公物利用性质的反思与重塑

梁君瑜

作为行政主体履行职务的三大手段之一，公物起到连接其余两大手段——公务员与行政行为的纽带作用。简言之，一个诞生于法治国家的服务型政府，要求其公务员代表行政主体向人民开展以公物为内容的行政给付活动。在行政法视域下，公物是指行政主体为满足公用目的之需要，提供公众使用或受益并受公法规则调整的财产。根据公众受益方式的不同，公物可区分为由公众直接使用的公众用公物（如公路、海滩），以及由行政主体使用而由公众受益于前者所提供服务的公务用公物（如政府办公楼、公车）。相应地，公物利用便是指公众直接利用公众用公物与间接受益于公务用公物之活动的总称。由于我国对公物利用性质缺乏统一认识，丧失利用者往往被以反射利益受损为由而错失司法救济的眷顾，与此同时，行政主体及其工作人员也容易因此背离服务型政府的初衷，肆意化身公物背后所载巨大公共利益的寻租者。种种弊端促使我们不得不对公物利用性质加以反思并寻求重塑。

一、公物利用性质研究现状之检讨

我国大陆地区对公物利用性质的认识主要借鉴大陆法系德国、日本、法国及我国台湾地区的做法。然而，这些国家或地区对公物利用性质的研究现状大有“路径依赖”之势，即已习惯依附在利用类型的研究之下开展。易言之，公物利用在上述国家或地区被依不同标准划分为诸多类型，而只有在探讨某一种具体利用类型时，其性质才会被轻描淡写地论及。而且在诸多利用类型中，无须批准、可自由进行的“一般使用”尤其受到重视，学界对其性质的关注甚至过分呈现出扎堆之势，但对公物利用性质的全面而纵深的考察却依旧匮乏。

（一）德国与日本：以使用内容和范围划分

根据使用内容和范围不同，日本行政法将公物利用分为一般使用、许可使用和特许使用；德国行政法原则上不采取许可使用与特许使用的区分方法，而是将公物利用分为一般使用与特别使用，并只在水资源的经济利用等少数领域对特别使用作进一步区分。〔1 〕

通常认为，一般使用是指无须批准，任何人可以按照公物命名的范围进行使用，其性质存在反射利益说、平等基本权说、自由基本权说、诉讼利益扩大说、公共信托理论、依赖程度说等学说争鸣。〔2 〕其中，作为传统通说的反射利益说正遭受越来越多的挑战。例如德国学者汉斯·彼得斯在批判奥托·迈耶权利否定论的基础上，将一般使用作为私人本身享有的自由并对其权利性质予以肯定。〔3 〕而在当下，尽管一般使用是否构成主观公权利尚存争议，但就道路法而言，德国通说持肯定观点。〔4 〕又如在日本，一般使用曾长期不被视为权利的设定，道路的一般使用者没有原告资格。但近年来，下级法院对日常生活或生产遭受重创的一般使用者，倾向于承认其原告资格，〔5 〕这隐约可见司法机关质疑反射利益说的动向。

德国的特别使用是指超出一般使用范围的使用。至于日本的许可使用与特许使用的区别，通常认为前者并未赋予被许可人既得权利，仅仅是解除对其天然自由的一般性禁止；而后者则赋予了被特许人主观公权利。〔6 〕照此看来，许可使用似乎不具有权利性质。但实际上，“许可”和“特许”仅系理论层面的划分，两者在法律文本中往往难以区别。例如，德国《水保持法》规定了“许可”和“审批”两种方式。其中，“许可”赋予的水使用权有固定期限，只能在特定情形下废止；“审批”赋予的水使用权则可以随时废止，使用者的法律地位弱于“许可”。〔7 〕可见，此处“许可”所对应的实为理论上的特许。

在上述分类标准之外，德、日行政法还提到沿线居民的增强使用、目的外使用。沿线居民的增强使用是指居住在公物附近的居民，由于对公物承担较一般人更多的容忍义务，或对公物具有较一般人更大的依赖性，从而获得比一般使用范围更大的利用权利。目的外使用则是指在不妨害公用目的之范围内，行政机关与私人设定私法上的使用关系，许可后者对公物进行使用或受益的权利，例如在机关建筑中开设私营的食堂或小卖部。

综上所述，德、日行政法的传统观点认为，一般使用、许可使用不具有权利性质，而特许使用、沿线居民的增强使用、目的外使用具有权利性质。至于德国的特别使用，尚无统一定性；而有关一般使用的新锐观点，则倾向于承认其权利性质。

（二）法国：以同时使用的人数划分

根据同时使用公物的人数不同，法国行政法将公物利用分为共同使用与独占使用，而独占使用又包含了特别独占使用与普通独占使用。〔8 〕共同使用是指不特定多数人的同时使用，例如对公共道路、海滩的使用，其原则上不需先经管理机关批准，公众即可依照公物设置的目的进行使用，但使用人对此并不取得任何既得权利；独占使用是指使用者单独占用公物的一部分、必须经过许可或特许后方能享有的权利。在独占使用中，特别独占使用是指某项财产在常态下处于共同使用，仅例外情形下发生独占使用，例如在公共道路上设置固定的报亭、举行自行车拉力赛；与之相反，普通独占使用则受某些公物本身的特性所制约，以独占使用为设置目的及常态，例如，菜市场的菜摊、公墓场地的坟位。综上可知，共同使用不具有权利性质，而独占使用则具有权利性质。

（三）我国台湾地区：以利用权源划分

根据利用权源不同，我国台湾地区部分学者将公物利用分为五种情形，即除了采纳日本行政法的三种分类外，还增加习惯利用与私法利用。其中，习惯利用是指无须许可，即依习惯赋予特定公众利用公物的权利，其常见于自然公物，“附近居民恒以其天与利益，不俟许可而利用之”。〔9 〕晚近司法实践对人工公物的习惯利用持默认态度。例如，1996年4月12日公布的“司法院大法官释字第400号解释”的理由书就指出，私有道路供作既成道路使用的条件之一为使用“须经历年代久远而未曾中断，所谓年代久远虽不必限定其期间，但仍应以时日长久，一般人无复记忆其确实之起始，仅能知其梗概为必要”。〔10 〕易言之，是以“习惯”而非“许可”作为利用关系的成立要件。而私法利用则指在公物上设置私法权利的利用，如在公共交通工具上张贴广告、在公共图书馆内经营咖啡厅等，其往往通过与公物管理者订立民事合同的方式设立。可见，习惯利用、私法利用都具有权利性质。

（四）“路径依赖”下的分歧与混乱

纵观以上国家或地区对公物利用类型及其性质的研究现状，不难发现，各国（或地区）的利用类型之间存在诸多重合之处，即使在本国（或地区）同一分类标准之下亦不例外。例如，许可使用与特许使用之间的界线本就模糊，甚至一国立法中同含“许可”字眼的不同法律条文，却可能存在许可制与特许制两种解释结果。〔11 〕而在不同标准下的分类之间，共同使用既可能是一般使用，又可能是许可使用；特别独占使用既可能是许可使用，又可能是特许使用；习惯利用与沿线居民的增强使用因具备尊重“习惯权利”这一共性，往往产生重叠；沿线居民的增强使用被视为一般使用的下位情形，属加重的一般使用；〔12 〕目的外使用“基本上全部使用民事法的规定”，〔13 〕故与私法使用也可能存在交叉。正是由于上述分类之间存在复杂的交叉重叠现象，将对公物利用性质之认识建立于公物利用类型之上的研究范式，不免落入“路径依赖”的窠臼，其结果便是导致公物利用性质陷入分歧与混乱。

美国学者博登海默曾将正义比作“一张千变万化的脸”，它“变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。〔14 〕由域外研究现状观之，公物利用性质又何尝不是变幻无常，令我们深感迷惑呢？笔者认为，对公物利用性质的研究应当独立化且以特定目的为导向。独立化有助于克服“路径依赖”，而以特定目的为导向则有助于在分析利用者的目的后，确立与之相应的公物利用性质，两者为革新现有研究范式提供了思路。

二、公物利用性质研究范式之革新

公物利用者追求的目的是什么？若从本质层面加以阐释，则是追求内嵌于公物的利益，这是任何一个理性经济人的本性所趋。有学者指出，权利乃正当利益的法律化或制度化。〔15 〕这初步揭示了利益与权利的密切关系。由于利益存在公共利益与个人利益的界分与融合，利益属性的差异是否将决定权利性质的差异？若答案为肯定，则一种新的研究范式可资尝试，即通过分析利用者追求利益的属性，探寻与之对应的公物利用性质。

（一）公共利益与个人利益的界分与融合

德国公法学界存在公共利益与个人利益之“对立论”与“并行论”的分歧。“对立论”多以公益征收为例证，指出个人利益与公共利益之间存在明显冲突；而“并行论”则以德国学者莱斯纳为代表，其认为有三种个人利益可升格为公共利益，即不确定多数人之利益、关涉生命健康，并由国家担负排除义务之利益、民主立法所确定的少数人利益。〔16 〕可见，公共利益与个人利益既有界分，亦存融合。众所周知，行政的本质是对公共利益的集合、维护与分配，行政权力以税收行政手段形成公益，以规制行政手段维护公益，以给付行政手段分配公益。上述过程包裹着个人利益的分离与分享。具体言之，公共利益最初经由提取、分离个人利益的一部分集合而成，随即在不断维护过程中，公共利益得以壮大并与个人利益相互独立，最终再由人民分享公共利益的部分内容。在整个过程中，个人利益的未提取部分与公共利益的未分享部分呈现彼此界分关系，而个人利益的提取部分与公共利益的分享部分则在一个动态且闭合的循环管道中展现融合关系之面向：个人利益融入公共利益后又再反哺于个人的部分，是经由公法特别保护并以国家为义务方的个人公法利益。一方面，个人公法利益与公共利益相区别，前者能够直接形成个人可诉诸司法救济的权利，而后者给予个人的受益往往只是事实上的反射效果。另一方面，个人公法利益与个人私法利益相区别，前者是由公权力加以维护的，个人无法凭借己力实现的利益诉求，以国家作为义务人；而后者则止步于未提取、分离并与公共利益相互界分的部分，以国家以外的第三人作为义务人。

（二）公共利益与公权力相对应

公权力尽管不是天使，但在一个法治国家的荫护下，我们不可否认其具备公益成分。公权力与公共利益的对应关系表现为以下方面：

其一，公共利益的特性决定其需以公权力为保障手段。若从字面上对“公共利益”加以直观解读，即为“公共”的利益。据日本学者小林直树的经典归纳，“公共”包含以下特性：对共同社会成员有共通之必要利益；原则上共同消费和利用之可能性是为全体成员而展开；主要由公的主体实施作业和管理。〔17 〕由此看来，公共利益首先是一种广泛、共性且必不可少的利益诉求，而要满足如此广泛的利益诉求，客观上绝非个人的能力、财力所能施予；此外，作为一种必不可少的利益诉求，其重要性也要求公权力以积极姿态来发挥国家辅助作用，填补个人能力之不足。其次，公共利益是一种具备由社会成员共同消费的可能性的利益诉求。换言之，公共利益最终须提供人民分享，而“分享权唯有依赖公权力的介入，方可实现其功能”。〔18 〕最后，公共利益还是一种主要仰赖公法主体加以实现的利益诉求，这既有个人客观能力孱弱的原因，也有个人对维护公益缺乏主观能动性的原因。之所以为“主要仰赖”，则是由于要求国家承担大量给付任务并不现实，即便是在社会国家理念潜移默化的德国，“社会国家也应理解成依赖于时间的一种过程，社会国家的具体化，要受到资金供应条件的影响”。〔19 〕因而，有必要借助财力雄厚的民间机构的力量，通过行政任务民营化的方式缓解财政压力。需要强调的是，行政任务民营化并不等于公权力的全面放手与撤退。“国家有义务保护一般人民之基本权，使免于遭受经国家许可，或受国家委托以自己名义履行私法形式之行政任务之民间机构的侵害……适度的管制措施因而依旧是不可或缺的”。〔20 〕可见，公共利益的实现离不开公权力的保障。

其二，以公共利益为本位的公权力行使，具有私权利行使所无法比拟的优先性，这种优先性承袭自公共利益对个人利益的优先性。例如行政诉讼中的情况判决制度，在原告因寻求个人利益的保护而提起撤销诉讼的情形，违法行政行为原则上应予撤销，但如果撤销行政行为将对公共利益造成重大损害，则以确认违法或驳回诉讼请求代替撤销，〔21 〕对个人利益的保护只限于赔偿损失、采取补救措施等。再如我国《行政诉讼法》对起诉不停止执行制度的设计，借鉴了我国台湾地区的“不停止执行为原则”模式。《行政诉讼法》第56条第1款的（2）、（3）项，分别规定了“停止执行不损害社会公共利益”与“执行会给社会公共利益造成重大损害”两个停止条件，由此渗透出公共利益对个人利益的绝对优先性。对此，由全国人大常委会法工委行政法室编著的新行政诉讼法“权威解读本”给出以下理由：行政机关作出的行政行为是为了维护国家利益和社会公共利益，行政相对人与行政机关的冲突往往表现为个人利益与公共利益的冲突，法律应当倾向于维护大多数人的需要而选择保护公共利益。〔22 〕

（三）个人利益与权利相对应

个人利益是由单个社会成员所控制的利益，从来源上说，其由自留利益与分享利益两部分构成。〔23 〕两者分别纳入个人私法利益与个人公法利益之范畴，并各自与私权利、主观公权利形成对应。

其一，个人私法利益与私权利相对应。自留利益是指个人利益中不参与公共利益集合的部分。该部分利益往往比较固定，要么具有人身专属性而无法提取（如身份利益、人格利益），要么具有根本性、重大性而被法律禁止提取（如生命利益、健康利益）。由于自留利益的形成无须公权力介入并始终停留于私人掌控之下，其不存在基于公民地位而请求国家为或不为一定行为的必要，故而自留利益的形成与消费只具有私法性质，属于个人私法利益之范畴。而个人私法利益的义务方为国家以外之第三人，这集中体现于标榜“私法自治”的民商事活动领域，利益人可直接向第三人主张私法请求权或径行为私法支配权，且不排斥以私力救济实现利益之可能性；而当公力救济作为必要补充介入时，利益人向法院行使诉权的本意同样在于实现对第三人的利益主张。根据“主观公权利不可向私人主张”之共识，此处对第三人的利益主张一经法律化，只能形成私权利。

其二，个人公法利益与主观公权利相对应。一般认为，主观公权利是指人民基于公法法规所赋予之法律上力量，而可为自己之利益，请求国家机关为特定作为、容忍或不作为之地位。〔24 〕而分享利益则是指个人从公共利益中获取的分享份额，其形成机理在于社会成员为获取凭己力无法实现的利益诉求，遂让渡部分个人利益作为公权力经营公共利益的原始资本，并最终从积累壮大的公共利益中分享到前述无法自足的利益份额。由于分享利益的形成仰赖公权力之介入，且社会成员是以其公民地位请求国家为或不为一定行为，故而分享利益的形成与消费具有公法性质，属于个人公法利益之范畴。而个人公法利益的义务方为国家，因个人与国家之间实力悬殊，私力救济难以成行，利益人唯有寻求公力救济，此时“法律保护的提供者与法律保护的（直接或间接）义务人均为国家，这是公法权利的独有特征之一”。〔25 〕可见，主观公权利与维护个人公法利益间存在手段与目的之对应关系。

三、目的导向下的公物利用性质之重塑

基于公共利益、个人私法利益、个人公法利益分别对应公权力、私权利、主观公权利的逻辑思路，一个新的研究范式将以利用者之目的为导向来探求公物利用性质。易言之，利用者以追求何种利益为目的将是重塑公物利用性质的“阿基米德点”。而这也决定着公物利用具有与公物所有权、公物支配权所不同的性质。

其一，公物设立反映个人私法利益之提取。公物源自人民的财富创造，人民作为国家肌体之血库而存在。以人工公物的建造为例，公物设立所需的财政财产正是通过税收行政手段由人民的个人财产（私法利益）中提取、分离而成，并最终向公众用公物与公务用公物转化。而对于不须另行建造、直接征用个人财产设立公物的情形，公物更是直接源自个人财产的物质形态。例如，政府部门租赁私人楼房办公、公务人员在紧急情况下征用私人汽车追捕违法相对人。上述事例反映出公物源于个人利益之事实。质言之，公物所承载的公共利益在公物设立阶段完成了集合。根据公物二元产权结构理论，公物所有者享有的公物所有权仅为保证公用目的前提下之“剩余财产权”，其所追求者不过是以有限的占有、使用、收益及处分等方式消化个人私法利益。因此，公物所有权具有对应于个人私法利益之私权利性质。

其二，公物管护反映公共利益之维护。公物管护的实质包含两个方面：在事实上保全公物的物理形态使其适宜公用；在法律效果上确保公物的“公用目的”得以持续。根据传统观点，公物有别于私物的特性包括限制交易及抵押、否定时效取得、禁止强制执行、排除公用征收、屏蔽私权设定，这些特性均肇因于公物支配权对“公用目的”之保障。鉴此，晚近观点认为只要维持设置公物的“公用目的”不变，公物完全可如私物一般交易、抵押、因时效而取得、被强制执行与征收，等等。可见，公物支配者享有的公物支配权具有排斥私权利的优先性，这与公权力的特性相契。此外，对“公用目的”之保障折射对公共利益的维护与追求，依据前文分析，公共利益之特性决定其需以公权力为保障手段，这就从现实需要的维度，要求公物支配权必须具有对应于公共利益之公权力性质。

其三，公物利用反映个人公法利益之分享。公物利用的实质是国家为民众提供生存照顾，利用方式包括人民对公众用公物的直接使用以及对公务用公物的间接受益。诚如洛克所言：“人民联合成为国家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的，便是保护他们的财产。而这一方面，恰恰是自然状态所远远不能满足的。” 〔26 〕这段话充分反映出现实之中，人民存在一些无法自足的利益诉求，进而需要国家承担相应的给付义务。具体而言，便是保证由人民分享寓于公共利益中的个人分享份额。与公物所有者、公物支配者追求的目的不同，作为公物利用者的人民所追求的利益，既非指向第三人的个人私法利益，又非公共利益，而是指向国家的个人公法利益，与之相应，公物利用便具有主观公权利性质。

四、重塑公物利用主观公权利性质之意义

重塑公物利用主观公权利性质之意义，包含微观、中观与宏观三个层面：微观意义体现在保护公民、法人或其他组织的合法权益方面，有助于避让以反射利益构筑的司法救济藩篱；中观意义体现在监督行政机关依法行使职权方面，有助于整治权力寻租的观念积弊；宏观意义则体现在建设法治国家与服务型政府方面，有助于丰富公物给付的当代意涵。

（一）避让以反射利益构筑的司法救济藩篱

行政诉讼模式有主观诉讼与客观诉讼之分。法国的波尔多学派主张以行政机关所违反的法律规则及法律地位之主、客观差异为区分标准，将违反主观者而提起的诉讼归为主观行政诉讼，违反客观者而提起的诉讼归为客观行政诉讼。〔27 〕该学派的代表人物莱昂·狄骥进一步指出，主观诉讼模式下的行政法院裁决只具有一种相对的和个别化的意义，客观诉讼模式下的行政法院裁决则与受到违反的制定法一样具有一般性的意义。〔28 〕而根据日本、我国台湾地区及我国大陆学者的通行观点，主观诉讼强调对主观公权利的保护，而客观诉讼则着眼于客观法律秩序的维持。尽管2014年通过的新《行政诉讼法》延续了权利救济与监督行政的立法目的，似乎为主观诉讼与客观诉讼的并存留有余地，但“行政公益诉讼条款”的缺席以及对原告资格的限定都表明新行政诉讼法秉持主观诉讼立场。加之该法没有类似日本、我国台湾地区行政诉讼法典那样例外承认客观诉讼的“法律特别规定”，如此一来，“诉讼则仅于行政决定违法及原告因此主观公权利受到侵害时才会成功”。〔29 〕在单纯违反客观法秩序的情形，法规之目的只在保障公共利益，故依法规内容对个人产生有利之附随效果仅为反射利益，其被拦在了司法救济的大门之外。

为了避免公物利用因反射利益的错误定性而失却司法救济机会，理论上存在两种防范路径可供选择：其一，借鉴日本“诉的利益”扩大理论，只要公物利用者具备法律上值得保护的利益，“就不论是法律上所保护的利益也好还是事实上的利益也罢，都广泛视为满足了撤销诉讼中的诉的利益这一要件”。〔30 〕尽管法理曾一度认为，通过使用公物而获取的利益仅为事实上的利益（即反射利益），原则上不承认从法律上争议其存废。但是，当公物废除将给利用者带来“难以恢复的损害”时，日本司法判例亦承认利用者的原告资格；〔31 〕其二，重塑公物利用的主观公权利性质，在不改变主观诉讼立场的前提下，直接避让“反射利益不得寻求司法救济”的藩篱，进而为利用者提供富有实效的终局救济。笔者认为，第一种路径植根于主客观诉讼共存的日本，这与我国背景不符。而且，即便是日本的司法判例也并未采取“法律上值得保护的利益说”，而是采取了无法容纳反射利益的“法律上所保护的利益说”。再者，将反射利益一步到位地全盘纳入司法救济范畴，亦有“民众诉讼化”之危险，本就有限的司法资源将更难实现优化配置。故此，第二种路径对我国而言更合时宜。

（二）整治权力寻租的观念积弊

权力寻租是指手持公权力者以权力为筹码来谋求自身经济利益的一种非生产性活动。近年来，公物利用领域的权力寻租现象一直处在民愤激荡的风口浪尖。在公众用公物利用方面，开豪车者住进经适房小区、经适房摇号竟摇出十四连号、公务员获低价分配豪华“经适房”等均为权力寻租的典例，行政职能部门或于项目审批过程中强留房源，或有个别工作人员利用职务之便索要房源。而在公务用公物利用方面，公车私用、国家级贫困县修建豪华政府办公楼等亦已勾勒出权力寻租的病态。

上述事例的共性在于，行政主体及其工作人员均把自己当成了公物利用的当然受益者。质言之，对公物利用主体的误识已深深嵌入观念，积弊颇深。明确公物利用的主观公权利性质，可从两方面敦促利用主体的纠偏：其一，主观公权利生发于“公民向国家主张利益”的特定场域，权利人以相对于国家的消极地位、积极地位、能动地位，分别向后者主张自由权、社会权、参政权，双方的角色已经固定化，由此可促使行政主体反省自身——其不应也不能成为公物利用主体。其二，主观公权利可以有效启动司法权对行政权的干预，进而使行政主体意识到违法行政将面临追责，而且对行政权的司法审查不仅起到对个案当事人的权益保障功能，也“对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”，〔32 〕在处理类似案件时不敢或不愿成为公物利用主体。

（三）丰富公物给付的当代意涵

若将国家对人民承担的义务视为一种给付，则随着国家理念之变迁，给付行政之意涵也发生着变化。在自由法治国时代，国家扮演“守夜人”角色，仅在抵御外敌、治安秩序方面承担排除公权力被侵害的给付义务，而在涉及民生的经济、社会、文化领域，则只承担不侵害个人自由空间之不作为的给付义务。进入社会以法治国时代后，国家成为提供“生存照顾”的当然责任人，给付义务的适用场域逐渐扩张，这使社会上的弱势群体能够分享到实质公平待遇。然而，一旦前述适用场域扩张至国家可应相对人请求而向第三人发动规制权力时，对一方过度给付有可能构成对他方侵害，于是“国家辅助性义务”作为给付行政的修正工具渐次受到重视，国家原则上承担不作为的给付义务，但当个人无法分享实质公平待遇时，则应当仁不让地积极介入，转而承担起作为的给付义务。

具体至公物利用领域，给付行政集中体现为公物给付，即行政主体以积极的姿态去实施公物供给及保障公物利用。有关其给付义务的界定，依德国、日本及我国台湾地区通说，公物利用只是一种不完全的主观公权利，故公物给付义务被限于保证人民自由利用既存公物，而不包括维持公物的既存状态与创设新公物。〔33 〕明确公物利用的主观公权利性质，正是对前述“不完全主观公权利说”的扬弃，一方面承认公物利用乃主观公权利，另一方面则暗示其具备主观公权利的完整内容，这意味着公物给付必须满足自由权、社会权、参政权所产生的对应义务，故而要求维持乃至创设公物也被纳入到公物给付的当代意涵之中。