法无禁止但不能滥用

刘彦沣

法律对金色降落伞的适用并没有禁止，法律允许公司自治决定高管薪酬，在合同和章程中约定提前解除合同的补偿。但适用的前提应是不违反法律禁止性规定，不损害公司和股东利益或是限制其他股东权利。

随着A股市场化程度的提升、资本的活跃，近年控制权之争频繁发生。目前A股有535家上市公司第一大股东持股比例在20%以下，超过70家公司无实际控制人。100多家上市公司在公司章程设置了相关的反收购条款，有的包括金色降落伞计划，如多氟多、海印股份、兰州黄河、友好集团。中国宝安2016年6月修改公司章程，加入“当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和十倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金”的条款。针对深交所问询函，公司公告称反收购条款是由于“本公司的股权结构相对分散，容易成为被举牌目标，公司董事局基于公司的长远发展，为防止恶意收购给公司的正常生产经营活动带来混乱”。

金色降落伞计划起源于美国，公司与高管合同约定如果控制权发生变更，失去工作的高管将获得高额补偿金，增加更换董事、高管的成本。对此我国法律目前没有明确规定，在实践中存在认定不一致的问题。法律对金色降落伞的适用并没有禁止，法律允许公司自治决定高管薪酬，在合同和章程中约定提前解除合同的补偿。但适用的前提应是不违反法律禁止性规定，不损害公司和股东利益或是限制其他股东权利。

一方面，法律允许公司在章程或合同中约定提前解聘高管的补偿内容。只要内容合法有效、程序没有瑕疵、信息披露合法合规，效力应得到支持。公司法尊重公司自治，公司章程可以对股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务进行强制约束。只要不违反法律、行政法规等强制性规定，公司可以充分利用章程做好反收购的第一道防线。据《公司法》、《上市公司治理准则》和《上市公司章程指引》等规定，薪酬属于公司自治范畴。董事的薪酬和支付方法由董事会提出方案报请股东大会决议，经理和财务总监等薪酬和奖惩由董事会决定。《上市公司治理准则》第32条明确规定，上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司因故提前解除合同的补偿等内容。《到境外上市公司章程必备条款》（1994年）参照香港的相关规定，明确要求，公司在与董事、监事订立的有关报酬事项的合同中应当规定，当公司将被收购时，公司董事、监事在股东大会事先批准的条件下，有权取得因失去职位或者退休而获得的补偿或者其他款项。据此，H股上市公司章程中都设置该条款。

另一方面，金色降落伞条款的设置应是有条件的，不得违反法律强制性规定，不违反董事义务、不存在输送利益等情形。条款适用的目的是稳定公司董事、监事和其他高级管理人员，增加收购方成本，维护公司正常生产经营活动和全体股东的利益。从境外实践来看，金色降落伞存在道德风险，高管可能为获取高额补偿金低价出售公司，而损害公司和股东利益。上世纪美国大陆航空公司、英国石油公司、花旗银行、通用电气、美国电话电报等大公司CEO离职时都获得了与业绩不匹配的高额补偿金，备受股东质疑和批评。美国法律对金色降落伞的适用作出了附加税费、投票程序等方面的限制。据我国法律，董事高管对公司负有忠实和勤勉义务，不得侵占公司的财产。《上市公司收购管理办法》明确规定，被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得损害公司及其股东的合法权益。金色降落伞的适用不应是无条件的，仅发生在任期未满被解聘、符合不得无故解除的情形，而且赔偿应有限额，不得恶意输送利益，以防止高管以维护公司稳定经营为借口而谋取个人利益。当高管行为违反相关规定或约定、涉及法律法规及公司章程应当解除职务的情形，股东可以行使权利，解除董监高职务，无需按条款予以补偿。

关于经济补偿标准，目前除了国企负责人的薪酬有上限规定，法律没有明确规定高管薪酬的上限或下限。理论上，股东与董事是委托代理关系，董事受股东委托管理公司事务，股东有权决定董事薪酬，只要按照规定履行决策和信息披露程序，不损害公司及股东利益的情形就应该允许。但在我国股权结构相对集中，大股东和实际控制人往往主导股东大会和董事会，中小股东尚未能真正参与公司治理，为了避免高管获取与公司经营业绩严重不符、或脱离公司实际情况的过高补偿，避免发生争议，建议未来修订《上市公司治理准则》或通过自律组织的相关规则对反收购条款相关问题予以明确，对于金色降落伞在允许适用的前提下，可以借鉴境外经验对其条件和程序做出一定规范和限制，在防止被收购方滥用权利和维护公司稳定经营之间取得博弈平衡。