民事诉讼之非法证据排除规则的适用

张艳艳

摘要：非法证据排除规则系证据能力的范畴，民事诉讼中的证据调查规则向来持宽松态度，原则上并不存在对证据能力的限制。2012年修改后的刑事诉讼法不仅在总则中写入了“尊重和保障人权”条款，并在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，相比之下，同年的民事诉讼法修改并未规定非法证据排除规则，但是最高人民法院却多次明文规定关于非法证据的判断问题。非法证据必然得排除在民事诉讼中显然不通，是否排除仍属法官自由心证的范围。

关键词：非法证据；民事诉讼；排除规则

中图分类号：DF5

文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2016.04.09

文章编号：1009-6922（2016）04-31-03

随着民事诉讼制度的改革发展，我国诉讼模式从职权主义转向辩论主义的情形下，当事人在诉讼过程中的权利义务不断强化。在此背景下，虽然法院依然负有依职权调查取证权，但是当事人为赢得诉讼结果则在调查收集证据方面被期待发挥更强的积极性和主动性。现行的《民事诉讼法》并未规定关于“非法证据”的内容，在最高人民法院的司法解释中多次规定关于非法证据的判断标准，但也仅限于实体方面的内容。“非法证据排除规则”作为一个最先起源于英美法系的刑事诉讼领域的证据规则，如何界定其在中国民事诉讼领域的适用需要深入探讨。

一、非法证据排除规则在民事诉讼中的定位

（一）非法证据排除规则的法律依据系司法解释规定

我国民事诉讼中关于非法证据排除规则第一次见诸条文规定系1995年年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复[95]2号）：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。再者，便是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[01]33号）第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。最新的是2015年颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释[15]5号）第106条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。综观关于民事诉讼的相关法律规定，关于“非法证据排除规则”的规定尚未上升到法律层面，而仅仅出现在最高人民法院的三次司法解释中，而且相关条文的规定也仅限于实体内容，并未涉及程序事项。相比之下，2012年《刑事诉讼法》修改之际，关于非法证据排除规则的立法则激进得多——不仅在“总则”中写入了“尊重和保障人权”条款，并在“证据”章节首次确立了非法证据排除规则。这些规定旨在保证其得到有效的实施，是证据制度的一项突破性的改革措施，基本构成了刑事诉讼中我国非法证据排除规则中保障人权的一整套制度。由此观之，立法领域对在刑事诉讼和民事诉讼非法证据排除规则的态度可见一斑。

（二）非法证据排除规则系对证据资格判定范畴

证据资格又称证据能力，是判定某一有形物能否作为证明和确认案件事实依据的资格。通说认为，民事诉讼证据资格的判定标准包括客观性、关联性和合法性。其合法性要求一般包括存在形式、取得、提交、认定等内容。目前，民事诉讼非法证据排除规则仅是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则。

（三）非法证据排除规则的适用主体包括法院和当事人及其代理人

证据的取得包涵两种方式，一为当事人及其代理人收集，一为法院依职权调查取证。民事诉讼作为解决私权纠纷的程序，在日益强调当事者主义进行的情况下，证据收集方面主要由当事人及其代理人进行，但是在涉及公共利益以及诉讼要件的基础事实等法官有职权调查取证权。因此，非法证据排除规则除了约束当事人及其诉讼代理人，亦约束法官的行为，只是相比之下，法院取证的非法性动机很小以致行为少发而已。

二、适用非法证据排除规则的症结

（一）价值权衡的偏向：实质正义抑或形式正义

非法证据排除规则归根结底是法院如何裁量证据以进行事实认定的问题，证据是否非法以及是否应当排除皆由法官最终裁决。因此，非法证据排除规则的适用无疑是法官进行价值衡量和利益权衡的过程。法院是重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实还是注重抑制违法活动以保障形式正义？若持前者观点，则肯定非法证据的证据资格；若持后者观点，则否定非法证据的证据资格。然而，如此的解释却忽略了一个必须解决的前提——何谓“非法证据”。

从两大法系分析，事实出发型的英美法民事诉讼旨在从纠纷中发现法以恢复法秩序和解决纠纷，对程序的形式要素具有天然的高要求，法院判决追求的是确定存于实体利益和程序利益之平衡点上真实，未必符合客观真实。而规范出发型的大陆法系民事诉讼旨在保护当事人实体法上之权利、法律关系，事实审理更加注重实体真实。那么，非法证据排除规则最先发源于英美法系的典型代表国家美国与其法律文化传统是密不可分的。在向来注重发现客观真实中國民事诉讼领域，适用非法证据排除规则的历史土壤和制度基础尚需探讨。

（二）立法规定片面：仅有实体内容要求，程序内容缺失

证据的合法性要求使得并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。据此，证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性。并且如前所述，非法证据排除规则在民事诉讼中是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则，程序性是其当然属性。法释[15]5号给出的判断非法证据的标准界定为“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，这仅仅是实体合法性要求，对于程序合法性要求则丝毫未有所提及。

（三）学说争鸣：虽肯定说占主导地位，却从来不乏否定论者

关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，目前理论界以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。

通说认为，证据能力与证明力区别在于证据能力涉及的是有无的问题，而证明力涉及的是大小的问题。是否具有证据能力，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生，因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，在证明活动中，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务，法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的，我国也是如此。

三、非法证据排除规则适用机制的完善

（一）价值取舍应尊重偏重实质正义的传统

制度的设计从来不缺乏背后的价值冲突，为了使该制度更有效地應用和实践，就需要对该等价值进行权衡和取舍。如李祖军教授言：“诉讼的价值绝不仅仅是发现客观真实，还在于让那些利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值追求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则。”毋庸置疑，这是追求程序正义的诠释。亦有学者提出“事实真相的发现是司法正义最为重要的体现，是司法官员的绝对义务”、“中国古代证据运用规则具有形式合理性和实质合理性的兼容性、是以客观真实为主、法律真实为辅的实体真实主义”。此为偏重实质正义的观点。

诉讼制度是历史的产物，如果不了解历史，就不能正确理解现在的法律。综观我国法律文化传统，无论从法律理念还是具体的诉讼制度，都反映出对于实质正义的偏重。无论司法制度随着时代的变迁如何发展和变化，偏重实质正义的法律文化传统总是如影随形，无可替代。而且，我国民事诉讼法制度是在移植德国、日本等大陆法系民事诉讼制度并结合中国国情制定的，暗含着大陆法系民事诉讼追求客观真实的理念。

非法证据排除规则源于美国，但很快成为世界各国司法制度探讨的共同问题，包括德国、日本等大陆法系国家。在我国，法释[01]33号、法释[15]5号是最高人民法院的司法解释，具有普遍的司法效力，应当说我国民事诉讼领域已经确立了非法证据排除规则。结合偏重实质正义的传统，非法证据排除规则应当服务于该价值取向。根据逻辑推理，法院若重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实观点，则肯定非法证据的证据资格应当是更具合理性，毕竟一般而言证据资料越多，越有利于发现客观真实。然而，我们却忽略了一个前提问题，那就是何为非法证据。

笔者认为，注重实质正义的非法证据排除规则的应用，法官应当对“非法证据”之“非法”的衡量持宽松态度。非法证据并不是证据合法的否命题，从法理上看，非法与不合法间存在着一块法律真空地带，此真空地带需要法官结合具体情形裁量。因此，非法证据排除规则偏重“实质正义”更多地是作为衡量“非法”的价值观。法释[15]5号相比之前的法释[01]33号关于非法证据排除规则在“他人合法权益和违反法律禁止性规定”前加“严重”修饰并增设“严重违背公序良俗的方法”，正是对法官对非法证据谨慎裁量的要求。进一步地，此规定仅是实体内容方面的要求，所以法官对实体内容偏重实质正义，这并不妨碍程序正义的程序要求。

（二）完善程序内容的立法规定

如前所述，立法规定已经将非法证据排除规则的实体内容作了限定，虽不尽完美，也算有法可依，若法官进行谨慎裁量亦无所大碍。限于篇幅，本文仅论述民事诉讼立法未涉及的非法证据排除规则的程序方面。

非法证据排除规则的程序问题则要解决通过什么样的方法来识别和排除非法证据，包括法官依职权主动排除还是当事人申请后才排除？非法证据的证明责任由哪一方当事人承担，由提供证据的一方举证证明自己的证据以合法方式取得，还是由对方当事人来证明该证据系通过非法方式收集？在审前准备程序中排除还是审理过程中排除，如果是在庭审过程中排除，究竟是在法官做出认证时排除还是在对全案做出综合考量时再排除？

1.排除方法：民事诉讼中设置非法证据排除规则的目的在于保护受非法取证行为侵害的人的权益，其侵害的一般都只是对方当事人或第三人的人身权或财产权，是私权侵害构成民事侵权而非刑事犯罪，所以，在此情况下采用依申请审查的模式较为妥当。若涉及的是严重违反法律的禁止性规定或社会公共利益，则法院应当依职权排除。

2.举证责任：究竟是由提出者对证据是合法取得负证明责任还是由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任，从审判实务看，在一方提出证据后，另一方当事人一般不会对收集证据的合法性提出质疑，而如果当事人不表示异议，法院一般也不会主动去审查取证手段是否合法。也就是说，证据合法取得还是非法取得的争议，只是在少数情形下才会发生。因此，由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任较为妥当。

3.排除时间：在我国民事诉讼程序中，虽然在第一审普通程序中规定了审理前的准备，但并未真正建立起审前准备程序，而且在实行立案登记制之后，审前程序更加程序化，相比较之下，庭审在民事诉讼中处于绝对的核心地位加之法院对证据的调查主要是通过质证进行的。因此，非法证据应当在庭审过程中予以排除。

（三）学说争鸣起因为出发点不同

关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，最高人民法院司法解释已经明确规定了该内容，目前理论界也以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。笔者认为，学说对立的根源在于是将非法证据予以证据资格环节限制还是对其进行证明力的控制，若将其定性为证据资格的合法性要求则持肯定说，并不需要关注其证明力。若将其定性为证明力范畴，则是肯定了其具有证据资格，需要进一步结合非法的具体情形判断证明力的大小。然而，学说争鸣是学术理论研究的常态，加之非法证据排除规则也仅是出现在司法解释中，这也为探讨其地位留下了理论空间。

四、结语

非法证据排除规则在民事诉讼中的适用是一个非常复杂的问题。一方面，在非法证据排除问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实质正义与程序公正的矛盾；另一方面，在制度设计上，不仅要考量实体要求.而且必须具有相应的程序制度保障。然而，非法证据是否排除最终仍属法官裁量的范围，证据排除问题上自由裁量权的赋予，对个案正义的实现和民事诉讼整体价值目标的追求都有积极意义，但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的，从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。