走向开放体系之路——刑法思潮的跌宕与流变

陈文昊，　王利峰

(1.北京大学 法学院，北京　100871;2.河北外国语学院，河北 石家庄　050091)



走向开放体系之路
——刑法思潮的跌宕与流变

陈文昊1，王利峰2

(1.北京大学 法学院，北京100871;2.河北外国语学院，河北 石家庄050091)

摘要：封闭刑法体系受实证主义思潮影响，为了防止司法者专断应运而生。但封闭刑法体系带有概念法学的烙印，因此遭到较多责难。晚近以来，开放刑法体系的思潮层出不穷。“开放的构成要件理论”以司法者为考察中心，“刑法社会化”以民意为落脚点，“行为功利主义”将社会整体利益作为权衡的核心内容，“风险社会”等理论以社会治理为视野。开放刑法体系的影响深远而重大，从解释论的实质化，到对责任的检视，再到危险犯、过失犯、独立预备罪、独立帮助犯、独立教唆犯的嬗变，以及特别领域立法和保安处分立法，无一不标志着刑法理论的涅槃与转型，对此应当批判地接受。

关键词：开放刑法体系；行为功利主义；风险社会

一、封闭刑法体系的兴与衰——一个学说史的考察

(一)封闭刑法体系的构建使得刑法走下神龛

意志自由的人们的社会只是目标与理想，正如海员追随北极星，并不是想到北极星上去，而是力图为航海寻求正确的方向。[1](P683)刑法的历史是与邪恶较量的历史，也是日臻接近正义、自由、公平的历史。

实证法之前，自然法是最古老的法哲学范畴。其代表人物赫拉克利特提出logos的概念，认为logos揭示万物客观规律，即古希腊朴素唯物主义所揭示的自然法。中世纪时期，阿奎那对自然法的定义更为晦涩:理性动物中，对永恒法的参与，就称为自然法。它高于国家制定或认可的实在法，是实在法最终通向永恒法的桥梁，目的是使得实在法符合正义的基本原则，实现实在法和永恒法的内在统一。自然法受到的批判在于，其缺乏确定性的内容与价值成分，使得正义落入拥有裁量权的法官所设下的一个个陷阱之中。

实证主义思潮产生于十九世纪三四十年代的法国和英国，该理论最重要的代表人物孔德提出，就实证一词的含义而言，首先指的是真实，其次指的是有用，再次指的是精确，最后指的是相对。[2](P29～31)经验主义认为，真实、有用、精确、相对的知识来源于感官经验，超越经验的知识都是无用的。其代表休谟提出：如果当我们去图书馆翻阅书籍，发现这里面都是没有数据的知识，没有事实根据也没有实验。那么，把这些书烧掉吧，因为他里面所包含的不过是诡论和幻想。

实证学派以经验为根据，认为恶法抑法。奥斯丁认为，国家可以通过法律的强制性保障实施。法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，试图将价值考虑排除在法律研究的范围之外。[3](P128)正如李斯特认为，刑法教义学与刑事政策相互疏离，无法沟通，即“李斯特鸿沟”。将实在法与伦理规范、政策严格区分，认为正义就是合法条。李斯特还认为，刑法的任务就在于解释犯罪与刑罚之间的因果关系，这只能通过自然科学的方法才能竟其功。[4](P119)

实证主义学派对古典犯罪论体系的构建具有深远影响。在实证主义学派的影响下，法学沦为概念法学，追求“完美的体系的逻辑演绎”，法官只是“宣告法律说出的嘴巴”[5](P72～73)。古典犯罪体系只可以被观察、被计量存在，因而其中的要素均为纯事实要素，不涉价值判断，法官只需简单套用三段论即可完成。[6](P123)

(二)封闭刑法体系受法律价值的诘难

在实证主义哲学基础之上，概念法学在19世纪占主导地位。它追求法律的确定性、稳定性，消弭司法者的专断，因而发挥了巨大价值。然而，法律的确定性并非理所当然的具有优先地位，也不能一劳永逸地解决问题。

“概念法学”是进行数学式概念推演、与现实生活相隔绝的德国法学分支。[7](P155)该学派出于对主要研究对象之一的罗马法原始资料的尊重，非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致与体系自洽，强调法学概念意义的固定不变和法律体系的逻辑周延。“概念法学”主张将三段论演绎法作为其最主要的研究和分析手段，并坚持成文法是唯一的法律渊源，反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素。

概念法学困惑的根本原因在于，前现代社会向后现代社会的嬗变，冲破了法律价值单一性的桎梏，从而使排斥外来价值的封闭体系和囿于概念解释的法学阐释进路，难以适应多元价值并存、相互浸染的刑法时代。

在今天的判例法系，其思维重心在于“解决方案”(solution)。从“个别案件公平正义”的立场出发，经由价值权衡，不同案件有不同的解决方案。判例法系从以往相同案件寻觅解决方案，联系本案的背景、焦点，凭借公平、正义的价值理念，确定本案的解决方案。如果法官认为作为判例的解决方案同今日的价值理念不相符合，不妨创立新的解决方案。如果法官遇到前所未有的事实背景，不妨创设新的案由。如果判例中未受法律保护的某种利益现今有保护必要，不妨建立新的利益考量。新判例的问世宣告新权利的诞生。

大陆法系容易走向“概念法学”的极端，其弊端也昭然若揭。首先，将法律的确定性奉为圭臬，易于忽视事实本身的丰富性与变化性。“确定的法律”难以应用于正在发生变化的情况或特殊的案件。[8](P50)其次，将机械的法律文本与社会需要、公平正义割裂开来。强调解释法律的正确性，而非适用法律的可接受性，导致法学与社会的绝缘。最后，忽视了法律本身的局限性，“播种规则的人，收获的绝对不是正义”。概念法学认为规则本身代表正义，因此，在法律适用中可以将正义置若罔闻。但人类的历史不止一次表明，立法者不仅并非万能，更不可能一贯正确，立法权为恶比司法权的滥用更为恐怖。二战后人们才惊觉，认为能够被评价行为的现实圭臬只能是实在法，造成了国家权力态意设置价值评判体系的价值虚无主义，推动了纳粹的兴起。

对概念法学流弊的反思引发了哲学思潮的演变，渗透进刑法领域，推动了刑法的开放体系之门。

二、刑法开放体系的多维视角检视

惟有兼顾法律文本的实质与形式侧面，“才能窥见法的真谛，由此所得的观念才不致流于狭隘偏激”。因此，只有在功利逻辑引入之后，公共政策才可能成为影响刑事立法与司法的重要因素。这标志着相对封闭的刑法学体系走向终结。可以说，晚近以来，刑法的实质化思潮势不可挡，“回到古典”的构想已然难以实现。

(一)司法为中心的刑法观

刘艳红教授“开放的犯罪构成理论”是对刑法功能进行反思的先声，是指构成要件中对相关犯罪类型不法的描述不完备，其他部分需要法官在具体案件中补充确定的情形。[9](P195)刑法的解释不应拘泥于法条，而应强化法官的自由裁量权，兼顾社会效应，并将该理论与司法独立的实现相勾连。

首先，构成要件规定具有不完整性。在刑法中，大量的语词较为模糊，需要法官进行价值补充。[10](P292)例如，盗窃罪中的“他人财物”、贩卖淫秽物品罪的“淫秽物品”、强制猥亵罪中的“猥亵”，这些规范的构成要素均需要法律的、文化的、价值的评价。[11](P42)其次，以法官自由裁量权为中心的刑法适用体制实有必要。司法者解释法律不是为了解释而解释，而是为了正确适用法律而解释法律。事实上，形式的罪刑法定主义存在天然的缺陷。它强调立法至上，强调制定的法律对于司法者的绝对指导，漠视刑法规范的内在价值。但如上文所述，立法者并不能全然迎合社会的期许。“罪刑法定原则不意味着凡是法律规定就不必接受司法实践的检验，特别是基于宪法原则所做出的检验，这种检验的结论必须符合社会正义与保障人权的要求”。因此，对于法官而言，即使能够在法律中找到回答，然而，获得一个伦理上可被正当化的结论才是最重要的。[12](P28)

(二)民意为中心的刑法观

利子平教授“刑法社会化”的理论主张使得刑法步入市民生活，褪去刑法蒙附的“工具色彩”，该理论主张刑法不应当囿于精英之中，而是芸芸众生的晴雨表。为避免立法者的专断，国家权力应当受到制衡，刑法从一元体制转入包括国家、社会、个人的多元价值体系。[13](P24)从此意义上说，刑法的社会属性不应当被抹煞，正如卢梭所说，道德、习俗、信仰是所有法律中最重要的，它不是刻在大理石上或铜表上，而是人民心中，形成了国家真正的体制。[14](P137)

因此，一方面，必须打破仅仅依赖成文法的桎梏，恢复习惯法在刑法中的“话语权”，因为如果仅仅依赖成文法，难以在最大程度上伸张正义，弥合社会与公民之间、公民与公民之间的裂痕。另一方面，刑法价值追求的实现需要充分汲取外部的知识供给。在国外，刑事一体化已然由独奏变成学界的共识，但在我国尚显不足。更为重要的是，刑法的转型要求民众的犯罪观发生变化，由“以牙还牙”转变为“为了没有犯罪”的价值诉求，为长期受到国家捆绑的社会解绑。可以说，公众认同成为理解和保障刑法权威的制度关键，在此意义上，“社会是刑法走不出的背景”。

(三)社会整体利益为中心的刑法观

张明楷教授主张“行为功利主义”，强调刑事立法中存在缺陷。正如斯马特指出的，规则功利主义者建立其道德原则的基础只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是“粗浅的常识”。要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循“社会利益最大化原则。”[15](P117)

例如，甲以杀害乙的故意用枪瞄准乙，此时不知情的甲的仇人A恰好以杀害甲报仇的故意将甲枪杀，从而救了乙的命，此时A能否成立犯罪？行为功利主义者认为，A保护了更大的法益，将不法之人甲绳之以法，并保护无辜者乙的生命法益，不成立犯罪。与之相反，规则功利主义者主张，A违反“不得杀人”的规范，即使其偶然造成了好的结果，也不影响其成立犯罪。在社会整体利益的刑法观之下，法律秩序的作用是用最小的能量消耗来协调多方力量，以对人们的利益的最小伤害来平衡错综复杂的利益范围。[16](P544)因此，在牺牲他人生命保全自己生命的场合，行为功利主义者采用法益衡量观点，也会认为如果对社会整体有益，从而可以排除犯罪。[17](P33)

(四)以社会治理为中心的刑法观

“风险社会”理论认为，现代国家的政策也以管理不安全性为目标。控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。公共政策的出台便是国家对现实政治需要的积极回应。因此，刑法的功能包括舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除。因此，在风险社会的背景下，刑法关注的不能仅仅是实害，还应包括风险。

罗克辛教授认为，刑法具有目的和社会功能。刑罚的对象必须有“可对话性”(可答责性)与“预防必要性”。将刑罚体系与形势政策相结合，建立形势政策导向的、“有效益”的犯罪论体系，由“应罚性”向“需罚性”的嬗变标志着功能主义刑法的发展进路。

雅各布斯的规范论认为，刑法的任务就是保障规范不容侵犯。一个人是否有罪不取决于其自身，而是国家有无其他制裁手段：如果不追究行为人的责任，也能解消行为人引起的冲突，维护法规范和社会的稳定，行为人就无责任。[18](P50)罪责是一个功能性概念，只有目的能给罪责概念内涵，这个目的就是一般预防目的。因此，罪责概念是一般预防的衍生物。[19](P473)而刑法使得大众确认对规范的信任，藉此来维护社会的安定。[20](P216～217)毋庸置疑，雅各布斯的规范论与康德的绝对主义报应刑观念相左。之于康德，世界消亡，正义当在；之于雅各布斯，当社会系统崩溃时，刑法稳定社会的功能无从谈起，刑罚已然失去意义。

三、开放刑法体系的核心命题：秩序目的之达至

有学者这样描述目的构成教义学体系：它是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整。[21](P91)斯言诚哉！刑法的目光不可只停留在文本之上，刑法的视野应当包罗万象。之于解释者如此，之于立法者更是如此。刑法走向开放必然不可避免，尽管理论各自进路不同，但公共政策与社会效应考量被大量引入传统刑法体系，并渗透到传统体系的方方面面。

(一)解释论的实质化倾向

古典犯罪论体系中，法官在判决时应该受到“严格的、赤裸的法律文本”的拘束，法官只是“制定法的精确复写”、“所需要的只是眼睛”，只是“宣告及说出法律的嘴巴”[22](P22)。新古典体系的主张者梅茨格尔则认为，适用法律、解释刑法时，不能拘泥于“立法者过的去工作”，而应着眼于“法律本身的意志和法律功效的作用”[23](P138)。自此，刑法解释开始融入社会利益的考量。

张明楷教授强调行为的“可罚性”，认为“不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内”。例如，如果严格按照所谓“语义应有射程”，就会将居民搬家时搬运祖传象牙的行为认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；三人以上秘密的淫乱行为认定为聚众淫乱罪，[24](P51)这显然不妥。

目的解释论与实质解释论异曲同工，目的解释论中的“目的”即实质解释论者所称“处罚必要性”。制定法文本只构成解释之弦的一个支点，另一个支点需要目的来提供。法官的目光只有不断地往返于制定法文本与目的之间，才能奏响法律解释的生命之弦。[25](P133)例如，行为人携带盐酸泼洒于女会计脸上并抢走后者钱包的案件中，德国最高法院肯定盐酸是武器，进而认定构成加重强盗罪。[5](P107)法院认为盐酸属于武器，不是因为盐酸正好处于武器的可能语义范围内，而是由于法官认定危害社会安全的行为有必要予以加重处罚，故将盐酸纳入武器的语义之内。在风险社会的背景之下，必须强化刑法的社会保护功能。[26](P95～97)

(二)危险犯图景下的抽象—具体危险犯

危险犯大量地出现在公害犯罪中，意味着刑法介入的提前。传统刑法可以解决以实害为基础的绝大多数犯罪，风险刑法显然做不到。

近几年，在传统的抽象危险犯、具体危险犯之上，又出现抽象—具体危险犯，也称“准抽象危险犯”，是指在对构成要件行为的适用评价中，已经要求了某种程度的实质危险判断。[27](P45)例如《刑法修正案(九)》新增“危险物品型”危险驾驶罪，就是抽象—具体危险犯。

以《日本刑法典》中的遗弃罪为例。遗弃罪的成立不要求导致被害人伤亡的实害结果，因此系危险犯，这一点无可非议。问题在于，遗弃罪是抽象危险犯抑或具体危险犯？在此问题上言人人殊。一方认为，该罪是具体危险犯，本罪成立以对被害人生命、身体造成具体危险为前提。例如，行为人将婴儿放在警察局门前，试图让警察发现，且等到婴儿被发现才离开。在此情况下遗弃罪不成立。另一种观点则认为，本罪系抽象危险犯，本罪成立只需要对被害人的生命、身体产生抽象危险。即使将婴儿放在警察局门口，也不能确实证明领走婴儿的人会扶助婴儿，[28](P495)因而不影响犯罪成立。也有观点认为，日本刑法中的遗弃罪属于抽象—具体危险犯，即成立该罪不仅需要具备不扶养行为，还需对被害人生命、健康造成具体危险。因此，将婴儿放在人多的街上依然可能成立本罪，而将婴儿放在警察局门口因为不存在具体危险不成立本罪。因此，准抽象危险犯不能仅仅从形式上进行判断，必须根据具体构成要件的解释确定，同样，遗弃罪、毁损名誉罪也属于准抽象危险犯。[29](P113)

在德国刑法理论中，学者施罗德首先提出，存在“足以造成某种危险”规定的危险犯，无法归入抽象危险犯抑或具体危险犯的范畴，在具体情况下必须结合抽象因素与具体因素，进行“抽象—具体危险犯”的判断。[30](P249)霍耶尔将包含“足以”语词或暗含“足以”的条款划定为“适格犯”，其危险性需要结合具体案件判断。

抽象—具体危险犯在德日刑法中均有体现，要求在个案中考察行为的具体危险，但这种危险无需现实、紧迫。因此，抽象—具体危险犯的引入将原本大量属于具体危险犯的罪名的入罪门槛进一步降低，[31](P129)体现了社会治理需要对刑事立法的陶染。

(三)责任判断中的价值权衡

“癖马案”打开心理责任论的缺口，传统的心理责任论为规范责任论所替代。规范责任论认为，行为人只有在能够被期待遵从法律规范、实施犯罪行为以外的行为，才能考虑非难。质言之，责任阶层的满足，除需具备故意、过失以外，必须满足能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，即具有期待可能性。[32](P224)规范责任论发迹于弗兰克提出的可责难性理论。[33](P137)正如大塚仁所言，期待可能性是使得面对强大国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论。[34](P240)新古典体系将责任能力、期待可能性均纳入责任阶层，在该体系中，已然由“客观”与“主观”的泾渭分明蜕变为“违法”与“有责”的二元对立。

罗克辛进一步主张责任应当与从预防要求出发的处罚必要性相关。在责任阶层，将预防目的作为罪责的最高指导原则。因此，将“罪责”纳入“责任”范畴，对罪责这个各种刑罚必不可少的条件，补充进刑事惩罚的预防必要性的因素考量。[35](P125)目的理性论使得我国传统犯罪理论难以周延的问题得以妥善解决:个别幼女有淫乱习性，主动与多名男子发生性关系，为何不宜认定这些男子成立强奸罪?因受丈夫虐待外逃而与他人结婚，为何不宜认定为重婚罪?受单位领导指派实施了一定犯罪的人员，为何不宜作为直接责任人员追究刑事责任？对此，可以认为纳入了有关刑事政策的考量，认为没有必要对行为人进行刑事非难，因而没有将其入罪。

(四)之于过失犯

许乃曼教授指出：过失犯罪未来会表现为各种危险犯罪。如果我们能够正确地用法律术语表述危险行为，在过失犯罪领域我们才能有望取得进展。在工业社会科技发展、危险源增加的社会背景下，尤其是在科技条件下，过失犯罪的形态与特征都发生了重大变化，为此，过失犯罪的立法也应该随之而转变。[36](P121)

根据贝克的理论，阶级社会的驱动力可以概括为“我饿!”，风险社会的驱动力则可以表达为“我害怕!”，焦虑的共同性代替了需求的共同性。[37](P57)因此，大量的过失犯被规定。还有学者主张增设过失危险犯。有学者指出，随着尖端科技的广泛运用，其危险性激增。从事与致险源有关工作的人员，如果违反安全法规或者操作规程，疏于管理，就会将他人的生命、健康或重大财产法益置于严重危险状态。我国现行刑法中并未设置过失危险犯，这与从重处罚公害犯罪的理念相悖。当前，应在一些危害重大的罪名中设置过失危险犯，如过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等，以建立外部的刑法制约、诱导机制，惩罚过失行为人对刑法的漠视态度，深化民众对特别领域危险性的智识，肯定刑法对危险行为的否定评价，培养严谨的工作态度与作风，强化注意义务，避免和减少危险发生。

(五)独立预备罪、独立帮助犯、独立教唆犯概念补位

开放刑法体系之下，传统理论中预备犯、帮助犯、教唆犯的概念发生流变，出现了独立预备罪、独立帮助犯、独立教唆犯的概念。《刑法修正案(九)》第120条之一增设帮助恐怖活动罪，将对恐怖活动的帮助行为规定为独立犯罪。《刑法修正案(九)》第120条之二增设准备实施恐怖活动罪，将恐怖活动的预备行为规定为独立犯罪。

独立预备罪的意义至少有以下几点：第一，即使原本的罪名未达到既遂，也可以独立预备罪处罚。例如，为了实施恐怖活动准备工具、制造条件，即使并未实施恐怖活动，也可以认定为准备实施恐怖活动罪。第二，将原本的预备行为通过立法规定为实行行为，意味着其本身具有特殊形态和共犯形态，例如，着手准备实施恐怖活动的但自动放弃，未完成准备行为的，成立准备实施恐怖活动罪的中止。教唆他人准备实施恐怖活动的，成立准备实施恐怖活动罪的帮助犯。

独立帮助犯、独立教唆犯至少具有以下意义：第一，提供了一个最低的处罚标准。例如《刑法》第244条第二款规定，明知他人实施强迫劳动行为，为其招募、运送人员或者有其他协助行为的，以强迫劳动罪定罪。这表明虽然招募、运送人员本质上是帮助行为，但不得依照《刑法》第27条从轻、减轻处罚或者免除处罚，而应当直接适用正犯的法定刑。第二，与独立预备罪相似，独立帮助犯、独立教唆犯本身具备特殊形态和共犯形态。

(六)加强特别领域规制

《刑法修正案(九)》加强了特别领域立法，例如新增第284条之一的组织考试作弊罪；非法出售、提供试题答案罪；代替考试罪。新增第287条之一的非法利用信息网络罪。

我国不存在附属刑法，但在部门法中存在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的规定。从立法论上说，附属刑法更具针对性，而将特别领域的立法全部在《刑法典》中加以统一，难免造成语义的模糊。事实上，附属刑法在国外的立法模式中颇为常见。以知识产权犯罪为例，英美法系和大陆法系的多数国家多采用此模式，例如美国《版权法》第506条、英国《著作权法》第107条、意大利《版权法》第171条至第174条、日本《著作权法》第119条至第124均采纳此模式。集中型立法模式将所有知识产权犯罪纳入刑法典调整，例如《巴西联邦共和国刑法典》第187条、188条的规定。鉴于此，有学者呼吁改变我国现行刑法立法单轨制现状，代之以双轨制，即在附属刑法中明确规定罪状、援引刑法典的处罚规定，使得刑法立法不至于脱离现实。

(七)保安处分措施的运用

禁止令是《刑法修正案(八)》新增的类似保安处分措施，与《刑法修正案(九)》中的职业禁止制度有较多相似之处。为预测职业禁止的制度价值，笔者搜集了江苏省某市(Z市为华东地区地级市，下辖4个区、3个县级市，人口约315万，全市面积3 843平方公里)中院2012～2014年100个涉及禁止令的判决进行分析。得出如下数据(见表1)：

表1　禁止令适用罪名情形统计表

分析可得，禁止令涉及的罪名以故意犯罪为主。100例案件中只涉及交通肇事罪和失火罪两类过失犯罪，所占比例20%。事实上，与禁止令保安处分的性质相关，该制度设立的目的并非对已犯罪行的惩罚，而是对行为人将来可能实施犯罪的预防。因此，禁止令在适用上以行为人较高的主观恶性为前提，所以在涉及罪名上以故意犯罪为主，以上调研结果也印证了这一点。禁止令内容涉及的过失犯罪仅有交通肇事罪与失火罪，其中失火罪只有2起。笔者认为，禁止令对过失犯罪适用也并非没有必要。对于过失犯罪处以严苛的刑罚，难以达到一般预防目的，也悖离刑罚特殊预防的初衷。因此，对这类过失犯罪宣告禁止令可以实现行刑法社会化，有效控制犯罪。在此意义上，宣告禁止令对过失犯罪的行为人有一定警示作用，促使行为人在以后的生产生活中提高其注意，对预防再犯具有一定效果。

四、结语：开放刑法体系下的坚守与突破

可以说，犯罪论体系发展的历史是走向开放的历史。价值与评价的渗入，“标志着相对封闭的刑法学体系走向终结”[25](P127)。如有学者主张，开放构成要件的“开放性”针对法官而言，需要法官对刑法条补充解释。开放构成要件的基石——实用主义刑法观，要求我们把刑法与社会实效联系，提倡法官运用自由裁量权而非依照精密的成文性规定，将刑法适用的重心由国家主权者移向法官。也正如罗克辛教授所说，“存在论倾向的刑法教义学支离破碎了，人们曾有意识地以存在论为根基建立这种教义学，但现在它更为彻底地支离破碎了”，逐步逾越李斯特所称的“刑法与形势政策”鸿沟。[38](P126)

然而，对于开放刑法体系中存在的诸多问题，在接受上必须采取审慎态度。显然，在条文之外进行价值权衡很可能使得权力脱逸罪刑法定原则的掌控，将人完全作为工具进行评价，这也正是雅各布斯“敌人刑法”遭到广泛批判的原因。诚然，古典的犯罪体系已然在新的哲学思潮被鲸吞蚕食，对“罪刑法定”原则的解读也由千人一面走向言人人殊，正如有学者指出，“罪刑法定已然变为一个口是心非的玩具和随意把玩的型塑工具”。我们应当做的是顺应形势，规避风险，转“危机”为“机遇”。也许有人认为，笔者对于刑法的“规范”取向过于乐观，但笔者相信，理性的思考只能通过理性的形式表现出来，理性的法律应当引导人们理性地向前看。

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The Way to Open System——Tramsiformation of Thoughts of Criminal Law

CHEN Wen-hao1， WANG Li-feng2

(1.Law School, Peking University, Beijing 100871, China;2.Hebei Foreign Studies University, Shijiazhuang 050091, China)

Abstract:Deeply affected by positivism thoughts, the enclosed system of criminal law emerged at a historic moment in order to prevent the arbitrary administration of justice. Because the enclosed system of criminal law is marked with begriffs jurisprudence,it is always condemned.In recent years, the trends of thought of open elements of criminal system has emerged in an endless stream."The open component is a theory" surrounding judicial person. "The socialization of criminal law" is based on the will of people."The theory of act-utilitarianism" see the whole benift of cociety the core place."The theory of risk society" take the social governance into consideration.The open component has a far-reaching influence. The theory of explanation to the comprehension of responsibility, the concept of potential damage offense,negligent crime,preparatory crime,and the legislation of the special area and security measures, mark the transformation of criminal law, which should be critically accepted.

Key words:open criminal law system; act-utilitarianism; risk society

中图分类号：D920

文献标识码：ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.01.010

作者简介：陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生。

收稿日期：2016-01-06

文章编号：1671-1653(2016)01-0052-07