互联网众筹的刑法规制问题研究

陶维俊　张玉亭

内容摘要：刑法介入众筹时应当以众筹回归直接融资模式、保护投资者利益为出发点，对于进行自融自保业务而演化为准金融机构的众筹平台应当以擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪打击，对于集资者则应以是否存在虚假陈述为前提认定其构成集资诈骗罪、擅自发行股票或者公司、企业债券罪，为众筹融资的创新发展及监管规则预留空间。

关键词：众筹 直接融资 刑法规制

互联网众筹的本质是通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资，有“密集筹资”、“大众集资”之称。[1]众筹小额、大众、公开的融资模式使其具有低成本、便捷化、受众广的天生优势，在当前国内中小微企业普遍存在融资难、融资贵的情况下，成为解决企业融资难题的重要途径。但是众筹在中国尚处于法律灰色地带，面临重大法律风险，更为严重的是，众筹在我国还未孕育发展却已沦为犯罪分子有效的犯罪工具，非法吸收公众存款甚至集资诈骗时有发生且愈演愈烈。因此，规范市场行为、打击违法犯罪已刻不容缓，但准确区分众筹违规行为与犯罪行为，进而实现刑法规制目的依然是横在司法实践面前的阻碍。

一、互联网众筹的主要类型及监管现状

（一）主要类型

众筹本身依其回报方式的不同，主要包括四种模式（如下表）：

（二）监管现状

2015年央行联合银监、证监等十部委下发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号，以下简称“《指导意见》”），意见明确了众筹的官方定义及监管原则。其中股权型众筹融资主要指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，股权众筹融资方应为小微企业，投资者只能进行小额投资，受中国证监会监管；借贷型众筹则被定性为民间借贷，由银监会监管，借贷型众筹平台只能是单纯的信息中介，不得形成资金池，不得提供本金担保等增信业务。同时明确规定众筹平台所筹资金必须托管在银行，不得搞自融业务。

随后，中国证监会在其下发的《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》中进一步细化了官方对于股权众筹认定的标准：公开、小额和大众。公开指的是可以公开宣传融资项目；小额指的是融资规模和每个投资人能参投的金额不能太大；大众指的是投资人的数量应该比较多。可见，不管在众筹原理和国家监管层面，都认为众筹是一种面向社会大众公开小额集资的行为。但是，我国对互联网众筹的监管仍然局限于“三行一会”的多头监管模式，这与目前众筹预售、借贷和股权三类众筹混合发展的现状格格不入。如扬州通过众筹设立起的“500人咖啡馆”，投资人每人投资3000元，不仅能够获得3000元的咖啡券，更重要的是还能获得咖啡馆一定的股份。这种模式凸显了众筹受众广、成本低的特征。

二、刑法规制互联网众筹的措施及难题

（一）规制措施

1.众筹平台。众筹平台作为金融创新工具，不仅从一定程度上解决中小企业及个人的融资问题，同时还进一步拓宽了民间资本的投资渠道，为民间沉淀资金的流动性注入了新的活力，迎合了资本市场对于高收益率的期待。就目前国内的众筹平台来看，有两种发展模式，一种是纯信息中介模式，如“拍拍贷”。这种模式的众筹平台只是一种从事资金撮合的中介机构，其提供的只是一种投资机会，不会在平台上形成资金池，资金托管在第三方金融机构，基本上不存在法律风险，也被监管层所认可；

另一种则是准金融机构模式，如“平安陆金所”。这种模式的众筹平台以自身资质为借款人提供担保，参与到交易中来，成为影响出借人是否将款项借出的重要因素，在交易中起了至关重要的作用，很容易在平台上形成资金池，其从事的业务内容应当被定性为准金融机构。还有如“宜信”债权转让模式，其CEO通过个人帐户进行债权转让活动，在这个过程中将债权重新组合转让给放贷人，实质上进行的是资产证券化。这种模式大大突破了平台作为中介机构的职能，涉嫌非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪和集资诈骗罪。如司法实践中比较典型的“东方创投案”和“优益网案”（如下表）即是如此。

2.融资人。融资人在平台上公开发布投资标的募集资金，极易涉嫌构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。最高人民法院2010年11月22日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的构成要件，构成非法吸收公众存款罪必须具备四个特征，即：非法性、公开性、利诱性（回报性）、社会性（对象不特定性）。公开性和社会性的认定事实上成为借贷型众筹和股权型众筹难以规避的刑事法律风险难题。鉴于我国对借贷型众筹并没有明确的“国家规定”来规范，区分两者的关键就落到了利诱性（回报性）。因为集资人一旦承诺固定回报，集资人归集资金的行为即成为了吸收存款的行为。而股权型众筹为规避公开向不特定对象发行股份的刑事法律风险，一些股权众筹平台采取了创新和保守相结合的策略、线上与线下相结合的方式。即投资人必须经过实名认证并限定在特定的范围内，然后平台采用线下一对一方式单谈，最终以合伙基金方式投入股权。但即使如此，各种变通方式也依然只是权宜之计，众筹与非法吸收公众存款之间边界不清已是事实，或者说大部分网络众筹均与非法吸收公众存款的特征相符。

（二）规制难题

1.罪与非罪界限不清。一是我国虽然在政策层面确定了众筹“公开、小额和大众”的认定标准，但是对于什么是“小额”和“大众”却没有明确的界限，众筹在自身发展的过程中极易达到刑法规定非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的最低追诉标准，从而作为犯罪来打击，扼杀了众筹发展的空间；二是作为众筹和我国互联网金融发展中最重要的借贷型众筹，其保本保息的本质与非法集资非常接近，而区分的关键在是否承诺固定回报，但是如果不事先约定固定利息，借贷双方不可能达成投资合意，借贷型众筹也就失去了生存空间；三很多众筹平台基于自身发展的需要开展了担保、债权转让、已经突破了既定模式演变为准金融机构模式，如2015年12月28日由银监会牵头制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》列出了借贷型众筹的12项禁止行为，这些行为到底是一般的行政违法行为还是犯罪行为，在“国家规定”层面仍然没有作出明确界定。即使部分众筹平台取得长足发展，但基本上都是政策给予的红利，这种办法在司法实践中是否能够有效规避非法集资风险，其效果有待考察。

2.此罪与彼罪不易认定。司法实践中突出反映在集资诈骗和非法吸收公众存款罪的界分上，顽疾在“以非法占有为目的”的证明和认定中。一方面，“非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动，往往具有隐蔽性和难以觉察的动态性，实践中需要结合客观行为和行为人的主观供述来推导非法占有的故意，争议较大。如融资人将部分集资款用于正常生产经营，部分集资款用于个人消费或挥霍，后因经营不善或金融形势恶化，导致无法归还的，应当如何认定？有的集资者未将集资款项按约定用途使用，而是用于个人还债、其他经营乃至挪归他人用于其他投资，投资人集中提现或者经济形势恶化，导致资金链断裂而无法还本付息，能否认定行为具有“非法占有的目的”？另一方面，实践中往往会产生“非法占有目的”的认定最终落脚在证据的收集和采信上，而理论上互联网非法集资以网络为载体，犯罪过程被全程记录在互联网上，只要电子数据不被损毁或篡改，总会留下痕迹。但是在当前公安机关在侦查过程中对电子证据的收集、保全和认定还远未达到应有水平的情况下，如何确保电子证据的合法性与真实性是办理这类案件中时常遭遇的难题。

三、刑法规制互联网众筹的路径及方法

（一）基本路径

集资可以采用直接融资和间接融资两种不同模式。对于这两种不同的融资模式，法律相应发展出了两套不同的集资监管制度。对于直接融资，法律一般通过《证券法》予以调整。《证券法》的核心在于强制性信息披露制度，要求资金需求者通过注册，披露广泛信息，以让资金供给者自己做出是否提供资金的投资判断。为了保证信息披露的真实、准确和完整，《证券法》还规定了一套严格的反欺诈制度和相应的便利诉讼程序。对于间接融资安排，法律则设置了与证券法完全不同的监管思路。此类法律强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管，以保证金融中介机构能够审慎经营。最为典型的就是《商业银行法》、《保险法》等，严格限制商业银行、保险公司的资金运用，要求保证一定的资本充足率或者净资产比例。此外，还通过严格的市场准入和特殊的市场退出措施，减少金融中介机构破产的可能以及破产所带来的不利影响。

司法实践中将互联网众筹以“非法吸收公众存款罪”来规制，实际上是混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有互联网众筹行为。这样的逻辑之下，互联网众筹的合法化途径只有两个：一是筹资者必须成为具有特许设立的存款类金融机构，直接吸收公众存款。这实际上是不可能的任务，即使资金募集者有合理的资金需求，其也不一定能够满足设立存款类金融机构的条件；二是众筹平台必须成为具有特许设立的存款类金融机构，由筹资者通过众筹平台间接融资。这又成了传统的银行吸储放贷模式，完全无法体现互联网众筹的优势。

因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，众筹基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。但一味禁止众筹并不符合公共利益。一方面，之所以会产生互联网众筹这种模式，就是因为其具有融资成本低、小额投资、便捷化等优势，一旦用间接融资的监管模式监管众筹，便会使这些优势丧失殆尽；另一方面，说到底，打击非法集资维护金融秩序的目的在于防范金融风险，防范金融风险的目的是保护投资者。对于保护投资者利益来说，间接融资机制中对金融中介机构的实质监管，只是一种可能的选择，甚至可能并非是最好的选择。多年来四大国有商业银行的大量呆坏账已经说明了这点。

相比而言，直接融资的监管模式更适合于互联网众筹。首先，互联网众筹本身就是一种直接融资模式，只不过借用了互联网平台使信息传递更快捷而已；其次，互联网本身就是一种强化信息披露的绝好制度，募资者和出资者通过进度更新和反馈机制频繁进行交互，显著减少了信息的不对称，提高了投融资双方的沟通和交易效率，无需监管机构付出额外的信息纰漏监管成本，只需严厉地打击欺诈即可，这样会使众筹的融资成本更低。因此，放弃用间接融资手段处理互联网众筹问题，改用直接融资方式，不仅是为了更好实现保护投资者的公共政策目标，也是我国经济转型所选择的方向。

（二）主要方法

在直接融资的监管模式之下，刑法分类规制互联网众筹的基本方法将更加科学，方向将更加明确。即众筹平台不能演变为金融机构，融资人不能做虚假陈述。

一是众筹平台的本质是网络平台提供服务商，网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚。[2]因此，众筹平台在发展过程中不能演变为类金融机构，成为筹资者所筹资金的资金池，不能对资金作投资性安排，如自动投标模式和自融自保模式。[3]对于有自融行为的众筹平台等于其实施了集资行为，在同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性的四性时，应当作为非法吸收公众存款罪来打击；众筹平台具有非法占有目的的，应当以集资诈骗罪定罪处罚；但对于以其自身资质提供担保的众筹平台，这种众筹模式从根本上来说已经不是直接融资模式，失去了众筹的本质，其从事的业务应当被认定为融资担保业务，性质上演变为了金融机构，按照以擅自设立金融机构罪定罪处罚。

二是对于通过众筹平台发布集资项目的集资者而言，其行为应当按照其所从事的不同众筹类型种类区别定罪。在股权型众筹中，集资者发布众筹广告的星期其实就是一种公开发行股份（证券）的行为，对于其中未经批准，而擅自发行证劵、达到刑法追诉标准的行为，应当适用我国《刑法》第179条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”定罪处罚。而在借贷型众筹中，首先应当明确非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。因为如果没有虚假宣传等欺诈行为，则因出资人具有正常人的判断能力而决定是否出资，这也属于民事意义上意思自治，双方当事人在这种意义上做出的决定，应该各自承担起风险。[4]这情况下，可以以民间借贷来处理。但如果以欺诈方式吸纳资金，非用于生产经营，而是去炒股或炒期货等，则也使一般投资人处于高风险状态，刑法应予以干预，暂且可以以非法吸收公众存款定罪处罚，待《证劵法》修改之后，在进一步考虑以擅自发行股票或者公司、企业债券罪规制。

综上，众筹融资作为一种新兴的融资方式，其发展中的各种缺陷需要有效的规制，但刑法作为法益保护的最终手段，应当始终保持谦抑，在评价犯罪时严格遵循刑法的基本原则并灵活运用犯罪构成理论，为众筹融资的创新发展提供空间。同时，对于严重扰乱市场经济秩序的行为也应提前预防、果断打击，为众筹融资的创新发展营造良好的环境。

注释：

[1]黄健青、辛乔利：《“众筹”——新型网络融资模式的概念、特点及启示》，载《国际金融》2013年第9期。

[2]陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》2009年第3期。

[3]自动投标是指平台系统自动将投资人的资金分散到不同投资标的；自融自保是指平台系统基于自身信用等级吸收公众资金并提供担保。两种模式均被《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》所禁止。

[4]姜涛：《互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析》，载《华东政法大学学报》2014年第5期。