追诉时效若干问题刍议

李毅

内容摘要：刑法的追诉时效问题主要涉及到追诉期限和时效延长，难点在于追诉时效的溯及力问题，在该领域需坚持从旧兼从轻原则，在比较1979年《刑法》和1997年《刑法》后选择处刑较轻的规定确定个案的追诉期限，并根据从旧兼从轻原则及1997年《刑法》第12条的规定，解决时效延长的溯及力问题，从而获得追诉时效问题的解决路径。

关键词：追诉期限 时效延长 溯及力

一、关于追诉期限的确定

要厘清某个案件的追诉时效问题，首先需要确定追诉期限，它是时效的前提，对1979年《刑法》中规定的犯罪，1997年《刑法》在保留罪名的同时，多数情况下提高了构罪标准和量刑情节，导致1979年《刑法》与1997年《刑法》对同一罪名量刑时可能出现差别。1997年《刑法》施行前发生的犯罪行为在1997年9月30日后进入诉讼环节时，需要解决的首要问题即是确定其追诉期限。以宋某故意伤害案为例，根据1979年《刑法》的规定，其法定最高刑为死刑（虽然根据1979年《刑法》第134条的规定，故意伤害他人，致人重伤的，处3年以上7年以下有期徒刑，但根据1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》故意伤害致人重伤的可判处死刑），其追诉期限为20年，根据1997年《刑法》第234条的规定，其法定最高刑为10年，其追诉期限为15年，二者差异较大。如何确定追诉期限，这个问题涉及到刑法的溯及力。

众所周知，法治的基本原则之一就是法不溯及既往，因为法具有引导作用，无论是确定的指引还是不确定的指引，都为人们提供一个既定的行为模式，引导人们依法施行行为。而新法颁布之前，并不存在新法提供的既定的行为模式，所以颁布后的新法就不能依据该模式对之前人们的行为去引导。另外，法还具有预测作用，即凭借法律的存在，人们可以预先估计行为的法律后果，但是，未颁布的法，并不为人们预知，自然也不能起到任何作用，因此，新法不具有溯及力。作为法不溯及既往原则的补充，许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件的适用于既往行为，即所谓“有利追溯”原则。在刑法领域，这种原则被称为从旧兼从轻原则。我国《刑法》第12条规定：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”学者根据该法条的规定，认为我国刑法的溯及力问题采用从旧兼从轻的原则。

具体到本案的处理，因为1997年《刑法》的处刑较轻，在实际处刑时当然需要适用1997年《刑法》的规定，但是在确定追诉期限时是否能够同样适用1997年《刑法》的规定，将期限确定为15年呢？笔者持肯定的观点，有两点理由。一是该处理符合追诉期限的确定依据。根据刑法的规定，追诉期限的确定依据是法定最高刑，既然在认定法定最高刑时已经适用1997年《刑法》的规定，将其最高刑认定为10年，就没有任何理由将追诉期限确定为20年。二是该处理符合解决溯及力问题的通常原则。前文已经分析，在刑法的溯及力问题上通常采用从旧兼从轻的原则，该原则适用于全部刑事领域，而追诉期限是刑法中一项规定，自然应当遵守该原则。由于1997年《刑法》在追诉期限的规定上完全保留了1979年《刑法》第76条的原有内容，即以法定最高刑为标准确定了四档追诉期限：5年、10年、15年和20年，所以对于那些发生在旧法施行期间，却在新法施行期间审查的案件，在确定追诉期限时需要对照条文，比较1979年《刑法》与1997年《刑法》中的相关法条，确定哪部法规定的法定刑较轻，就在法定刑方面选择适用哪部法，进而根据该法定刑确定追诉期限。

二、时效延长与溯及力问题的再认识

（一）关于时效延长及溯及力问题的争论

仔细比较1979年《刑法》和1997年《刑法》关于追诉时效的相关法条，我们可以发现，1997年《刑法》第4章第8节共三个条文，对追诉时效期限、追诉期限的起算、延长、中断问题作了规定，其中，除了在时效延长的法定事由方面作了重大修改外，其余规定一律沿用了1979年《刑法》的原有规定。如果说，在确定追诉期限方面适用从旧兼从轻原则尚不会产生过多争议的话，对于追诉时效延长的问题，到底是适用从旧兼从轻原则还是从新原则，不管是理论界还是实务界均有较大的争议，根源就在于1997年《刑法》第12条的规定。根据该规定，在处罚1997年《刑法》施行前的犯罪行为时，应当比较1979年《刑法》和1997年《刑法》对该行为量刑规定的轻重，但在判断是否应当对该行为进行追诉这个前提条件时，是“依照本法总则第四章第八节的规定”，这是否意味着刑法已经肯定了追诉时效的溯及力而不需要就时效问题进行法定最高刑轻重的判断了呢？更加让人疑惑的是，1997年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定被视为刑法在追诉时效制度方面仍然坚持从旧兼从轻观点的有力证明。但需要指出的是，司法解释仅能起到释法而非造法的作用，如果该解释与刑法规定相悖，就算其适用了正确的原则，也理应予以废止。因为罪刑法定原则要求刑法解释遵循严格解释原则，严格解释并不是说解释的结果必须对被告人有利，而是要求在刑法规定的合理范围内进行，要求解释的方法与过程必须以法律的形式进行合理的包装，确保解释结果合乎逻辑要求。[1]就算从实用主义的角度出发，认定该解释属于对刑法条文的限缩性解释进而肯定其效力，该解释也仅对1997年《刑法》施行前超过追诉时效的案件作出了规定，而对于那些没有超过追诉时效的案件如何处理，依然让人困惑。

从新原则的支持者认为，根据1997年《刑法》第12条的规定，对于1997年《刑法》正式施行前所犯罪行的定罪量刑适用从旧兼从轻原则，但在1979年《刑法》和1997年《刑法》均认为是犯罪的前提下，对追诉时效适用的是从新原则。《解释》第1条，也应当按照从新原则进行理解，即截止1997年9月30日，犯罪行为已经超过追诉时效的，适用1979年《刑法》第77条的规定；如果截止1997年9月30日尚未超过追诉时效应当适用1997年《刑法》第88条的规定。从旧兼从轻原则的支持者则认为，1997年《刑法》第12条规定，新法施行前的犯罪行为的定罪量刑体现了“从旧兼从轻”原则，对于追诉时效而言，尽管从字面上看似乎适用从新原则，但实质上仍应当适用从旧兼从轻原则。《解释》第1条规定是对从旧兼从轻原则的再次确认。

（二）对时效延长及溯及力问题的认识

上述争议的解决，仍需从时效延长制度与溯及力问题本身来寻找答案。时效延长，是指基于法律规定的原因，对犯罪分子刑事责任的追究，不受追诉期限限制的一种制度。无论如何，追诉时效的规定对犯罪分子是一个不小的诱惑，因而一些犯罪分子在犯罪之后，千方百计地逃避侦查和审判。如果因追诉时效的规定，使犯罪逃避惩罚的机会过多，必将有碍犯罪的预防。因此，法律一方面要规定追诉时效制度，另一方面也要对追诉时效附加一定的限制。追诉时效的延长制度，就是限制追诉时效的一种方法。[2]该制度的最大功能就是保证司法机关对已经超过追诉期限的案件仍有处置权。如果坚持时效延长具有溯及力即所谓的从新原则，在1997年《刑法》增加了延长时效法定事由的情况下，会导致大量在1997年《刑法》施行前已经过了追诉时效的案件需要重新进行判断，也意味着在1997年《刑法》施行后按照追诉时效的规定已经结案的案件仍有可能在未来由于法律的修改而使司法机关重新具有了处置权，这不仅会严重损害司法的稳定和权威，也会让追诉时效制度的设立失去意义。所以，不管是从对司法资源的合理配置还是从现代国家对刑事追诉权的自我限制角度来看，肯定时效延长制度的从新原则都不可取。在时效延长方面，仍应当坚持从旧兼从轻原则，并根据该原则对1997年《刑法》第12条进行重新理解。正如有人批判刑法用语不能充分表达立法意图，刑法用语与刑法精神不尽一致。然而，这种现象在任何法律中都不可避免，这并非法律的原因，而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。[3]在这种情况下，就需要根据刑法精神对刑法用语进行理解。

从旧兼从轻原则，适用的对象是1997年《刑法》施行前已经发生并终了的犯罪行为以及该犯罪行为所导致的不法状态。如果是1997年《刑法》施行后发生的犯罪行为或者不法状态，自然不会涉及到从旧的问题，因为即使最严格的从旧兼从轻原则的支持者，也难以认同旧法的效力能够及于新法施行后。从1997年《刑法》对时效延长的规定来看，其有两个法定事由，一是在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者有人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判；二是被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。上述延长事由，我们都可将之称为不法状态的出现或延续，区别只在于前一种情况是由行为人的蓄意规避行为而产生，后一种情况是由被害人的控告行为与司法机关的不作为而产生。如果不将追诉时效延长问题作为已经终了的行为来看，而是作为一种不法状态的出现或者延续来看待，问题就迎刃而解了。因为立法机关自然有权力将一种以前没有认定为犯罪的行为通过规范立法将其纳入刑法规制的范围，同理，立法机关也可以通过立法活动将以前不产生延长时效效果的情形规定为延长时效的法定事由，这样，在1997年《刑法》施行后，只要以前的犯罪行为尚未超过追诉期限，则当出现新法规定的法定事由时，理应导致追诉时效延长的结果，断不能因为旧法没有相应的规定而否定新法的相关规定。上述情形的处理，类似于在新旧法交替时期刑法对连续犯或持续犯的处理原则。[4]这样来看，1997年《刑法》第12条的规定和《解释》就保持了统一性，对于1997年《刑法》施行前的行为，如果1979年《刑法》认为是犯罪的，在1997年《刑法》施行前已经超过了追诉期限的行为，根据从旧兼从轻的原则，是否追究行为人的刑事责任，应当适用1979年《刑法》第77条的规定。对于1997年《刑法》施行后尚未超过追诉期限的行为，则需要依照新法第4章第8节的规定确定是否需要追诉，需要追诉的，按照从旧兼从轻的原则选择法条定罪量刑。

三、追诉时效问题的解决路径

在厘清追诉期限的确定、追诉时效延长是否具有溯及力两个问题之后，我们就可以寻找到追诉时效问题的解决路径。第一，确定该犯罪行为的法定刑，根据最高法定刑确定其追诉期限。在选择法定刑时，适用从旧兼从轻原则，比较1979年《刑法》和1997年《刑法》对该犯罪行为的相关规定，适用较轻的法定刑并根据该法定刑，依据1979年《刑法》第76条的规定确定追诉期限。在这里需要说明的是，虽然可能选择了1997年《刑法》的法定最高刑为依据，但确定追诉期限的法律依据仍应当是1979年《刑法》第76条的规定，因为新旧法的规定相同，追述时效适用1979年《刑法》规定。第二，根据追诉期限来判断该行为是否已经过了追诉期限，如果尚在追诉期限内，则根据从旧兼从轻的原则选择相应的法条对其定罪量刑。第三，如果该行为已经过了追诉期限，则根据其追诉期限来确定在时效延长问题上适用1979年《刑法》或1997年《刑法》。如果该行为的追诉期限在1997年《刑法》施行之前已经到期，根据从旧兼从轻原则，1997年《刑法》的时效延长规定没有溯及力，应当适用1979年《刑法》法的时效延长规定。如果该行为的追诉期限至1997年《刑法》法施行后才到期，则适用1997年《刑法》的时效延长规定。第四，根据相应的时效延长规定来确定该犯罪行为是否属于不受追诉期限限制的情形，如果属于则根据从旧兼从轻的原则对其追究刑事责任，如果不属于则不再追究刑事责任。

本案中，我们首先确定其追诉期限，根据1979年《刑法》，故意伤害致人重伤的法定最高刑为死刑，1997年《刑法》故意伤害致人重伤的法定最高刑为有期徒刑10年，故本案的追诉期限为15年。其次，根据确定的15年追诉期限来看，本案已经过了追诉期限。第三，由于本案案发于1987年1月26日，其追诉期限至2002年1月25日，其追诉期限在1997年《刑法》施行之后，故在时效延长问题上应当适用1997年《刑法》的规定。第四，若被害人在1997年10月1日至2002年1月25日期间内提出控告，则不受追诉期限的限制，应当追究宋某的刑事责任。我们修改一下案情，假设1997年《刑法》对故意伤害致人重伤的最高刑设定为不满10年，则本案的追诉期限至1997年1月25日，此时1997年《刑法》尚未施行，应适用1979年《刑法》的时效延长规定，由于侦查机关未对宋某采取强制措施，故对宋某的犯罪行为不应再追诉。

注释：

[1]曲新久：《论刑法解释与解释文本的同步效力—兼论刑法适用的逻辑路径》，载《政法论坛》2006年第2期。

[2]候国云、白岫云：《1997年〈刑法〉》有关追诉时效的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1998年第2期。

[3]参见张明楷：《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社2013年版，第7页。

[4]根据1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条的规定，如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。