之共同目的消灭，亦即连带债务存在之基础丧失，连带债务变为由第三人承担单数主体之债，他债务人自可主张抗辩。对债权人之意思究为全部债务人为免除抑或为债务人一人为免除，应依债权人意思表示之解释决定。〔44 〕

综上，在债务承担后，原债务人将其债务移转于他人时，承担人并不能直接援引关于保证之规定而主张不再承担债务，但却可基于连带债务之规则，主张原债务人移转债务之行为仅发生相对效力，故在其履行债务后仍可向原债务人进行求偿，以维护自身利益。当然，倘债权人在同意原债务人移转债务之时有为免除全部债务之意思，则此免除行为发生绝对效力，承担人亦可据此对抗债权人之主张。

四、保证与并存的债务承担区分认定之标准

依上文可知，在两者相异机理之作用下，保证债务与承担人债务在债务属性、债务存续期间、抗辩事由援引及债务移转法律适用等具体法律效果上具有重大的差异。概言之，保证人之地位优于承担人，债务加入的危险性大于保证行为。〔45 〕正如在前文所引案例中，此法律效果上的差异于当事人而言具有重大实益，甚至关乎当事人责任之有无问题。故两者虽皆具保障债权相似之面纱，但于法律效果出发，两者必须严格予以区分。唯有如此，方能更好地发挥两者之价值功能，准确地适用法律。

（一）有约定按约定

在私法行为中，当事人的意思表示是决定行为效果之首要因素，故在区分两者时，应首先检索当事人之意思表示，即以当事人之意思为依据，确定其为并存的债务承担抑或保证，在有疑问时应通过意思表示解释的方法予以判明。〔46 〕易言之，起决定性作用的不是用语如何，而是当事人真实的意思。〔47 〕在实践中，当事人若明确表示为保证人，或者债权人明确要求债务人提供保证人，或者债务仅人要求第三人担任保证人的，则应为保证。如最高人民法院在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”民事判决书中明确指出：“根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，故上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持”。〔48 〕而如果当事人明确表示第三人为加入债务，与债务人一起负担债务的，则可以确定第三人为并存的债务承担人。

（二）无约定或约定不明：以对价给付利益为认定标准

1.具有对价给付利益

若当事人真实意思不甚明了，则在个案中判断一种情形为保证抑或并存债务承担时，应在考察不同的利益基础上通过解释予以明确，具决定性的是全部之情事与承担协议之目的。〔49 〕在具体判断上，由于法律为保证人所设定的保护制度不应被破坏，故对债务承担的认定须通过特别的案件事实予以说明。〔50 〕对此，德国通说认为，承担人对于债务之履行须具有直接实在的利益，否则，不论当事人用语如何，均应认定为保证。〔51 〕史尚宽先生认为，“在实际上果为保证契约抑为并存的债务承担，应斟酌具体的情事，尤其契约之目的定之。当事人之意思不明时，其偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证。承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担。” 〔52 〕至于何为“承担人具有直接实际的利益”都未给出明确的解释。对此，笔者认为，所谓“承担人对债务之履行具有直接实际的利益”系指在债务承担契约中承担人对承担债务所欲追求之对价给付利益。盖因债务承担契约作为负担契约，其具要因属性。〔53 〕所谓要因，是指负担契约本身包括一个原因，即承担义务的法律目的，这个法律目的同时也表明负担契约所追求的经济目的。在典型之负担契约中，一方之所以承担给付义务，是因为他要因此使另一方承担对价给付的义务。〔54 〕申言之，在债务承担契约中，承担人之所以愿意加入原债之关系旨在获得债权人对价之给付，此对价给付利益构成承担人承担债务之原因。〔55 〕此即为黄茂荣先生所称之“对价或交换原因是原因行为提供给自己内在的法律上原因”在并存的债务承担中的解释。〔56 〕

准此以言，倘债务承担合意于承担人与债务人间达成，此时承担人向债权人履行给付之行为即非属于并存的债务承担，而为纯正的利益第三人契约。〔57 〕盖因债权人于此合意中并未获得独立的契约当事人地位。〔58 〕尽管债权人可以请求承担人为给付，但在债权人与承担人之间并未形成独立的契约关系，承担人之所以愿意向债权人为给付，实乃基于其与债务人间之抵偿关系。〔59 〕于此抵偿关系中，承担人向债权人为给付与债务人向承担人为给付形成对价关系，而承担人与债权人间仅处于比较松散的关系中，甚至承担人常常并不知晓债务人在对价关系上对于债权人具有何种目的。〔60 〕故此，承担人与债权人并不形成独立的债权债务关系，更毋宁说，承担人为追求其与债权人间之对价给付利益而主动加入与债权人债之关系中。〔61 〕

诚然，保证人是意愿——如出于帮助家庭成员之间提供保证等为他人之债作担保，但保证并非皆出于无私之动机，在有偿保证中，保证人之所以进行保证亦旨在追求通过保证获得相应利益。然此利益仅仅是保证行为之动机，并不是保证债务履行之目的，其并不会被当做与债权人关系之对象或目的予以考虑。〔62 〕申言之，保证人因何而作出保证承诺，对“保证”合同类型而言并无意义，保证的对价系由保证人和主债务人约定，其处在保证人与债权人所订立的保证合同之外。〔63 〕如此观之，保证人在有偿保证中所追求之利益并不同于承担人承担债务之对价利益，前者处于保证人与主债务人之间，与保证债务之履行并不形成直接的对待给付关系，债权人对保证人并无给付义务；〔64 〕后者处于承担人与债权人之间，与债务承担及履行形成直接的对待给付关系。

据上所述，笔者认为，在具体判断保证与并存的债务承担时，应以对价给付利益为实质标准。详言之，倘承担人对债务之承担及履行具有对价给付利益时，则应认定为并存的债务承担；倘承担人缺乏此对价给付利益，鉴于保证债务与承担人债务轻重有别，则应具体区分一般民事行为与商事行为而分别予以判断，对此，下文将详述。如由于租金欠款X夫妻被提起租赁物收回之诉，X的儿子S居住于租赁房屋内，遂向出租人表示，其愿意为租金债务担保。此时非属缺乏法定形式要求之无效保证，而是有效之债务加入，因为儿子对租赁合同之维持具有自身之利益，此利益即为出租人撤回租赁物收回之诉及继续维持租赁合同的对待给付行为。〔65 〕然倘若丈夫E从银行B借了一笔款项用于资助由E单独经营的企业，妻子F为此债务担保，由于F对债务的履行缺乏直接的对价利益，故认定为保证更容易理解。〔66 〕我国最高人民法院法官在对“远策公司诉华纪公司、赵国明合资、合作开发房地产合同纠纷案”的点评中论述道：“在本案中，赵某与远策公司达成合意，由赵某归还原华纪公司所欠远策公司的投资款。对此，华纪公司自称其是知情的，结合赵某是华纪公司的股东，同时又是远策公司出资人之一的事实，可以判断赵某与华纪公司、远策公司之间存在重大经济利益关系，所以赵某才会愿意加入到华纪公司对远策公司的债务中来。” 〔67 〕可见，关于对价给付利益之界定标准在我国亦逐步得到司法实践者的关注与运用。

2.不具有对价给付利益

如上所述，当事人对债务履行具有对价给付利益者，应认定为并存的债务承担行为；对于不具对价给付利益者，是否应径直认定为保证呢？鉴于保证债务与承担债务不同之机理，保证债务在一定程度上亦轻于承担人债务，笔者认为，应区分一般民事行为与商事行为而分别判断，具体阐述如下：

（1）一般民事行为

在一般民事行为中，倘作为普通民事行为主体之当事人对于债务之履行缺乏直接的给付对价利益时，则应将当事人担保债权之行为认定为保证。盖因普通民事行为主体在作出担保行为时并非以营利为目的，且多数情况下是出于无偿之帮助，其对于担保行为之风险往往缺乏理性的评估。〔68 〕同时，普通民事行为主体在作出担保行为时往往基于如下的期待，即主债务人能够自己履行债务，而无须保证人来积极履行。故笔者认为，为鼓励普通民事主体积极参保，促进资本的积极流通，针对普通民事行为主体所作出的担保行为应认定为保证，以使其承担较轻的保证债务，以便享有债务履行顺位、保证期间及抗辩事由援引等方面的优越地位，给予其债务履行优待效果。〔69 〕

（2）商事行为

相反，在商事行为中，倘担保行为当事人对于债务之履行缺乏直接的给付对价利益时，仍应将此行为认定为并存的债务承担，令当事人承担连带债务。理由如下：

首先，商事主体在作出担保行为时是以营利为目的，其并不享有法律对无偿行为主体所规定的责任优待地位。〔70 〕同时，商事主体作为“强有力的智者”，〔71 〕较之普通民事主体具有较强的行为风险评估能力，对行为内容、行为方式及行为法律效果等方面应处于充分知晓之状态，尤其是行为之法律效果更应处于其预见范围之内。在作出担保行为（保证抑或并存的债务承担）时，商事主体出于营利之考量亦具有较大的选择余地，正如日本田中耕太郎博士所说“商人被视为为了达到其营利目的而进行最合理的行动的人”。〔72 〕故基于商事行为之特性，商事主体在积极追求营利的同时亦应承担相应之风险，对于此种未臻明确之担保行为，为更好地保障实现债权，应认定为并存的债务承担，以令商事主体承担较重的连带债务。

其次，作为商事担保债权行为之典型——票据保证，此保证债务不仅非从属于被保证人之债务，亦不享有一般民事保证中检索抗辩权。易言之，票据保证债务为负有与主债务同一内容之独立债务，纵被保证人之债务无效，票据保证人仍负有保证债务。〔73 〕我国《票据法》第50条规定，保证人与被保证人应当对持票人承担连带债务。于此观之，在立法例上，对于具有商事行为属性的债权担保行为，法律基于营利与风险并存原则规定了商事主体应承担较重之连带债务。依此机理，对于未能明晰具体性质的债权担保行为，倘其发生在商事行为领域，为保持法律规范之统一性，则应认定为并存的债务承担行为，以使当事人承担连带债务。

最后，在比较法上，基于商事主体与普通民事主体之区别，商事担保行为区别于普通民事担保行为，其缺乏普通民事主体所享有之检索抗辩权，并应承担连带债务。例如，《德国商法典》第349条规定，对于担保构成商行为的，担保人不享有检索抗辩权。《日本商法典》第511条第2款规定，担保行为具有商事属性时，由主债务人与担保人承担连带债务。〔74 〕在法国法中，商事担保总是承担连带债务，1953年Derrida甚至说连带债务是商法的主要部件。〔75 〕可见，在商事行为中，以商事主体承担连带债务为原则，承担一般保证债务为例外。

至此，回顾前述最高人民法院在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”中关于保证与并存的债务承担区分之论断，依笔者阐释，最高人民法院之判决观点实为在未区分一般民事行为与商事行为情形下而作出的论断。首先，针对“两者在案件实质处理上并无不同”，由于我国《担保法》第19条之规定即是建立在一般民事保证与商事保证未作区分之情形下的产物，故根据此规定，对于未明确约定保证方式的推定为连带保证，由保证人与主债务人承担连带债务。〔76 〕如此观之，则保证约定不明之法律效果与认定为并存的债务承担确无实质上的差异。其次，针对“意思表示中具有较为明显的保证含义”，对此应理解为对当事人之意思表示进行解释的问题。倘通过解释当事人之意思而得知其真意在于进行保证行为，则应认定为保证。最后，针对“应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”，此立论更是直接建立在担保行为具有商事属性之上。依上文所述，对于债务履行缺乏对价给付利益之担保行为应区分一般民事行为与商事行为而分别判断。倘此担保行为具有商事属性，基于商事行为营利与风险并存之原则，应从更好地保障债权的角度出发，认定此行为为并存的债务承担，以使当事人承担较重的连带债务。此判断符合最高人民法院之判决观点，且此判决正是最高人民法院针对商事纠纷而作出的。倘担保行为并不具有商事属性，而为普通民事主体之参保行为，基于普通民事主体参保之期待及其责任优待之地位，应认定此行为为一般保证行为，当事人承担较轻的一般保证债务，此判断恰为最高人民法院所遗漏，实属不周全。

据此而言，最高人民法院之判决观点延续着《担保法》制定时所持有的一般民事行为与商事行为揉为一体之思想，如此混同，难资赞同。〔77 〕笔者认为，基于一般民事行为与商事行为不同之特性，应对此予以区分判断。如此，方能更好地将一般民事行为及商事行为之特性与债务之轻重相衔接，一方面，更为科学地贯彻营利与风险并存的原则，维护商事交易安全；另一方面，保障法律赋予普通民事主体所享有之责任优待地位，鼓励普通民事主体积极参保的行为，促进资本市场的积极流通与运转。

结 语

自担保债权方面观之，保证与并存的债务承担同具此功能，然自两者具体法律效果观之，两者差异显著：在债务属性上，保证债务具有从属性与补充性，是为从属之债，保证人附从于主债务人而承担债务。债务承担作为新债务负担行为，承担人债务是为独立之债，由承担人与原债务人承担连带债务。在债务存续期间上，保证债务不仅受制于诉讼时效，更受制于较短的保证期间；承担人债务并无类似于保证期间之规定，亦不能类推适用保证期间。在抗辩事由上，保证人不仅享有检索抗辩权，亦可援引主债务人对抗债权人之抗辩事由。承担人承担连带债务，与原债务人处于同一给付顺位，并且对于原债务人对抗债权人之抗辩事由，以债务承担之时为界，产生于此前的，承担人可径直援引，产生于此后的，应按连带债务之规则予以判断。在债务移转法律适用上，基于不同之利益考量，关于保证之规范并不能直接类推适用于并存的债务承担；在债务承担中，倘原债务人将其债务移转，根据连带债务规则，此仅发生相对效力，对承担人之债务并无影响，故此移转行为仅需征得债权人同意，自然无须征得承担人之同意。基于如此区别，保证债务要轻于承担人债务，保证人地位较之承担人为优。

基于两者不同之机理，且保证债务轻于承担人债务，在两者之认定上，有约定从其约定，以解释当事人真实意思表示为中心；无约定或约定不明之时，笔者主张应以对价给付利益为实质判断标准，倘当事人对于债务之履行具有给付上的对价利益，则应认定为并存的债务承担；倘无此利益，应区分一般民事行为与商事行为而分别判断之：倘担保行为具有商事属性，基于商事行为之特性，应认定为并存的债务承担，以使当事人承担较重之连带债务；倘即为一般民事行为，则应认定保证，使当事人承担较轻之保证债务。