案例指导的激励方式：从推荐到适用

孙光宁

内容摘要：以往的犯罪论体系之争因缺乏明确的标准意识而基本上停留在为争论而争论的状态。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡使得犯罪论体系问题糅合了刑法学价值论、刑法学方法论和刑法学本体论，且将分别属于刑法学价值论、刑法学方法论和刑法学本体论的人权性标准、构造性标准和统领性标准作为甄别犯罪论体系的三个标准。其中，人权性标准得自罪刑法定原则时代刑法价值的应然立场；构造性标准得自传统四要件体系的危害和三阶层体系的不足；统领性标准则得自犯罪论体系对刑法学犯罪论本体问题的纵深展开。而正是人权性标准、构造性标准和统领性标准在层层决定和反向强化之中烘托出实质二阶层体系的相对优势或更为可取性。但是，关注《实质犯罪论》中犯罪论体系甄别标准问题的意义，或许大于其所提倡的实质二阶层体系本身。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡指明了中国刑法学研究范式转型的意义与方向。

关键词：犯罪论体系 实质犯罪论 人权性 构造性 统领性

在全面推进依法治国的过程中，司法领域中的问题受到了越来越多的重视。在中国复杂的转型社会背景下，同案不同判被认为是影响司法公正和权威的重要原因，严格司法、统一法律适用就成为司法领域中急需解决的问题，案例指导制度由此也在千呼万唤中开始正式运作。从对该制度的热切倡导，到正式运作之后的细致分析，都体现了理论界和实务界对案例指导制度的关切。但是，强烈的关注并不当然地转化为良好的实践效果。案例指导制度在司法实践中遭到了“冷遇”。实践调查表明，众多法官对指导性案例的重要性给予了充分肯定，但是，其在审判活动中却很少关注指导性案例，不仅对指导性案例的效力有着差异理解，而且很少能够将指导性案例作为裁判的指引和参考，几乎没有直接将指导性案例或者其裁判要点作为说理理由的案件。〔1 〕质言之，案例指导制度所追求的“统一法律适用”的效果并没有很好地体现在司法实践之中。

对于造成此种情况的原因，可以从多个视角进行分析。例如案例指导制度处于初创阶段，很多配套规定和制度并不完善，最高人民法院和地方法院在如何发挥指导性案例的作用方面也缺少经验，等等。其中，案例指导制度中缺乏有效的激励机制是重要原因。在应然层面上，案例指导制度具有重要的实践价值，包括弥补制定法的不足；统一司法尺度，避免“同案不同判”；规范法官自由裁量权的行使，促进司法公正；总结司法经验，提高审判水平；提高审判效率，节约司法资源；消除当事人的不满情绪等方面。〔2 〕要将应然价值转化为实然效果，必须依靠相应的激励机制，使得地方各级法院的法官有动力去了解、研习和适用指导性案例，做到“要用”、“敢用”和“会用”。

也许目前案例指导制度更多地将注意力放在目标设定之中，在一定程度上忽视了如何有效激励法官的问题，这也将成为继续完善该制度时需要着重解决的基础问题。在《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（即“四五改革纲要”）中，对于案例指导的直接规定表述为：“改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。”这里并没有明确提及要完善指导性案例的“适用”机制，从这个意义上说，如何激励法官积极参照和适用指导性案例，在一定程度上被忽略了。这一情况对于发挥案例指导的实践效果来说，无疑是十分令人遗憾的。当然，“四五改革纲要”作此种表述，也可能是因为对如何激励法官适用指导性案例尚未发现有效途径。

根据2010年年底《最高人民法院关于案例指导工作的规定》以及2015年6月2日《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，案例指导的整体运作过程包括指导性案例的推荐、遴选和适用三个阶段。其中，有资格推荐指导性案例的包括最高人民法院各业务庭、地方高级人民法院以及社会相关群体等。从已有的指导性案例来源来看，地方高级人民法院的推荐占据了绝大多数，即使是最高人民法院审结的案例，一般也都经过了地方高级人民法院的审理。可以说，地方高级人民法院是目前推荐指导性案例的主要主体，其推荐的效果在很大程度上决定了指导性案例的质量水平。指导性案例的遴选主要由最高人民法院进行，其最终效果则基本取决于法官个体在审判活动中对指导性案例的参照。《关于案例指导工作的规定》第7条明确，在审判类似案件时，法官应当参照指导性案例。可以说，法官个体的参照是适用指导性案例的表现形式，也是案例指导制度实践作用的最终落脚点。最高人民法院在推动案例指导制度方面，不仅通过多种形式进行宣传，还不断遴选和发布多个指导性案例。相应地，指导性案例的起点（推荐）和终点（适用），就需要更加细致和全面的分析，以此为标准，我们可以从地方高级人民法院和主审法官个体两个层面展开，探索相关激励机制的现状及其完善措施。

一、地方高级人民法院对推荐指导性案例的正式规定及其缺陷

案例指导制度并非凭空设立，在借鉴两大法系判例制度的基础上，很多地方法院已经开始了相关探索，其名称包括先例、判例、参考性案例、参阅性案例等。在最高人民法院正式确立案例指导制度之前，地方法院（尤其是高级人民法院）的有益探索积累了相当重要的经验。在《关于案例指导工作的规定》发布后，还有很多地方高级人民法院陆续出台了配套的细化规定，尤其是在推荐指导性案例方面给予了重点关注。可以说，地方高级人民法院的这些司法文件是《关于案例指导工作的规定》的前期准备、细化、扩展与延伸，其内容从正面激励着其下级法院努力推荐指导性案例。综合多地高级人民法院的规定，可以将其概括为以下几个方面。

（1）定期强制报送。《关于案例指导工作的规定》第4条明确，中级人民法院和基层人民法院要推荐指导性案例，必须层报高级人民法院之后，才能有机会被最高人民法院遴选为指导性案例。为了向最高人民法院提供足够数量的备选指导性案例，很多地方高级人民法院在细化规定中都明确了中级人民法院和基层人民法院定期报送备选案例的义务。例如《辽宁省高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第9条规定：“各中级法院、大连海事法院每月20日前要报送至少1篇备选参考性案例，案件数量较大的沈阳中院、大连中院每月20日前要报送至少2篇。省法院各审判、执行部门应于每季度第三个月的20日前报送至少1篇备选参考性案例。”再如，《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》第12条规定：“各基层法院每季度报送案例不少于1篇，中级法院不少于3篇，省法院各业务庭报送案例每季度不少于2篇，报送时间为每季度末月20日以前。”虽然这里的名称是参考性案例或者参阅性案例，并非指导性案例，但是这一规定实质上仍然是为推荐指导性案例准备“资料库”。虽然最高人民法院已经加快了指导性案例的发布频率，但是与日益丰富复杂的司法实践需求相比，仍然存在着很大的缺口。最高人民法院挑选出部分以往的公报案例作为第九批和第十批指导性案例，也从侧面说明了这一点。这些都说明，没有指导性案例在数量上的一定积累，案例指导制度就不能发挥对司法实践的积极作用。最高人民法院的判例可以转化为指导性案例，但是，毕竟在案件性质和特点等方面还存在着很大不同，来自中级人民法院和基层人民法院的经验积累仍然具有十分重要的推广价值。从这个意义上说，地方高级人民法院在报送案例方面的强制规定，也是对推荐指导性案例的一种正向激励。

（2）配备专门人员。由于案例指导制度的运行时间不长等原因，地方法院对于如何挑选、编写和推荐指导性案例，都存在着很多认识上的不足。推荐指导性案例也是一项比较复杂和专业的工作，相关人员不仅需要对案件有准确而细致的判断，而且应当具有进行高度总结和概括的能力。基于此种制度和能力上的要求，很多地方高级人民法院都确定了专门人员来负责推荐指导性案例的事项。《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》第4条规定：“省法院各业务庭、各中级法院、基层法院设通讯编辑负责案例报送工作。”第21条规定：“参阅案例初评委员会邀请具有丰富审判经验、深厚法学功底的省法院业务庭的审判人员从事参阅案例兼职编辑工作，各中级法院、基层法院应分别确定一名审判业务水平高文字工作能力强的同志担任省法院《参阅案例》的通讯编辑，具体负责组织、收集、编写和报送本庭、本院辖区范围内的案例。”《北京市高级人民法院关于北京法院参阅案例工作的规定（试行）》第5条规定：“中级法院、基层法院推荐的参阅案例，需经本院审委会讨论决定后，由本院研究室报送高级法院研究室。”《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》第7条规定：“省法院各审判业务部门应确定专人担任省法院公报特约编辑。特约编辑负责本业务庭案例的指导、选送、编辑、修改以及与省法院研究室的沟通协调等工作。”同时第8条规定：“全省各级法院均应在研究室（办公室）确定专人担任案例通讯编辑。通讯编辑负责本辖区案例的组稿、编报以及与省法院研究室的沟通协调等工作。”山东省高级人民法院特别要求，省法院各业务庭、各中级人民法院和基层人民法院的审委会办公室（研究室）、各业务庭均确定一名中层副职负责案例编选工作。需要注意的是，负责案例指导的人员并非专职人员，而只是专门人员。在员额制逐渐推广的背景下，现有的编制难以为指导性案例的编写和收集确定专职人员。从以上地方高级人民法院的规定来看，多数情况是将研究室或其具体人员确定为专门人员，在不增加编制的前提下完成编写和推荐指导性案例的相关工作。

（3）纳入绩效考评。相比前两项激励措施，绩效考评是推荐案例指导更加有效的手段，因为这种考评直接关系到对中级人民法院、基层人民法院甚至法官个人的直接评价。这一措施的科学与合理的程度能够对指导性案例的推荐工作产生相当重要的影响，多个地方高级人民法院对此也给予了特别的关注。《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》第18条规定：“各级法院应将案例的报送和推荐纳入岗位目标考核。经确认和通报为参阅案例的，评优评先时，优先予以考虑。”《辽宁省高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第16条明确：“省法院将参考性案例编报任务的完成情况及所编报案例的采用情况纳入年度工作绩效考评。”江苏省高级人民法院的规定强调以报送质量而非数量作为考评标准，在《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》第29条中强调：“建立案例工作记分考核制度。改进对省法院各审判业务部门的案例考核制度，年度岗位目标管理考核设定统一的基本任务分，不以报送数量作为考核标准；报送的案例被最高人民法院作为指导性案例发布或者被《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》采用的，按照相关考核规定加分，该加分项目不设上限。各中、基层法院考核案例工作也应体现出相同导向。”与当地高级人民法院的规定相配套，一些地方中级人民法院也突出了对指导性案例工作的考评，例如《辽宁省沈阳市中级人民法院关于进一步加强案例指导工作的意见》规定：“实行指导性案例通报考评制度。市法院将定期通报经本院审判委员会确认的指导性案例以及各部门的报送情况，并将这项工作纳入审判质量和法官业绩考评范畴。”还有其他一些高级人民法院有类似做法，例如《河北省高级人民法院案例推荐审查实施办法（试行）》要求各市中级人民法院认真组织学习，并结合本院实际制定相应的办法。山东省高级人民法院也制定下发了《关于完善案例指导制度的规定》，决定在全省法院建立三级双轨制案例选报网络，同时要求全省各级法院应将编选指导性案例纳入岗位目标考评范围，对编选、报送案例进行考核。〔3 〕北京市高级法院对考核工作的规定比较特殊，《北京市高级人民法院关于北京法院参阅案例工作的规定（试行）》第12条规定：“高级法院审判委员会讨论审定参阅案例设立提请人制度，推荐或审查参阅案例的高级法院审判业务部门负责人或审判委员会委员作为提请人，在审判委员会上陈述推荐或审查意见，该工作并纳入其工作业绩考核。”最高人民法院在《关于案例指导工作的规定》及其实施细则中并没有明确将推荐指导性案例纳入特定的考评，多个地方高级人民法院的以上规定在很大程度上是一种补充和完善，对于推荐进而遴选出合适的指导性案例，有着直接的推动作用。

（4）设置特定奖励。相比纳入绩效考评的方式，特定的奖励是更加直接的激励方式。在推荐指导性案例的地方高级人民法院的规定中，特定的奖励也经常出现，其基本类型包括评选优秀案例或者先进个人以及物质奖励。一方面，就评优来说，《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》中确定开展“金法槌”杯全省法院优秀案例评比表彰活动，对积极撰写、报送案例的部门和个人予以表彰；同时，案例被选作指导性案例发布的，给予报送法院或省法院审判部门记集体三等功，给予编报人员记个人二等功；案例被《最高人民法院公报》采用的，给予编报人员记个人三等功。《辽宁省高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第17条明确：“省法院每年年底对案例工作情况进行总结通报，对全年案例工作先进单位和个人进行表彰，对入选为指导性案例和参考性案例的作者予以奖励。”《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》也在第22条作了类似规定。《关于进一步加强上海法院案例工作的实施意见》中也明确，上海法院对案件被评选为最高人民法院指导性案例、被最高人民法院公报案例刊用，或者被上海市高级人民法院认定为参考性案例的，也给予承办法院适当奖励。另一方面，就直接的物质奖励来说，各个地方法院的规定存在着一定差异。多数地方高级人民法院的规定中并没有直接涉及具体的物质奖励方式和数额，只有少数高级人民法院的规定比较详细。例如，《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》第30条规定：“对指导性案例、《最高人民法院公报》和省法院公报案例的编报人员，由省法院分别给予8000、5000、2000元的奖励，各中、基层法院可以参照该标准予以相应的奖励。”

除了以上几个方面之外，各地高级人民法院还采取了一些各具特色的规定，例如给予案例指导以特定的经费保证等。应当说，这些司法文件中的正式规定，对于细化案例指导工作，并推动指导性案例的推荐和报送，有着一定积极意义。但是，从现有的结果来看，仍然没有达到令人满意的程度。最高人民法院也承认，目前指导性案例来源的渠道仍然不通畅，推荐案例数量较少；案例筛选标准不好把握，案例推荐和编选水平有待提高，编选程序不够规范。〔4 〕这些情况说明，虽然最高人民法院和地方高级人民法院采取了以上诸多激励措施，但是，并没有取得预期效果，这些激励措施的合理性存在着不少缺陷。

例如，通过定期强制报送的方式来积累指导性案例的数量，同时将其纳入法院和法官的绩效考评之中，这就带有明显的行政化管理色彩。这一点也与案例指导制度的独特定位有关：两大法系国家判例的遵守依赖司法程序自然产生的规制力量和程序外的柔性约束机制，如司法人员违背判例，其承担“事”的柔性责任，如判决被撤销、个人声誉受到影响，但不存在组织上的“人”的硬性风险，如被减扣收入、免职、调离岗位等。指导性案例的生成和实施控制机制与两大法系国家判例机制有较大不同，在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选程序，只有经过最高司法机关审批，司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。指导性案例由最高司法机关事先遴选公布，是贯彻最高司法机关意志的工具，承担着司法管理的重任。〔5 〕在倡导扁平化、去行政化的法院改革进程中，地方高级人民法院的前述做法与改革的趋势并不相符。虽然案例指导制度运行初期并不成熟，需要指导性案例在数量上的积累，但是，这并不应当成为激励措施过于行政化的理由。案例指导制度本身就是吸收了判例制度的精华，其本质是统一法律适用的软性规制方式。如果在制度初创之时仍然赋予其过重的刚性行政化色彩，那么，案例指导制度很难真正发挥作用。目前指导性案例在实践中所处的尴尬地位就已经充分说明了这一点。

至于其他的一些主要激励机制，地方高级人民法院的规定虽然有所涉及，但是仍然比较模糊和笼统。例如专门人员的设置，虽然能够在一定程度上有利于指导性案例的发现、编写和推荐，但是在案例指导制度的初级阶段，这些专门收集、编辑和整理人员的眼光和素质能否适应推荐指导性案例的工作，是颇令人怀疑的。因为多数地方高级人民法院的规定中，一般直接确定相应研究室的人员为指导性案例专门人员，这些研究室成员多数并非一线的主审法官，在亲历性上存在着明显缺陷，对于案件中事实的认定和法律适用的疑难问题很可能缺少透彻的了解。而且，在没有经过系统培训的背景下，这些专门人员在选择指导性案例的标准以及经验等方面也存在着一些不足，能够将多少精力放在推荐指导性案例上，处于并不明朗的状态。再如直接的物质奖励，在地方高级人民法院的规定中整体偏低，甚至付诸阙如。相比繁重的审判工作以及最终被遴选为指导性案例的低概率，这种规定难以真正推动法官有意识地挖掘、分析案件，并在裁判文书中细致说理，其激励效果仍然堪忧。

二、法官个体适用指导性案例的实践需求

在高级人民法院推荐备选案例之后，最高人民法院经过分析，遴选出并公布相应的指导性案例，由地方法院的法官在其审判活动中参照适用。可以说，推荐和适用这两个阶段既有密切的联系，又有各自的特点；从对司法实践的影响来说，参照适用显然更为突出。即使指导性案例的数量并不丰富，只要能够适应审判实践的需要，同样会受到法官的接受和欢迎，并得以参照适用。从前文中已经表述的现状可见，指导性案例并没有对司法实践产生直接的明显影响，其预设的多种价值并没有得以显现，这就说明在推荐和适用这两个环节中至少有一个出现了问题。如果说地方高级人民法院出台正式司法文件侧重于推动指导性案例的推动，那么，审判活动的实践需求则能够直接激励法官参照指导性案例，这一环节同样需要我们进行细致分析。

（一）审理疑难案件的内在需要

《关于案例指导工作的规定》第7条明确：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条对此进行了进一步阐释：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”这里的“应当参照”被视为指导性案例效力的正式表述。然而，这一表述被很多学者认为并没有赋予指导性案例以强制的效力，甚至完全取决于法官个体的认知与裁量。〔6 〕从文义解释的角度来说，“应当参照”的确有着一定含混之处，对其缺乏强制效力的批评也更多地来源于理论界对案例指导制度的热切期望。但是，最高人民法院一再强调，案例指导制度并不等同于先例制度或者判例制度，指导性案例也不具有绝对强制的效力，并非法官必须参照的对象。我们从“指导”这一表述中也可以看到这一点。简而言之，指导性案例是否在司法过程中得以参照适用，在很大程度上取决于法官个体的需要。如果适用指导性案例能够切实解决审判活动中的难题，适应了法官的需要，那么，这种优势同样会激励法官适用指导性案例。

最近几年中，在案例指导制度出台前后，法官以及整个法院系统所面临的基本难题之一就是“案多人少”。这一问题不仅在法院系统尽人皆知，而且在社会上也引起广泛关注，在“两会”上一再引起热议，中央有关部门更是高度重视，采取增编、加强基层保障等方式予以缓解。〔7 〕对此，学者们也开出了各种各样的处方：对现有的制度资源进行重组优化，妥善地利用包括“调解”在内的各种话语资源来弥补可供利用的现有制度资源之不足。〔8 〕法院系统应会同相关决策部门以各种措施提高诉讼成本，并依据现行法律和公正司法确保诉讼成本主要由过错纠纷人承担，同时降低纠纷人诉诸其他纠纷解决方式的成本，来有效降低整个社会的司法需求，使司法得以集中有效关注更具规则意义的纠纷解决。〔9 〕还有观点建议将法官从层级式的行政管理体制中解脱出来，转向以司法审判为核心的工作状态，通过打破传统科室界限，将审判权还给合议庭，实现从“层级化”到“扁平化”的结构转变。〔10 〕在立案环节逐渐由审查制转为登记制的背景下，以上案多人少的矛盾在实践中可能更加突出。〔11 〕但是，在以上诸多建议之中，基本没有专门提及或者重点提及案例指导制度。

虽然案例指导制度在纸面上具有提高司法效率的意义，在一定程度上能够回应“案多人少”的需要，但是这种回应是十分薄弱的。从具体操作来看，法官办案过程中是否参照案例以及参照哪一个案例并非一个易为的判断。查询案例需要花费时间，而对查到的案例进行研读，与手头案件进行比对以确定其参照性，从中汲取裁判规则、把握裁判要旨则需要大量的时间。而且在案例越来越多的情况下，针对同一个手头案件可能存在多个相关的指导性案例，那么在多个案例之间进行比较和取舍则要花费更大的精力，做这些工作并不比翻阅法学理论著作和司法解释更省时。〔12 〕质言之，案例指导并不必然推动审判效率的提升，适用指导性案例在解决案多人少问题方面，并不具有多少优势可言。

相比侧重数量的“案多人少”问题，指导性案例的优势集中体现于解决特定疑难案件（困难案件、难办案件）的质量问题。在涌向法院的大量案件中，普通案件占有主要比重，其事实与既有法律规定之间很少出现龃龉，法官的很多精力都放在事实认定环节。但是，在社会转型的大背景之下，在特定案件中，现行有效的法律规范并没有很好地对相关问题进行规定，法官需要弥合案件事实与法律规范之间的冲突、空白或者其他不当之处。这里出现的疑难问题导致法官需要获得制定法之外的资源形成实体结论，指导性案例（尤其是其中的裁判要点）在此时就能够发挥重要作用。《关于案例指导工作的规定》第2条明确了指导性案例的类型，包括社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的和其他具有指导作用的案例。以上类型大多不是普通案件，而是多少带有疑难色彩的案件，其意义就在于辅助法官在此类案件中形成准确的实体结论，或者为解决类似案件提供方法或者思路，其角色类似于非正式法律渊源。从这个意义上说，指导性案例对于现有法律规范及其适用都进行了创造性扩展，内含着法官造法的因素，这也是借鉴判例制度或者先例制度精神的表现。

例如在指导性案例第42号中，裁判要点充分肯定了国家赔偿案件中存在着“精神损害”的严重后果，并对确定赔偿主体以及相关考量因素进行明确。在相关制定法和司法解释都没有明确的制度条件下，该指导性案例明确了精神损害赔偿在国家赔偿案件中的存在，既是对相关法律规范的扩展（甚至是突破），更是有效回应了司法实务中的社会需求。再如指导性案例第5号中，具体行政行为所依据的地方规章突破了上位法，应属无效；由此，该案法官并未以该规章作为法律依据。其中涉及的是附带性审查，即在行政诉讼中，针对具体行政行为所依据的规范性文件效力进行审查。这种判决方式能够更好地维护行政相对人的权益，也有利于规范抽象行政行为。而该案例所进行的探索也已经被2014年修改的《行政诉讼法》所吸收。〔13 〕像以上的情形，在指导性案例中经常出现。这些对制定法规定进行扩展或者变通适用的案例，对于法官裁判类似的疑难案件，具有十分重要的启发意义，也能够激励法官主动适用指导性案例。

实际上，在司法审判中，已经出现了参照指导性案例的判决。2014年年底，天津市第二中级人民法院在审理一起买卖合同纠纷案件时，参照指导性案例第23号作出了判决。这两起案件在性质、主体、对象等事实上十分相似，足够达到了“类似”的程度。天津市第二中级人民法院的做法也非常符合案例指导制度的要求。需要特别注意的是，对指导性案例第23号的参照适用，并没有直接体现在判决书之中，向社会公开的判决书没有任何表述直接提及指导性案例。〔14 〕但是，该判决书的行文方式、法律依据、裁判理由等方面的表述，都与指导性案例第23号高度相似。在该法院报道其审理过程时，专门提及合议庭参照了指导性案例第23号。〔15 〕从这个意义上说，虽然指导性案例仅仅以一种隐性参照的方式被适用，但是其对审判实践需求的满足是存在的，这一点也是案例指导在适用阶段的根本激励方式。

天津市第二中级人民法院参照指导性案例审理案件，可能是案例指导以隐性的方式产生实际影响的个案，这一方式也与当时并没有出台案例指导的具体操作规程有关。根据2015年6月《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条，指导性案例可以作为裁判理由被援引。〔16 〕这一规定为指导性案例进入裁判文书提供了直接依据，也是对法官适用指导性案例的有效激励。可以说，指导性案例能够提供在疑难案件中形成实体裁判结论的方法或者思路，这一特征能够推动法官参照指导性案例；同时，相关实施细则的确立，又为这种参照适用提供了援引指导性案例的具体形式。相比地方高级人民法院出台的诸多正式规定，这些实体和形式上的措施更能够产生直接的激励效果。

虽然审判实践的内在需求能够激励法官适用指导性案例，但是，在目前案多人少成为主要问题的背景下，疑难案件经常被淹没在数量巨大的普通案件之中，其审判往往也较为草率和粗糙，法官利用一些其他手段（例如调解或者和解等）也能够解决疑难案件，并不专门需要指导性案例的辅助参照。同时，在成文法运作已经成为习惯环境的背景下，法官基于习惯思维或者路径依赖，仍然不愿或者不敢直接参照指导性案例。单纯依靠审判实践中自发的需求，在大规模有效激励案例指导制度运行方面，仍然存在着一定疑问。

（二）回应两造诉求的外在推动

在实施细则出台之前，如何将指导性案例引入司法过程的特定环节，《关于案例指导工作的规定》语焉不详，不仅主审法官比较困惑，当事人也并不明晰，这种情况不利于案例指导发挥实效。在经过学界的讨论和分析之后，最高人民法院逐渐形成了一些基本意见，例如当事人要求参照适用指导性案例时，法官应当对此予以回应并说明理由；同时，出现上诉或者申诉时，上级法院认为应当参照某一指导性案例而原审未参照的，可以以此为由发回重审或者改判。因为违背指导性案例的裁判，本质上违背了指导性案例所适用的法律规定、司法解释所反映的法理精神、裁判要点。上级法院可以由此督导下级法院在审判工作中参照指导性案例。〔17 〕《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的出台则正式对以上问题进行了直接明确，其中第11条规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”法官在解决疑难案件时参照指导性案例是一种内部需要；回应当事人参照指导性案例的诉求，就成为一种来自外部的直接推动力。

在司法过程中当事人主义逐渐占据优势时，两造为争取有利于己的判决，都尽力使用各种理由和依据，灵活变通的指导性案例又为各方提供了新的“武器”。能否准确适当地使用指导性案例，不仅对于法官裁判有影响，而且还是显示辩护人或者诉讼代理人能力高下的标尺。虽然目前指导性案例在绝对数量上并不多，但是，也已经涵盖了多个部门法，在那些与相应指导性案例比较相似的案件中，当事人及其辩护人、诉讼代理人都会出于胜诉的考虑而注重指导性案例的参照。特别是在实施细则明确了法官的回应义务之后，两造会更加积极地要求判决参照相应的指导性案例，非常有利于案例指导发挥实效。

从更宏大的视角来看，对是否参照指导性案例进行回应，是法官在裁判文书中进行说理的具体体现。“四五改革纲要”在推动裁判文书说理改革方面要求：“重视律师辩护代理意见，对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的，应当在裁判文书中说明理由。”辩护代理意见中可能会涉及是否参照指导性案例，而法官对此予以回应并说明理由，正是对整体律师意见回应的一个重要组成部分。由此，作为辩护人或者诉讼代理人，律师会更加积极主动地研习指导性案例，并将其运用到自己的执业活动之中，并在类似案件中要求法官参照相应的指导性案例。随着指导性案例在数量上的不断增加，涉及的案件类型也将日趋多元，律师会更加充分地利用指导性案例作为自身意见，从而会倒逼法官更加重视指导性案例。这种良性互动是对适用指导性案例的有力推动，其实质是借助于外部力量有效激励法官适用指导性案例。

当然，需要明确的是，由于《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》正式出台的时间还比较短暂，其影响力，尤其是对律师的影响力仍然没有充分展开。在司法改革中对律师工作的重要性越来越重视的背景下，有理由预见，律师等外部力量将十分有利于推动指导性案例的参照适用。

（三）宏观制度变革的整体促进

案例指导制度是一项重要的司法制度创新，其运行的效果需要多种因素的共同推动。单一司法制度的创新或者完善，都是在宏观司法制度变革的基础上发生和实现的，也需要和其他制度相互配合，共同作用于提升司法领域中的法治水平。任何单一的司法制度都不可能解决法官所面对的所有问题，案例指导制度当然也不例外。除了前述与该制度直接相关的两方面因素能够推动指导性案例的参照适用之外，宏观变革中的一些其他司法制度的创制和完善也能够以间接的方式推动案例指导的实效，上文中裁判文书说理的改革已经说明了这一点。

再如，防止干预司法活动的工作机制（主要是领导干部干预审判执行活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度）和法官履行法定职责保护机制，为法官依据其独立判断形成判决，排除了法外因素的不当干扰。法官员额制、法院人员分类管理制度和改革后的法官选任制度等人事制度改革，减少了法官审判业务之外的事务性工作，使少数具有较强审判能力的法官集中精力处理案件。加上审判责任制度和错案追究制等，这些制度都指向“让审理者裁判，由裁判者负责”。这些制度产生的综合效果，是在保证法官独立审判地位的基础上，对审判活动提出了更高的标准要求，也相应地加大了主审法官的个体责任。法官应当对各种法律的内容和形式有着充分的了解，对于律师意见进行全面有效的回应，对法律与社会的关系有着深入的把握。作为其中的重要内容，指导性案例也应当受到法官的关注，并在特定的类似案件中得以适用。虽然本文限于篇幅无法对各种司法制度改革与案例指导之间的间接联系进行全面分析，但是，可以肯定，在秉承司法改革整体理念进行的诸多制度变革推动下，法官有着超过以往的、参照适用指导性案例的需要和要求，这也是激励案例指导制度运行的重要力量。

三、案例指导激励方式的多种完善措施

围绕着案例指导制度，地方高级人民法院的司法文件、审判疑难案件的实际需要，以及来自律师和相关制度的外部力量，都能够在一定程度上推动法官参照适用指导性案例；案例指导的实施细则也从形式上进行了规定和保障。但是，从上文的分析中可以看到，以上这些措施也各有其缺陷，这些困难和阻力也许是案例指导制度在初创和开始运行阶段必然要面对的。法治成熟国家的经验和实践已经充分证明了判例制度的价值，借鉴于此的案例指导制度对中国法治建设来说也蕴含着重要的意义，问题的关键是如何通过细致合理的制度设计将应然价值转化为对司法实践的实然促进。在尽量尊重现有正式制度的前提下，对其进行细化和完善，将十分有助于激励法官适用指导性案例，具体的完善措施可以从以下几个方面入手。

首先，积极动员法官之外的其他群体参与指导性案例的推荐和适用。一方面，在推荐阶段，最高人民法院（及其案例指导办公室）应该拓宽指导性案例推荐渠道。《关于案例指导工作的规定》及其实施细则中都有关于社会推荐指导性案例的规定，但是，从目前已经发表的指导性案例来看，这一模式并没有充分发挥作用，主要是受社会认知度、裁判文书公共度、指导性案例的效力和数量、推荐的层级性、决策程序的回应机制以及技术性保障机制等因素制约。〔18 〕社会推荐模式中特别值得重视的是法学专家的作用：在法院和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制日益健全，高校和法院人员互聘计划开始实施的背景下，法学专家有了更多正式制度渠道直面司法实践中的案件，能够更加深入地了解和分析其中的问题，也更有利于其推荐优秀案件作为备选指导性案例。扩大社会推荐模式的应用，可以减少单纯依靠地方高级人民法院推荐指导性案例的情况，不仅能够快速提升指导性案例的数量，还能够降低强制报送备选案例中的行政化色彩。另一方面，在适用阶段，继续增强律师的作用，鼓励律师积极提出要求参照相应指导性案例的意见。如前所述，法官有义务回应当事人及其律师提出的适用指导性案例的意见，并说明理由。这种对律师的重视也是目前司法改革的重要取向，例如《四五改革纲要》中直接规定：“完善律师执业权利保障机制，强化控辩对等诉讼理念，禁止对律师进行歧视性安检，为律师依法履职提供便利。依法保障律师履行辩护代理职责，落实律师在庭审中发问、质证、辩论等诉讼权利。”在重视律师及其意见的整体背景下，庭审中的律师完全可以将指导性案例作为重要的法律依据，在与法官的意见回应互动中，共同推进指导性案例的实践运用。

其次，最高人民法院应当继续提升指导性案例的正式效力。虽然在审判类似案件时，主审法官应当参照指导性案例，但是，最高人民法院却始终将指导性案例视为非正式法律渊源，其地位充其量是说理论证理由，而非法律依据。“将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应诉讼制度支撑，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引。……指导性案例具有事实上的拘束力。” 〔19 〕“名不正则言不顺”，虽然中国司法改革的制度创新大都是从地方尝试开始，但是，在影响和效力遍及全国的司法制度改革中，相关规范性文件的正式确认对推动制度的树立和运行具有十分重要的意义。案例指导的实施细则仍然坚持原有观点，将指导性案例仅视为论证理由，这种较低的效力并不利于推动其发挥实践作用。从目前已经发表的指导性案例来看，其适用法律规范、论证说理等方面都是同类案件中的杰出代表。尤其是指导性案例中的裁判要点，更是整个文本中的点睛之笔，具有与时俱进的突出特点，较之于规制同类问题的制定法规范，其质量是有过之而无不及的。另外，严格的遴选程序也能够保证指导性案例及其裁判要点的质量。这些对审判业务具有强烈指导和规范意义的内容，完全能够担当裁判依据的角色。最高人民法院在界定指导性案例的效力时，仍然显得过于保守。如果最高人民法院在这个问题上仍然是半遮半掩或者犹豫不决，那么，法官在适用指导性案例时自然也是信心和动力不足。其实，案例指导的实施细则只要再往前走一步，就完全可以使得指导性案例获得裁判依据的地位：“指导性案例不得单独作为裁判依据。”这种变通规定既能够明确指导性案例的法源地位，也避免了立法和司法制度中可能引起的质疑，应当成为案例指导进一步发展的重要方向。此外，案例指导制度的一些规定需要与相关诉讼制度相衔接，以起到相互支撑和配合的效果。在大规模立法短时间内难以启动的背景下，最高人民法院仍然可以通过司法解释的方式予以明确和细化。

再次，地方高级人民法院对案例指导司法文件进行修订和完善，减少行政化硬性规定，鼓励法官在个案中适用指导性案例。案例指导制度最初都是由地方法院、主要是地方高级人民法院探索积累经验。在最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》之前，很多地方高级人民法院（甚至是中级人民法院）都已经发布了类似文件。在案例指导制度正式确立之后，地方高级人民法院应当对该制度确立之前的相关司法文件进行相应的修订，通过细化和强化的方式来贯彻案例指导制度。在修订和完善时，特别要注意减少行政化色彩特别强烈的硬性规定，例如本文第一部分所列举的强制定期报送案例。在司法改革日益强调去行政化的指向下，注重质量而非数量，应当成为案例指导的发展方向之一。针对目前案例指导制度激励不足的情况，地方高级人民法院可以给法官以更加明确的指示和推动，例如不再将报送数量纳入考评，而是将审判活动中回应律师参照指导性案例的质量作为考评审判质量的重要依据。虽然最高人民法院强调取消各种违背司法规律的数据考核，但是参照适用指导性案例属于审判业务中的核心部分，对该部分进行考评是审判质量的重要保障。此外，提前发现和培育指导性案例，也是地方法院总结的值得推广的做法。〔20 〕当案件主审法官发现审理案件时发生困难，同时又找到一些灵活适用法律、具有普遍性推广意义的案件时，可以联系专门负责案例指导工作的人员进行沟通，进而在审理过程中有意识地对案件进行精细化打磨，最终成为高质量的备选指导性案例向上级法院推荐。地方高级人民法院在案例指导司法文件中，完全可以借鉴这一做法，其优势在于注重推荐案例的质量，并经过深加工充分展现其指导意义和价值；同时，如本文第一部分介绍的，上级法院中专门负责案例指导的人员多是研究室工作人员而非主审法官的业务上级，其配合和交流工作仅限于发现和培育备选指导性案例，不会像请示或者上报等做法那样架空审级制度，也能够凸显指导性案例的“亲历性”特点，弥补单纯事后遴选的现有缺陷。作为推荐指导性案例的最重要主体，地方高级人民法院的地位十分关键，其司法文件应适应当地审判业务特点，以细化规定的方式鼓励法官参照适用指导性案例。如果经由个案发轫产生示范效果，在多地形成参照指导性案例的习惯氛围，那么，案例指导就真正取得了良好的激励效果。

复次，法官个人应当积极研习指导性案例，并在制度范围内注意适用指导性案例，其基础是提升方法论意识，在裁判文书中细致说理。在员额制、法院人员分类管理、庭审核心地位、分案审级制度完善、轻微刑事案件快速办理机制以及多元化纠纷解决机制等共同作用下，案多人少的情况将逐步缓解，法官也将逐渐从事务性工作和简单重复的审判工作转向更具有规则治理意义的审判工作。这种精英化的制度变革倾向也对法官个人的素质提出了更高的标准要求。法官必须提升个人能力以适应此种趋势，其中一个非常重要的方面就是要提升方法论意识。法律方法论包括法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量和漏洞补充等，已经成为法理学发展的主要领域之一，在国内也已经成为法学研究中的热点问题。〔21 〕法律方法论关注于司法过程及其结论的形成与证成，十分适合法官应用于审判工作之中。所有的案件中都有法律方法的适用实践，在疑难案件中则显得尤其突出。正如本文第二部分所指出的，指导性案例基本上都是带有一定疑难色彩的案件，其中包含着非常丰富而具体的法律方法运用；而审判疑难案件也正是法官参照指导性案例的内在需求。由此，指导性案例与法律方法论之间有着十分密切的联系：法官通过研习指导性案例中法律方法的运用，可以提升自身的方法论素质，进而将该素质体现在审判具有规则意义的案件之中；而这些案件又有可能被遴选为指导性案例。这样，指导性案例、法律方法论和法官素质之间形成了良性互动和循环。这种共赢的互动和循环对于案例指导也是极大的激励与推动，其外在表现形式则是裁判文书中的论证和说理。与法官审判工作重点的转向相适应，“四五改革纲要”已经确定裁判文书要进行繁简分流，法官写作裁判文书的重点是那些比较重大疑难的案件。目前遴选指导性案例中一个突出问题是，裁判文书说理水平较低，在带有疑难色彩的备选案例中，没有准确详细地说明法律规范的适用方式方法，有的案件事实概括不得当，缺乏针对性、层次性和逻辑性；有的裁判理由过于简单，说理不充分、不透彻。〔22 〕要遴选出合适的指导性案例，裁判文书是最主要的依据资料，如果具有指导意义的案件由于裁判文书写作的问题无法被遴选成功，那将是十分遗憾的。相反，具备了较强方法论意识和素质的法官，不仅能够发现和确定法律规范在疑难案件中的适用，而且能够用准确全面的论证来说明该判决的形成过程以及结论的正当性，并不是仅仅依据经验或者“法感”来形成直觉判断。而且，《四五改革纲要》也明确将裁判文书说理水平作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素，这一规定对推动法官在重大疑难案件中说理，进而遴选指导性案例，也是一种间接推动。

最后，拓宽各级具有指导意义的案例发布渠道，使得社会公众和法律职业群体能够便利地获得案例信息。便利性是影响指导性案例适用的重要因素，如果社会公众和法律职业群体（尤其是律师）能够比较方便地了解指导性案例的情况，那么，是有助于其在庭审中提出参照要求的。目前，地方高级人民法院与指导性案例相关的司法文件中，也有不少涉及案例情况公开途径的规定。例如上海和海南等地高级人民法院已经开始建立案例库，使得本法院内确定的参考性案例、参阅性案例、精品案例、典型案例等具有指导意义的案例，不仅可以为本院法官使用，还可以部分地向社会公众开放。还有些地方高级人民法院定期印发以案例为主要内容的内部参考读物，便于辖区内法官研习，其公开程度稍弱。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第13条规定：“最高人民法院建立指导性案例纸质档案与电子信息库，为指导性案例的参照适用、查询、检索和编纂提供保障。”这是在全国范围内具有完整正式效力的案例库，对于案例指导发挥实际作用有着重要推动。在大数据时代中，案例信息的收集、整理已经大大降低了难度，问题的关键在于是否运用这些案例。最高人民法院的指导性案例已经通过互联网、法院内部网络、报纸、杂志、公报和通知等多种形式公开，地方法院也应当及时让社会公众和法律职业群体了解其内部具有指导意义的案例，并在司法过程中参照和运用。出于工作习惯，也许部分法院仍然不愿意公开以上案例信息，但是，庭审中真正运用这些优秀的案例成果，有助于形成准确、合法的高质量判决结论，对于责任越来越重的主审法官来说能够到达兼听则明的效果，其实际意义远远大于可能带来的麻烦。