浅析《刑法修正案（九）》之从业禁止

【摘要】从业禁止是根据预防犯罪需要适用的一项预防性措施，并非新的刑罚种类。在《刑法修正案（九）》中专门增设这一规定，是本次刑法修正的重要制度创新。依法正确适用从业禁止措施，对于进一步贯彻宽严相济刑事政策，有效防范利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，切实保障社会公共安全和维护社会公众利益，具有十分重要的意义。

【关键词】从业禁止；预防性措施；制度创新

一、增设从业禁止措施的必要性

关于从业禁止的规定，1997年刑法规定的剥夺政治权利以及《刑法修正案（八）》新增的有关对管制犯、缓刑犯所可以适用的禁止令等规定有涉及到从业禁止措施，但从司法适用来看，却难以满足实践的需要，亟需增设关于从业禁止措施的专门规定。主要存在以下问题：一是适用对象有限，如禁止令仅适用于管制犯、缓刑犯；二是从业禁止内容面过小，如剥夺政治权利所禁止的是特定公职或领导职位；三是从业禁止期限过短，如禁止令只能适用于管制执行期间，缓刑考验期限内，无法在刑罚执行完毕后适用。

基于有效预防犯罪的现实需要，对于犯罪分子，特别是实施与职业相关的犯罪的，不能“一判了之”，在刑罚执行完毕或假释后放任不管，二是应当采取必要的从业禁止措施。

二、有关从业禁止措施的适用

刑法第三十七条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年制五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定做出的决定的，由公安机关已发给予处分；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。“其他法律，行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

1、从业禁止措施的性质

从刑法条文上看，《刑法修正案（九）》专门做了“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”表述，意在表明该项措施并非新的刑罚种类，而只是刑罚执行完毕或者假释之后的预防性措施，事刑法对法律后果的完善。全国人大常委会法工委刑法室有关人员在回答记者提问时专门强调：“从业禁止措施不是一个新的刑种”、“主要是防止犯罪分子利用职业和职务之便再次进行犯罪，从预防犯罪角度赋予法院按照犯罪情况可以对这类犯罪采取一个预防性措施。”但也有学者指出，从业禁止规定事保安处分措施。

2、从业禁止措施的适用对象

根据修正后刑法规定，预防性措施的适用对象主要有两类：（1）因利用职业便利实施犯罪被判处刑罚的人；（2）实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人。在此我们需要注意，对于实施其他犯罪被判处刑罚的人，不能适用从业禁止措施。对于依照刑法第三十七条规定予以定罪，但免于刑事处罚的，也不能适用从业禁止规定。

3、从业禁止措施的适用条件

从刑法条文规定可看出，人民法院可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要适用从业禁止措施，而非一律适用。司法实践中，人民法院一般根据犯罪情况，认为确有必要禁止有关人员自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业的，可以依法适用从业禁止措施。从立法精神看，从业禁止措施的主要目的在于防止有关人员再次犯罪，危害社会，因此在适用从业禁止措施的过程中还要考虑有关人员的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人的一贯表现等情况，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，而不能片面根据犯罪行为的客观危害大小决定是否适用从业禁止措施。

4、例外

据统计，目前大约有二十几部法律和有关法律问题的决定对受过刑事处罚人员的资格禁止或者限制做了规定，比如，在劳动法律领域主要是通过民事约定来限制竞业限制问题。违背反不正当竞争相关法律的予以相应的法律追责，情节严重的铸就相应法律责任。违法行政法规的，构成犯罪的仍需通过刑事手段。根据所禁止的内容，主要分为三大类：（1）禁止担任一定公职。公务员、警察、检察官、法官、驻外外交人员等特定公职均禁止受过刑事处罚的人员担任。（2）禁止从事特定职业。教师、律师、拍卖师、公证员、会计执业人员，执业医师等特定职业禁止或者限制受过刑事处罚的人员从事。例如，教师法第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪收到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”（3）禁止从事特定活动。因此，对于其他法律，行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，不应再适用从业禁止措施，而应依照有关法律、行政法规的规定由相关部门作出处理，如开除公职、取消从事特定职业或者特定活动的资格。

5、法律后果

根据条款规定我们可知，对于违反从业禁止措施的，根据情节可能引发不同的法律后果：（1）违反从业禁止措施的，由公安机关依法给予处罚。目前，公安机关给予处罚的依据尚不明确，亟需在治安管理处罚法中作出相应的规定，或者明确适用依据。（2）从业禁止措施属于判决确定的内容，所以被禁止从事相关职业的人违反预防性措施的属于对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重的，可以构成拒不执行判决罪。

三、存在的问题

关于从业禁止措施的期限，主要存在两个问题：（1）从业禁止的效力是否当然适用于刑罚执行期间。这一问题，刑法并未明确规定。但是，我们知道从业禁止措施的适用主要是为了预防再犯罪，从这一角度出发，认为从业禁止措施当然适用于刑罚执行期间这点解释较为可行。（2）从业禁止措施的期限能否缩短。人民法院在决定适用从业禁止措施后，被禁止从事相关职业的人认真接受教育改造，悔罪改过，那么通过适用从业禁止措施来防范其再犯罪确实已经没有必要，这种情况下是否可以申请缩短期限？此问题值得进一步研究探讨。但笔者认为，从业禁止制度限制了相关人员的就业自由权，儿就业问题关乎着公民生存的经济来源，从鼓励相关人员认真接受教育改造的角度出发，以及顾及到我国已有的减刑制度，可以考虑在司法适用中允许缩短从业禁止措施的期限，这样不仅利于相关人员积极改造悔过，而且也有利于减缓就业压力，使这些人员更加自由选择工作岗位，不至于仇视社会，从而更好地达到法律效果和社会效果的统一。

从业禁止措施是增设的一项新制度，它是理论创新和实践创新的结合，是我国形势政策的重要组成部分，是党十八届三中全会以及十八届四中全会精神的贯彻。但是，在司法实务中还缺乏充分的实践经验，人民法院在办理具体案件的过程中，应依据刑法的有关规定，稳妥、审慎的适用这一措施，确保这一新增制度的有效实施。

【参考文献】

[1] 叶良芳， 应家赟. 论有前科者从业禁止及其适用[J]. 华北水利水电大学学报（社会科学版）， 2015，8，31，4.

[2] 崔玉敬. 保安處分制度研究[J]. 山东大学， 2006.

【作者简介】

张梦（1990—），女，河南南阳人，四川大学法学院2014级硕士研究生，主要研究方向：刑法。