再访法律确定性

朱　政

(湖北民族学院 法学院，湖北 恩施　445000)



再访法律确定性

朱政

(湖北民族学院 法学院，湖北 恩施445000)

摘要：法律确定性论题关心法律争议有无唯一正解。随着古典法治在司法实践中遇到挑战，法律确定性的内涵与法治理念一同经历了深刻的嬗变。哈贝马斯提出新型的协商民主以及程序主义的法律确定性，以解决法律裁判确定性与正确性之间潜在的张力。当代法律方法论则致力于建构法律确定性的理论模型，寻求其司法实现的通途。

关键词：法律确定性；法治；法律方法

一、法律确定性与法律之治

法律确定性是法学的经典论题，它关心的是法律问题有无唯一正解。人们总是希望法律具有确定性，这符合寻求安全感的人性特征。更重要的是，某种程度上，主张法律确定性也就是坚守法治信仰。

在古典法治时代，法律确定性似乎不存在疑问。启蒙运动的古典法治是建立在三权分立的分权原则、多数人至上的民主原则和法律至上原则基础上的。在司法哲学上，持守法官“自动售货机”的主张。冯文生法官曾适切地指出，司法三段论正是古典法治意识形态化的历史产物。[1](P50～59)按照卢卡西维茨的考察，可归属于“逍遥学派”的三段论的著名范例——所有人都是有死的，苏格拉底是人，所以苏格拉底是有死的——并不是亚里士多德式的三段论。①虽然说，司法三段论并不是逻辑三段论的自然运用，但不可否认，司法三段论从逻辑三段论那里继承了“必然得出”的理念。在司法三段论中，大、小前提是规定下来的，裁判结果则是推导出来的，并且是从前者“必然得出”的。如此，法律科学与自然科学没什么本质区别，法律具有确定性实在是顺理成章的事情。近代以降，司法三段论的各个方面都受到了深刻批判，亦即概念法学规范体系公理化的“致命自负”；法律命题的真值化遭遇事实与规范两分的休谟问题；个案事实的客观性与可涵摄性之间的矛盾；无法保证语言、思想与现实具有逻辑一致性。在笔者看来，理论批判源于实践困境，正是由于司法实践一再遭遇难题，才促使反思。这一点从德国法学家耶林的“大马士革经历”②可见一斑。至此，人们渐渐意识到法律确定性内部暗藏的张力——“唯一”与“正解”并非是天然合一的，进而也开始正视由法官能动性而引发的古典法治的危机。这两个棘手的问题交织在一起，使得法律确定性以及其司法实现演变成了一个难题。正因如此，相较于法哲学、法律语言学层面的探讨，司法(法律方法)视阈下的法律确定性问题更具意义。一方面，它将论题引入了“形而下”，“从法学本身的研究对象来对法律确定性进行思考，即是什么因素不断对法律确定性提出难题和质疑？法律确定性本身的定位(即我们在法律实践中到底寻求什么意义上的确定性)及其原因是什么？法律确定性的实现路径是什么？”[2] (P142)另一方面，借此我们也能够挖掘法律方法与法律确定性之间互相形塑的关系，把握近代以降法治内涵的深刻嬗变。

二、程序主义的法律确定性

一如古典法治的危机，哈贝马斯在更深的层面上关注整个西方社会的合法性问题。他惊异地发现法律中事实性与有效性之间潜藏的内在张力，在司法领域体现为司法合理性问题，亦即“一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性(Rechtssicherheit)和法律的正确性(Richtigkeit)呢？”[3](P246)

其实，“合理性”问题是当今哲学的中心议题之一。逻辑主义将合理性等同于逻辑方法和规则，这样科学方法就构成了合理性的本质；而历史主义哲学家库恩、法伊尔阿本德则拒绝以方法论规则为基础的合理性；新历史主义哲学家普特南则试图兼顾合理性与历史性。在普特南看来，合理性不是一系列不变的“标准”或“原则”，他说：“我们把我们的不同观念看作是对合理性的不同观念来谈论这一事实本身，便设定了一个极限观念，一个理想真理的极限观念。”[4](P228)也就是说，合理性的观念存在于未来，通过不断地对话、商谈而逐渐迫近“真理”。普特南的意见与哈贝马斯形成了有益的“呼应”。哈贝马斯认为，“合理性是具有语言能力和行为能力的主体的一种素质，它表现在总是能够得到充分证明的行为方式当中。”[5](P22)亦即合理性是一种建立在经过充分论证的好的理由之上的行为方式。无疑，哈贝马斯的合理性是以交往理性理论为基础的，因而超越了韦伯的目的合理性，也使得我们走出现代性的“囚笼”以及形成“协商民主”的新型法治成为了可能。

在著作《在事实与规范之间》中，哈贝马斯分别探讨了四种有代表性的法确定性理论，即法律诠释学、法律现实主义、法律实证主义以及德沃金的司法理论。最后，他提出了程序主义的法律商谈理论来解决法律确定性难题。下面，分别简述之。第一，法律诠释学。哈贝马斯认为，“法律诠释学的优点是复活了这样一个亚里士多德主义的洞见：任何规则都不能规定它自己的运用。”[3](P246)规范和事实始终处于目光往返流转的“诠释学循环”之中。对于可能的不确定性，诠释学提出的是一个“过程模型”，亦即将诠释活动嘱托给诠释者的“前理解”，以情境主义的方式把理性置于历史的传统关联之中，以历史的确定性消解诠释的不确定性。然而，一方面，“哲学诠释学作为哲学的宏大叙事，它无法观照法律解释的有效性标准，甚至可能使其成为无疆野马，从而走向后现代主义的解构立场”[6](P131)；另一方面，在当下这样一个多元主义的社会中，每一个诠释者的立场都可能存在极大的差异，“对一个人来说是作为一种被历史所确证的传统主题而有效的东西，对另一个人来说却是一种意识形态，或一种纯粹的偏见。”[3](P247)。第二，法律现实主义。如果说，法律诠释学弱化了法律的内在逻辑，那么在法律现实主义的各种法律怀疑论中，这种内在逻辑完全消失了。因为在实在论的法律理论里面，司法裁判完全依赖于法律体系之外的政治、经济、心理等因素。因此，法律确定性问题遭遇了放逐，甚至是讥讽。然而，“直截了当地说撤回对法律确定性的任何保证，意味着法律体系最终必须根本放弃法律的稳定行动预期的功能。”[3](P249)这显然是荒谬的。第三，法律实证主义。法律实证主义坚持分离命题(the separation thesis)，强调法律判决的合法性无须依赖于道德权威，而是源于法律体系的封闭性与自主性。将法律的有效性嘱托给某种识别谱系，因此合理性问题依然只能做一种“不对称处理”，亦即贬低了法律裁判正确性论证的重要性。而这种较为刚性的法律确定性主张，却经不住司法实践(尤其是疑难案件)的拷问。第四，德沃金理论。德沃金的理论被称为“权利法学”，因为“权利”表达了对每一个人的平等关怀和尊重，并且它只能出于权利自身而不能出于其他因素得到论证, 它的存在具有无条件性。因此，“既然权利既是一个正义的人类社会得以可能的基础，同时又是法律得以可能的基础，那么任何一个基于法律自身确定性的判决 (即这个判决在现行法律体系中是自洽的、唯一正确的)就同时因为它是基于权利的判决而自然符合了外在于法律的有效性标准；也就是说，权利是保证一个判决在获得法律确定性的同时能够获得法律正确性的内在机制。”[7](P44)具体地说，德沃金强调道德视角在司法中的作用，因而反对法律实证主义的法律规则论，并提出法律规范由规则、原则和政策组成的著名命题。这样，法官就可以基于原则性论据追求法律裁判的“唯一正解”。在方法论上，他提出“建构性诠释”理论。“建构性诠释”以“权利”范式为参照点，使得诠释具备了规范性特质。因此，在司法裁判中，法官对法律原则进行建构性诠释，从而保证裁判结果的整体性和确定性。

在上述方案中，哈贝马斯认为前三种都有显见的缺陷，德沃金的理论虽然有很多值得称道的地方，但是追求的依然是一种“结果的确定性”。因此，他在批判德沃金的同时，提出了程序主义的法律确定性主张。哈贝马斯指出德沃金理论最大的问题就是陷入了“独白式思路”，他认为“整体性”的法律理想应植根于一个开放的政治理想之中，通过法律论辩理论，在法律商谈中展开。法律商谈的基础是程序合理性，它不仅具有逻辑—语义向度，而且必须在论证过程本身的语用学向度中寻找判决的有效性。也就是说，在“合作地寻求真理”的论辩过程中才能成就论据的语用学力量，证成裁判结果的有效性。因此，只要通过正当的论辩过程，判决就是“唯一正确”的。另一方面，哈贝马斯认为法律商谈一开始就指向民主地制定法律，因此本身就有建制化的要求。在法律裁判中，程序规则构成了法律商谈的制度性框架，从而弥补法律商谈的理想化所带来的可错性和不确定性。总之，在一个法治国家中，法律是根据商谈原则民主地获得的，那么只要法官在程序性规则的框架下展开法律的运用性商谈，就能够使得裁判结果同时满足确定性与正确性。这的确是一种程序主义确定性的主张。

不难看出，后形而上学时代，法律确定性的内涵已经发生了深刻的嬗变。其一，建立在法律规则的运用条件上的古典法律确定性已经失去了基本的解释力。其二，法律裁判的确定性与正确性紧密相连，难分彼此。因为，正确性缺失将使得裁判结果变得毫无意义；同样，不追求确定性则是反法治的。其三，司法确定性之追求出现了“结果取向”和“程序取向”两个基本方向。其中，程序主义的确定性，旨在保障法律裁判的参与者都有权利在规定的情境中展开论辩。

三、法律确定性的方法论构建

事实上，法律确定性命题在各国法律传统中的重要性是不尽相同的。譬如美国人就对法律的不确定性抱有更大的宽容。美国比较法学者James R. Maxeiner曾愤懑地表示，“美国人从来没有像欧洲人那样，对法律确定性作严肃的理论探索。”[8](P544)的确如此，欧洲作为法治传统的故乡，格外看重与法律之治紧密联系的法律确定性。在晚近的文献中，一方面，法律确定性的内涵变得越发宽泛；另一方面，学者们也更加致力于法律确定性的司法实现。

芬兰学者Juha Ratitio曾表示，“总体上，‘法律确定性’能否被定义，本身就是个疑问。”[9](P125)其实，根据佩岑尼克的考察，Legal Certainty于德语中为Rechtssicherheit，其意最接近于the Rule of Law。“法律确定性、法的安定性(Legal Security)、法律之治(the rule of law)等术语常在形式意义上作为‘法律决定的可预测性’的同义词使用。”[10](P24)它接近于美国人谈论的“形式法治”(the formal rule of law)。“它们意味着法律能引导人们遵守它。它们将人们置于法律的保护之下，而远离权力的恣意。当法律之治被捍卫，当法律确定性被遵循，人们能依赖于法律，能预测国家权力的使用。”[8](P546)因此，法律确定性必定包含了对法律(文本)高度尊重之意。可以说，法律确定性不仅包含了法律问题可以获得唯一正解的意涵，它还隐含了这一正确答案必须从法律(文本)中获得的信念。从这个角度来说，任何法律怀疑主义都应被归入法律不确定性的阵营。相对于美国各式各样的后现代主义法学，欧陆在气质上的确显得“保守”，也更加信任制定法以及达致法律裁判的法律(学)方法。诚如拉伦茨所言，“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的……，它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[11](P77)

事实上，阿尔尼奥和佩策尼克都进一步将法律确定性原则大致分为两个部分，即“形式上的可预测性”和“实质上的可接受性”。也就是要求司法裁判，一方面避免恣意和擅断，另一方面要做到结果是适当的和可接受的。阿尔尼奥这样概括，“(1)要求法律决定避免恣意和任意。我称它为形式意义上的法律确定性。在此，也可以作为形式意义上的法治来看待。(2)然而，法律确定性的期待不能极端地执着于可预测性和合理的自由裁量权之中……，最终的结果也必须是实质正确的。这里，可以作为实质意义上的法治来看待。”[12](P191)佩策尼克认为，“答案(裁判)基于法律解释和适用在某种程度上是合理的，通过法律推理，提高了实质意义的法律确定性，那就是在法律裁判的可预测性和道德考量的可接受性之间最理想的折中。”[10](P24)哈贝马斯适切地指出阿尔尼奥的出发点是把合法性设想成合理的可接受性，其方案是从具体问题攀升到一个法律商谈的理论。也就是，先讨论各个种类的法律规范，尤其重视自由裁量规范(discretion norms)的作用，然后将这些规范排序。最后，提出构成“合理性”来源的支配整个诠释过程的商谈规则。其实，不论是佩策尼克或是阿尔尼奥的论辩规则，都可以看作是哈贝马斯程序性论辩的深化，亦即遵循各个论辩规则，论辩者对规范性命题达成合意和共识就有了基本的保证。诚如我国台湾学者颜厥安所言，“理性讨论的规则所涉及的，并不是语言陈述之逻辑关联而已，更指向于言说者之态度。因此，理性讨论之规则是一种语用学之规则。”[13](P95～96)论辩规则不是本文讨论的重点，但在法律确定性的方法论构建中，它依然是贯彻始终的重要组成部分。

芬兰学者Hannu Tapani Klami更进一步，区分了法律确定性的四个方面，形成了两对范畴：“主观—客观”和“形式—实质”。“客观的法律确定性是指确实被法律或公权力所保护，而主观的法律确定性仅指某人感觉到的法律保护……形式的法律确定性是指法律救济及于每位公民，而实质的法律确定性则关心当下案件的实质内容。”[9](P337～338)Juha Ratitio将其整合为一个三层次的概念体系，并在此基础上给出了一个较为完整的法律确定性的解释—论证模型(如图1所示)予以说明。

图1　　　法律确定性的三层结构　　　(解释—论证模型)[9](P369)

不难看出，这个模型贯彻了“法律确定性期待”——“每个公民都有权利期待法律的保护”[14](P3)的理念，使得法律确定性成为一种法律裁判的可预测性和道德考量的可接受性之间的“反思平衡”。这里不仅有阿尔尼奥法律解释“证立论”的底色，而且可以明显感受到来自德沃金法律解释的“整体论”，以及艾斯克里奇的“动态论”等各种研究成果的贡献。毫不夸张地说，这种法律确定性立基于最前沿的方法论探索，体现了目标与方法的高度辩证。

从上述方法论模型来说，法律论辩始终处于一种“探究—反馈”的解释学循环中，或者说法律解释得以在法律论证的框架中展开，寻找最优的裁判结果。一方面，它要求法律解释(论述)从(第一层)法律文本开始，主张从法律规则出发，强调规则具有某种“排他性理由”的特性，从而捍卫法律确定性；另一方面，又承认法律规则与法律原则同样具有初显性特征(prima facie character)，亦即因某些实质性理由可推翻其适用。具体地说，在第一层次上，语义论述的目标就是法律文本，这不仅是法律解释的起点，也应当是优先层次。第二层次上，体系论述强调法律体系及其概念之间的融贯性。在第三、第四层次上，即在目的和跨类型解释中，将裁判结果向法律原则、政策和道德开放。因此，法律确定性既注重裁判结果，又同时兼顾到得出结果的运行过程。

如果我们将上述方法论模型置于哈贝马斯理论的框架中，则呈现出程序主义法律确定性理念与其方法论构建的有机结合。应当说，它基本贯彻了上述阿尔尼奥“从具体问题攀升到一个法律商谈的理论”的思路。质言之，除了贯彻始终的程序性商谈规则的部分，人们借助的正是这些法律解释(论述)形式参与法庭的论辩。其实，阿列克西的法律论证理论也可以看作类似的理论构想。哈贝马斯认为他代表了一种“自上而下”的思路，亦即从分析合理商谈的程序和条件出发探讨作为道德商谈特例的法律商谈。值得注意的是，阿列克西同样认为程序性的论辩推理并不能保证每个案件都得到“唯一正解”。也就是说，结果取向的法律确定性始终是无望的。

裁判结果上无法获得“唯一正解”，也就默认了法官在某些时候的“决断”。诚如魏德士所言，“方法的问题就是宪法的问题。”[15](P309)哈贝马斯通过司法裁判合法性的重建，指明并不存在真正意义上的“法官造法”。但从根本上说，他是提出了新型的协商民主来缓和古典法治的危机。西方宪政实践中，自由主义传统和共和主义传统深厚，具体到各个国家情况更是千差万别。最终，我们只能根据实际情况，通过更新民主和法治的内涵，来协调多数人与少数人、怀疑与信任之间的张力。具体到法律确定性命题，一方面，当然要承认其内涵亦随之发生了深刻的嬗变；另一方面，也提示我们，有必要将其置于具体的法律传统、宪政框架和司法实践语境中进行讨论。

四、结语

司法实践是理论建构的原生动力和最终归宿。法律确定性与法律方法，乃至法治意蕴正是在司法实践反思与重构的过程中相互形塑。现在看来，法律确定性命题，已无法回避正确性维度。在国内，也有学者主张将Legal Certainty 翻译为“法律的确实性”③。其实，正如索绪尔指出语言现象中所指与能指的分离，译法并不重要，重要的是通过考察法律确定性内涵及其方法论构建，深刻地体味我们这个时代需要怎样的司法以及怎样的法治。

注释：

①亚里士多德并未将单一词项或单称前提引入他的系统。参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务印书馆2002年版，第8～11页。

②耶林早期是概念法学的代表，后期则转向目的法学。在这一转向的过程中，1858年冬天的一个船舶买卖案件对其影响巨大，被称为耶林的“大马士革经历”。对此，耶林表白道：“在我的生命中从来没有一个法律案件像这个案件一样让我陷入情绪激动——说是陷入窘境还不足形容——如果理论的错误应受到惩罚，那么这个处罚绝大部分应该归给我。”参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法治出版社2011年版，第57～59页。

③参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序第2页；邱昭继：《法律的不确定性与客观性、确实性和自主性》，载《山西财经大学学报》2009年第31卷第1期。在一篇小文章中，笔者也曾尝试使用这种译法。参见朱政:《法律解释的立场之辨——就〈法律解释的范式批判〉与姜福东商榷》，载《法律方法》(第12卷)，山东人民出版社2012年版，第427～433页。

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[15][德]魏德仕.吴越,丁晓春,译.法理学[M].北京：法律出版社,2006.

Revisit the Principle of Legal Certainty

ZHU Zheng

(Law School, Hubei University for Nationalities， Enshi 445000， China)

Abstract:The principle of legal certainty concerns about whether there is the only correct answer in the legal issues. With the increasing challenge of classical idea of rule of law developing in the judicial practice, the meaning of legal certainty and the idea of rule of law experienced a profound change. Jürgen Habermas proposed a kind of deliberative democracy and procedural legal certainty to alleviate the potential tension between certainty and correctness of law. Meanwhile, research on legal methodology committed to constructing the model of legal certainty for judicial practice.

Key words:principle of legal certainty; rule of law; legal methodology

中图分类号：D90

文献标识码：ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.01.007

作者简介：朱政(1980-)，男，江苏南京人，湖北民族学院法学院讲师，博士，主要从事法律方法论、法社会学研究。

基金项目：湖北省教育厅人文社会科学研究青年项目(15Q146)

收稿日期：2015-06-25

文章编号：1671-1653(2016)01-0036-05