以“不准出声”胁迫取财的行为定性

张晓东

一、基本案情

2014年11月9日深夜，常某窜至某市一住宅小区，通过攀爬阳台窗户潜入独居二楼单间住宅的老妪梁某卧室行窃。在翻动提包时，梁某被惊醒并下意识地问了一句“你是谁”。常某见行迹败露，但被害人是一位老年女性，遂低声喝令其“不准出声”，而后迅速拿起装有现金、手机等价值2千余元财物的提包逃离现场。

二、分歧意见

第一种意见认为，常某的行为构成盗窃罪。理由是：常某深夜潜入他人住宅行窃惊醒梁某后，见被害人软弱可欺，感觉完全可以将侵财行为实施下去，在发出轻微语言威胁后继续公然窃取财物，表明其行为已由“秘密窃取”转化为“公开窃取”。根据近年学界提出的“公开盗窃说”，其行为始终属于盗窃的性质。

第二种意见认为，常某的行为构成抢劫罪。理由是：常某在入室盗窃惊醒梁某后并未终止犯罪，而是利用被害人系独居老年女性缺乏反抗能力的“有利”条件，产生强取财物故意，继而通过语言胁迫镇住梁某使其不敢反抗，当场劫取财物，符合抢劫罪的成立要件。

第三种意见认为，常某的行为构成抢夺罪。理由是：梁某被惊醒发现陌生人常某在翻动提包时，下意识地发出“你是谁”的质问，意在排除不法侵害。但常某并未放弃作案，而是选择“一不做二不休”，喝令梁某“不准出声”以排除阻却，进而强行攫取数额较大财物，表明其行为已由盗窃转化为抢夺。

三、评析意见

笔者倾向于第三种意见，常某的行为应定抢夺罪。

（一）常某非法占有财物的手段行为并非“秘密窃取”，而是“公然掠取”

根据通说，盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为。其中，秘密窃取是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。[1]本案中，尽管常某深夜潜入梁某住宅最初动机是盗窃，但在梁某被惊醒后，常某见被害人是一位相对弱势的老年女性，遂产生强掠财物之念，并以“不准出声”相威胁，当面当场将数额较大财物据为己有，这种取财方式无疑已超出以秘密窃取为本质特征的盗窃范畴，其盗窃（未遂）行为客观地被接下来的抢夺行为所吸收。值得注意的是，关于盗窃罪中的行为手段，近年有学者提出“公开盗窃说”，认为“盗窃罪的本质特征在于以平和的方式取走被害人的财物”。[2]由于“行为人以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉，”因而“盗窃行为并不限于秘密窃取”。[3]笔者认为，“公开盗窃说”尽管在对个别案例的解读上较通说或许有独到之处，亦与德、日等国刑法关于盗窃罪中的窃取不限于秘密窃取的立法设计相耦合，却无疑回避了德、日等国刑法中并未设置抢夺罪的实际，[4]试图将长期以来国人心目中根深蒂固，[5]以“秘密窃取”为标志的我国传统上的“盗窃”概念推倒重来。不仅在实践中很难连接地气、达致公允，即使单从理论上看，其凿凿言词的背后也并非无懈可击。一方面，正如有论者所言——秘密窃取与公然夺取他人财物是两种不同的行为方式，两种行为的社会危害性存在差异是显而易见的，将其区分为不同的犯罪也是必要的。[6]另一方面，将盗窃的“本质特征”归结为“以平和方式取得他人财物”，本身就存在标准不客观之嫌。众所周知，判定危害行为在程度上究竟属于“平和”还是“不平和”，往往受制于体验（评价）者自身的心理承受度，属于“定量”因素，具有主观性；而行为手段的“秘密”或“公开”，在特定时间地点对特定对象而言则属于“定性”因素，更具稳定性、客观性。上述主、客观两个标准中，作为划定此罪与彼罪的标准何者更适当，答案不言而喻。事实上，尽管近年来“公开盗窃说”在我国学界与业界不乏拥趸，却并未引起多数刑法学者与最高司法当局的认同。最高人民法院1998年3月10日发布的司法解释《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》即重申，“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”据此，司法实践中不认可存在“公开窃取”行为。本案中超出“秘密窃取”界限的行为，只能在盗窃以外寻求解释。

（二）常某虽对梁某实施了语言胁迫，但内容相对含糊，缺乏暴力胁迫性与现实危险性，不符合抢劫罪的客观要件

抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。所谓“胁迫”，是指行为人以立即实施暴力相威胁，实行精神强制，使被害人产生恐惧而不敢反抗，被迫当场交出财物或者任其立即劫取财物。[7]由此不难看出，“以立即实施暴力相威胁”，是成立胁迫型抢劫的必备要件。前述主张成立抢劫罪的观点认为：考察语言威胁的严重性，不仅要看实际内容，更要看时间、地点、对象等具体情节。同样是“不准出声”这句话，如果放到大白天和相对开放的环境发出，威胁方与被威胁方之间不存在体格、年龄、健康、智力上的显著差异，或许根本谈不上威胁。但本案中，此语是一青年男子在午夜时分对一位手无寸铁的独居老妪发出的指令。对象不同、环境迥异，“威力”自然不可同日而语。本案中常某发出的胁迫语言尽管貌似“平和”，但对于缺乏自我保护能力的梁某则足以形成心理强制，基于“出声会招致加害”的恐惧心理而不敢反抗。因此，这一语言威胁足以成立抢劫罪所要求的“胁迫”手段。笔者认为，上述观点在排除盗窃罪成立问题上固然有可取之处，却忽略了胁迫型抢劫所必备的客观要素——胁迫内容的暴力性，而对此无论是学界还是业界历来存有共识。鉴此，考察特定威胁语言是否符合抢劫罪所必备的“胁迫”标准，只能看胁迫语言本身究竟有无“以立即实施暴力相威胁”的明确表示，而不在乎胁迫语言给特定被害人究竟带来怎样的心理恐慌。具体到本案，常某向被害人发出的“不准出声”威胁，与其说是“胁迫”，毋宁说是对“你是谁”的提问所给出的“答复”。虽然此语也带有一定威胁意味，但并不能将其简单等同于、延伸解释为已具备了“暴力威胁”的内容。从具体案情看，常某发出该警告后也并未对梁某施加进一步的恐吓，而是手持抢得的提包一走了之。据此，只能依据“罪疑唯轻”原则，对其威胁语言作“歉抑”理解，排除成立抢劫罪之可能。

（三）尽管抢夺行为通常表现为对财物的强力夺取，但并不必然使用“对物的暴力”

根据通说，抢夺罪是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫（在此意为抢劫罪中的“胁迫”——笔者注）等强制方法，公然夺取公私财物，数额较大的行为。公然夺取是指采用可以使被害人立即发觉的方式，公开夺取其持有的或管理的财物。[8]抢夺与抢劫同为夺取型犯罪，从行为外在表现看“都具有公然性，二者最根本的区别在于，抢夺不使用暴力、胁迫或其他人身强制的方法。”[9]也就是说，抢夺一般不存在（至多只存在轻微）“对人的暴力”，那么抢夺是否必然存在“对物的暴力”？对此，学界目前尚有认识分歧。其中，“肯定说”认为，抢夺必然实施“对物的暴力”。如有学者强调，“抢夺罪的主要特点是对他人占有的财物使用暴力，被害人来不及抗拒、阻止”。[10]“抢夺罪在客观上表现为对财物行使有形力，而取得数额较大的财物的行为。直接对物实施暴力，是抢夺罪的重要特征，也是抢夺罪区别于抢劫罪与盗窃罪的重要标志。”[11]“否定说”认为，抢夺不存在“对物的暴力”，但存在“对物的强力”。如有学者指出：“抢夺罪不使用暴力，而使用强力，并作用于被抢夺的财物。”[12]“折中说”认为，抢夺不必然使用“对物的暴力”。如有学者提出：在采用“盗窃——抢夺——抢劫”三分立法模式的国家，盗窃、抢夺、抢劫行为的危害性呈递进关系，盗窃与抢夺的区分标准主要是行为方式是秘密的还是公开的……规定了抢夺罪的国家，一般都认为抢夺是侵犯财产权利的犯罪，该罪也不会被解释为必然对物使用暴力、具有侵犯人身权利的可能性。[13]笔者认为，上述三种观点中，尽管各自有一定的道理，但总体来看，“折中说”似乎更切近实际。因为抢夺的本质特征是违背被害人意志公然夺取其随身持有或近身控制的财物。就“夺取”而言，不一定表现为外化的有形的“行为暴力”，行为人与被害人之间因公开侵财而客观引起的彼此精神或意志上的矛盾、较量与对抗——在此权且称之为“情感暴力”，同样可以反映“夺取”行为违背被害人意志的本质，从而成为抢夺成立的理由。从这个意义上说，抢夺罪中的“公然掠夺”，客观上并不要求于财物本身采取生拉硬拽、打砸抢烧之类物理上的“暴力”或“强力”。而从犯罪目的看，抢夺者之所以实施抢夺，并不是为了毁坏财物而只是为了非法占有财物，行为人为免于形成纠缠妨碍脱身或招致重罪，通常会最大限度地克制使用暴力或强力。特别是针对文物、古玩、贵重工艺品等特定目标实施的抢夺犯罪中，行为人出于保持贵重物品完整性才好销赃的功利考虑，更是会刻意避免“对物的暴力”，以尽可能“平和”的方式掠取财物。比如，某人清晨驾摩托车路过古玩市场时，见马路上人流稀少、有机可乘，遂凑近一家已开张的店铺，当着店主的面拿起一只价值昂贵的古玩假装欣赏，而后不顾摊主就在面前正注视着自己，突然将古玩装入口袋驾车逃离。此案中行为人掠取古玩的行为，可以说并未实施任何“暴力”或“强力”，但从犯罪构成看既不是盗窃，也不是抢劫，只能认定为抢夺。两相比较，本案中常某强取梁某提包的行为，与上述抢夺古玩的行为尽管犯罪的起因、特征等不尽相同，但在取财手段的“非暴力性”上显然完全一致。

（四）抢夺犯罪客观行为的复杂性，决定了特定情形下不排除轻微胁迫语言（动作）存在的空间

毋庸讳言，尽管抢夺罪这一罪名在实践中比较常见，犯罪构成看似相对简单，但现实中的抢夺行为却往往具有丰富的个性，远比“街头拽女士挎包”这种常规情形复杂得多。不仅许多抢夺行为人的犯罪动机源于临时起意、随机产生，因盗窃、诈骗行迹败露而转化为抢夺的情形同样屡见不鲜。“抢夺罪 百度百科”中解析了这样一则案例：犯罪嫌疑人张某，爬窗潜入刘某家中企图窃取财物。刘某听见房内有响声，便打开房门，见张某正在翻箱行窃，刘某考虑自己年迈，家中无其他人，也没有邻居，又担心受到张某伤害，所以既未喊人捉贼，也未采取其他措施，只是央求张某别拿走财物。张某刚开始很惊慌，当意识到受害人刘某家无他人，也无邻居，且刘某又年老体弱，不会把他怎样后，对刘某的央求毫不理睬，旁若无人地又继续翻箱倒柜寻找贵重物品。最后，拿走刘某的人民币2000余元……本案中，张某公然拿走人民币2000余元的行为，已经从秘密窃取转化为公开抢夺，应认定为抢夺罪。[14]不难看出，这起案件中，张某对被害人刘某“别拿走财物”的“央求”置之不理而继续侵财的行为，与本案中常某对被害人梁某提出的“你是谁”质问回应“不准出声”后持财物潜逃的行为，都是在盗窃行为对被害人而言失去秘密性，见被害人软弱可欺而当场强取原本企图盗窃的财物，因而同属盗窃在特定背景下转化为抢夺的情形。这种针对弱势对象“量体裁衣”而实施的抢夺行为，与《比利时刑法典》第436条所规定的“未使用暴力或者威胁的夺取罪”颇为类似。根据该《刑典》第436条第3款（2011年11月26日法律第38条新增，2012年2月2日施行）规定：“如果该夺取罪针对明显是或者行为人已知是因为年龄、怀孕、疾病、身体或者精神的耗弱或者缺陷而处于特别脆弱状态的人实施的，其刑罚的下限为3个月监禁和50欧元罚金”。[15]综合上述案例及《比利时刑法典》针对特定弱势对象实施“夺取罪”科以差异性刑罚的特别规定，当被害人处于“耗弱”“缺陷”状态或显然存在不利于反抗的特定环境时，抢夺犯罪的实施，至少在行为人看来已然并非难事——对所觊觎的财物根本无须大动干戈、暴力相加，而只需对被害人施以轻微恐吓，当被害人提出排除侵害的“请求”时采取漠然置之的态度即可轻松掠取财物。

注释：

[1]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（下），人民法院出版社2013年版，第637页。

[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第296页。

[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第877页。

[4]有学者指出，“我国古代刑法中并不存在抢夺罪，抢夺行为大多包含于抢劫或盗窃罪中。即便是在现代，德日等许多大陆法系国家也没有抢夺罪的规定，对于此处的抢夺行为，大部分按照盗窃罪少部分按照抢劫罪处理”。参见李晓明主编：《中国刑法分论》，清华大学出版社2014年版，第245页。

[5]据《现代汉语词典》解释，“盗窃”是指“用不合法的手段秘密地取得”。可见，从语言学角度看，“秘密地取得”同样是盗窃的基本特征。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》2010年版，第280页。

[6]徐光华：《“公开盗窃说”质疑》，载《法商研究》2015年第3期。

[7]同[1]，第626页。

[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第519页。

[9]同[8]。

[10]杨春然主编：《刑法学》，华中科技大学出版社2015年版，第375页。

[11]李晓明主编：《中国刑法分论》，清华大学出版社2014年版，第245、246页。

[12]同[1]，第652页。

[13]同[6]。

[14]“抢夺罪 百度百科”，http：∕baike.baidu.com∕view∕5785.htm，访问时间：2015年10月10日。

[15]《比利时刑法典》，陈志军译，中国政法大学出版社2015年版，第194页。