赃物犯罪与上游“事前通谋”型共犯之处断探讨

王海铭

内容摘要：具有“事前通谋”情节的，以上游犯罪的共犯论处，该条文应属于刑法上的注意规定，是对共同犯罪理论的重申，对通谋情节的认定仍应以共同犯罪的一般原理为依据；事前所“通谋”之内容应限于上游犯罪构成要件之范畴，并注意与赃物犯罪构成要件内容本身所可预想的行为之间的界限；执拗教唆、重大帮助以及常业中介等行为可成为行为人与上游犯罪存在事前通谋情节的处断依据。

关键词：掩饰、隐瞒犯罪所得罪 事前通谋 执拗教唆 共同犯罪

2015年5月最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条规定：事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。然而对“通谋”这一规范要素理解的不同，也必然导致了司法官在处理该类案件时在裁判结果上的大相径庭。

[案例一]2014年5月份，樊某盗得二轮电动车一辆，在寻找买主的途中，路遇正在田里干活的胡某，经协商，樊某将所盗得的电动车以300元的价格卖于胡某，樊某离开时问胡某，以后若还有电动车你要不要，胡某回答说只要车子是好的，我就要的，太差的车子就不要了，我卖不出去，你要卖就卖好点的车子给我。在后续几个月中，樊某分别以200至300元不等的价格向胡某出售其所盗得的电动车三辆。法院以盗窃罪分别判处樊某、胡某有期徒刑一年零二个月与十个月。

[案例二]韩某粟在2014年的正月认识了曾某发，曾某发说他以前因为盗窃摩托车坐过牢，韩某粟就对曾某发说以后有摩托车的话卖给其，然后互相留了电话号码，后来曾某发一有摩托车就打电话给韩某粟。韩某粟一共向曾某发收购了三辆盗窃所得的摩托车并转卖。法院以被告人曾某发犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，以被告人韩某粟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。

通过上述两则真实案例可以看出，不同的法院对类似情节作出截然不同的判决，案例一两被告人因被认定具有事前通谋的情节，以盗窃罪的共犯定罪处罚，而后一案例中，两被告人之间虽然早就认识，彼此达成销赃协议，甚至具有教唆销售的情节，但法院并没认定二人之间具备事前通谋情节，对收赃者仅以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。从而导致完全不同的量刑结果，表明了是否具备事前通谋情节成了判定被告人是构成赃物犯罪或是上游犯罪共犯的关键要素。针对上述司法实务的分歧，笔者认为除了司法解释本身需进一步明确“事前通谋”之内涵外延以外，尚可从如下几方面对“事前通谋”展开探讨，以求得厘清刑法原意之效果。

一、“事前通谋”的应有之义

所谓的“通谋”，通常是用来描述共同犯罪中共犯具备共同犯意的一个专用字眼，旨在揭示和掌握共犯之间具有共同的主观故意。陈兴良教授指出：“二人以上通过交流犯罪思想而形成共同犯罪故意，这种思想己经发生人与人之间的社会关系，而不仅仅是思想的范畴。在二人以上犯罪思想交流的基础上，往往对犯罪进行谋划、商议，决定共同实施犯罪，就是刑法上的共谋。”[1]对于行为人与上游犯罪的本犯在上游犯罪施行之前就达成收赃等的合意或是行为人为同一上游犯罪本犯多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为是否可以作为判断行为人与上游犯罪者之间存在“事前通谋”的依据呢？

由于刑法用语本身具备一定的统一性与规范性，故对“通谋”一词的应然性含义尚可从其他解释中窥得一二，我国《刑法》第156条规定：与走私罪犯通谋……以走私罪的共犯论处。对此处“通谋”的理解，全国人大法工委刑法室进行了较为具体的解释：“通谋是指行为人与走私罪有共同的走私犯罪故意，事前与走私罪犯共同商议，制定走私计划以及进行走私分工等活动。”[2] 因此笔者认为，刑法上的通谋应是犯罪各方为了实现共同的犯罪目的在共同的犯罪故意支配下，在事前所进行的针对同一犯罪的犯意交流，犯罪策划、分工等的合谋行为，包含了体现犯罪故意的主观因素又皆有犯罪预备阶段的若干违法客观要素，通谋从一方面来说是共同犯罪的主观故意的体现，从另一方面来说通谋尚需具有表示该种主观犯意相应的策划、谋议等的客观行为，因而它既是主观的同时也是客观的。而事先达成收赃合意仅能说明收赃行为人对即将实施的上游犯罪的明知以及对该犯罪所得或是收益进行掩饰、隐瞒等行为具有故意的意志因素，在该类犯罪链条当中，可能会存在如下三种情况，一是收赃行为人与本犯的犯罪行为人积极互动，为本犯出谋划策或是精神加功，本犯对此亦有明确认识；二是收赃人与上游本犯之间仅有一方有对他方犯意加功的主观故意，而另一方对此缺乏认识，例如，收赃人为收得更多的盗窃犯罪所得，有对本犯进行精神加功的主观故意，但是本犯对此却缺乏认识，其何时去盗窃，何处去盗窃以及盗窃何物等仍是按照自己原定计划进行；三是收赃人觊觎赃物本身低廉的价格，贪图出售之后可获得的可观利润，而在事前纯粹答应本犯在事后对其取得的犯罪所得或是收益进行收购或是代为销售，在上述三种情况中，只有第一种情况是属于刑法上的共同故意犯罪，第二种情形应属刑法理论上的片面共犯范畴，不属于我国刑法中的共同犯罪，故即使是事前就达成收赃的合意也并不一定表明行为双方具有共同犯罪的主观故意，即并不一定属于事前通谋的情形，若将事前具有收赃合意的行为都按共同犯罪进行处理，恐有不当的扩大刑事处罚圈之嫌。对于行为人为同一上游犯罪的本犯多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为是否可以作为判断行为人与上游犯罪者之间存在事前同谋，笔者亦认为需持谨慎态度，司法实务中，往往存在收赃者与上游犯罪的本犯之间存在长期的较为固定的联络，即所谓的“盗销一条龙”，有人认为，多次为同一本犯实行掩饰、隐瞒犯罪所得的，必然存在收赃合意与事前通谋情形，对于事前的收赃合意，上面已有论及，另外也不可否认的是在现实生活中也确实存在诸如多次收购同一本犯的犯罪所得，但并未与本犯具有共同犯罪故意的情形，若仅以多次为同一本犯实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，就认定双方具有上游犯罪的共同故意的，实有客观归罪之嫌。

在上述的两则真实案例中，收赃者都与盗窃的实行犯之间形成了较为固定的联系，盗窃犯罪嫌疑人在盗得车辆后多次通过同一收赃者进行销售，若据此判定双方存在共同的盗窃故意，这是值得商榷的，因为上述两则案例中，盗窃实行人的盗窃故意具备相应的独立性，其是否真的施行盗窃，何时盗窃，何处盗窃等犯意并未与收赃者之间进行沟通并形成一定程度的合意，收赃者自身亦无参与盗窃的犯意，其除了允诺日后进行收赃之外，并无其他的可视之为属于共犯范畴内的主观表意与客观行为，案例二的判决结果亦支持了笔者的观点。相较于盗窃实行者的行为而言，收赃者其对事后收赃的允诺仅仅是为对将来犯罪的被动认知，或者可称之为犯罪认识，但尚不具备犯罪意志因素，收赃者的目的仅是为了通过低价收取赃车，事后高价出售来获得相应的不法利益，从客观层面分析，其并不参与盗窃行为的谋划预备阶段，也不参与盗窃过程中的实行阶段，更不参与赃车出售后的分赃行为，“事前通谋，应当是一种犯罪预备性质的密谋。如果收赃人参与了上述密谋，包括授意盗窃或参与分工的行为，就应当认定其已经参与了盗窃犯罪（预备）……反之，如果行为人没有参与犯罪预备性质的密谋、分工，仅仅是被动地知晓，不参与盗窃犯罪的整个过程，那么，其实施的隐瞒犯罪所得行为就不存在被盗窃预备行为所吸引的问题，因此，也不构成共犯”。[3]

德日刑法理论中的因果共犯论（惹起说）认为，之所以要处罚共犯，就在于其与其他犯罪人所引起的法益侵害后果之间具备因果关系，对他人的犯罪行为起到了物理的或是心理的加功效果，最终引起了构成要件结果的实现，对于上述两则案例中收赃者的行为是否可以定义为狭义的共犯—帮助犯亦或是德日刑法理论中的共谋正犯，从而为上述案例中的收赃行为作为共同盗窃犯罪处理找到理论上的依据呢？

在日本刑法理论中，共谋共同正犯是在长期司法实践中通过判例确定的犯罪概念，虽然目前为止仍旧存在一定的争议，但是在承认共谋共同正犯基础上限缩其处罚范围已成为理论界与实务界的通说。共谋共同正犯是指二人以上共同谋议实行犯罪，共谋者中的一人或一部分人直接实行了所共谋之罪时，其他没有参与实行行为的共谋者也与之构成共同正犯的情况，[4]其成立的要件要求为具有两人以上的共谋行为，并要求所有参与共谋者都具备正犯意识，而非仅是简单的意思联络，具有明确的、一致的犯意联络且该犯意均指向同一犯罪的，是判断共谋共同正犯是否成立的关键性要素，显然，在共谋共同正犯的场合，各参与共谋者均将共谋的所将要去实施的犯罪视为自己实施的犯罪，各共谋人也都有其所参与的是自己的犯罪的意识，换言之，共谋共同正犯都是参与共谋并自己实施犯罪的人，倘若共谋者与具体犯罪实行者之间没有一致的明确的共同犯意，显然不能成立共谋共同正犯。日本的最高裁判所认为：为了成立共谋共同犯罪，必须肯定的事实是二人以上者以实施特定的犯罪为目的，在共同意思之下形成一体，进行了内容为互相利用他人的行为，把各自的意思转移为实行的谋议，由此实行了犯罪。“为了说成立共谋，仅仅存在单纯的意思联络或则共同犯行的认识是不够的，还要具体地通过指示、命令等使其他共同者明白共同者志向与特定犯罪的意思……达成了可以承认存在各自的意思一体化为以进行特定犯罪为目的的一个共同意思。”[5]在事前存在二人以上均指向同一犯罪的共谋的事实，是成立共谋共同正犯刑事责任的客观基础，因此对共谋事实存在与否的判断将显得尤为重要，双方在事前虽具有单纯的意思联络，但若是仅有事后收赃的意思表示，虽形成了收赃合意，但其中一方显然并不具备正犯意识，双方内心犯意也未均指向同一犯罪，没有形成所谓统一的意思主体，自非属于共谋共同正犯，对收赃者也不应以通谋的共同犯罪论处。

共谋共同正犯要求需有共谋的事实意味着倘若没有事前共谋要素的存在，而仅具有帮助他人的犯罪意思而加功于他人犯罪行为的，可以成立帮助犯。具备刑法评价意义上帮助行为是成立帮助犯不可或缺的客观条件，帮助行为不等同于教唆行为或是实行行为，帮助行为对实行行为所造成的法益侵害后果属于一种促进关系；另外，需要具有对正犯的帮助故意，帮助故意是成立帮助犯的主观条件，也是帮助犯承担刑罚责任的主观基础。在前述的案例一与案例二中，收赃者的收赃行为貌似对盗窃的实行行为起到一定的促进作用，但笔者认为，立法者已经预设了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对此种行为进行评价，且上述两则案例中收赃者的主观故意更多是漠视或是放任，并未相应的进行执拗教唆或是提供了重大的帮助行为，从而促使行为人去实施盗窃犯罪，彼此之间的犯意存在较大的独立性，各自均可通过不同的刑法条文进行独立评价。

二、“事前通谋”性质探讨

事前与上游犯罪本犯通谋，事后实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益等行为的，以上游犯罪的共犯论处。此处的“事前……通谋”属于规范的犯罪构成要件要素，对其性质地位的厘定，即事前通谋在此处是属于注意规定抑或是法律拟制，对此的理解不同，将导致对下游行为的刑法评价不同。在我国刑法中，注意规定与法律拟制几乎是一对相对应的概念，在概念上我们可以很清晰的对其进行甄别，但是在面对具体条款是属于注意规定亦或是法律拟制时，又容易混淆。张明楷教授认为，注意规定是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。[6]注意规定其内容只是对刑法条文规范本身的重述，并不改变条文本身应有之意，也没有对刑法条文本身做出特殊的修正与补充，同时注意规定只起到提示性的效用，即使不存在此类注意规定，司法人员也应依据刑法本身的规定并遵照相应的法律逻辑此类行为进行处断，换言之，注意规定本身是属于可以删除的规定。而法律拟制与上述的注意规定不同，其是基于立法上经济性的考虑，起到避免条文重复的作用，其基本特点是导致将原本隶属于不同的犯罪构成要件的行为依照同罪处理，“有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于，将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”[7]其更主要的是通过成文法本身的命令和强制的方式实现法的拟制，是将明知互不相同的构成要件行为予以强制性等同，如我国《刑法》第269条所规定的转化型抢劫罪就是属于典型的法律拟制。通过比较二者可知，注意规定本身内容属于一种“理所当然”，可以进行“推而广之”，而法律拟制是立法者在特定历史条件下基于某种特殊的理由将原本不符合该种构成要件的行为拟制成满足该构成要件，因而对法律拟制的内容不可采取“推而广之”。另外，法律拟制不等同于司法推定，对于司法推定的认知，行为人可以自我举证反驳，而对法律拟制，被拟制的行为与拟制的行为之间在客观构成要件上具备一定的相似性，但行为人的主观故意部分则完全通过刑法的拟制去确定，不容行为人举证予以反驳。

笔者认为，基于如下理由，《解释》第5条应属于刑法上的注意规定：

第一，对该条款不存在需要作出法律拟制的特殊理由，法律拟制除了立法上的经济性考量、弥补法律漏洞之外，其理论基础更在于两种行为对相关法益的侵害具有相似性或是相同性，通过拟制将A的行为赋予了B的法律效果，此时需要判断将不符合B种犯罪构成要件的A行为赋予了B的法律效果是否具有相应的必要性，在与上游犯罪事前通谋的场合下，司法机关完全可以根据《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，将事前各共谋人以上游犯罪的共犯定罪处罚，故此解释条款仅起到提醒司法官注意此种情形以免遗漏或是适用混乱的作用，而并非法条适用上的指引。另外，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于妨碍司法类犯罪，其与上游犯罪中大多属于侵害财产型的各类犯罪属于两种截然不同的犯罪圈，各自所侵害的法益归属于不同的范畴，自也丧失了进行法律拟制的理论基础。

第二，倘若认为《解释》中第5条“事前通谋”的规定从性质上说属于法律拟制，即事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，事后掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处属于法律拟制，那么可以得出如下三个结论：其一，事前通谋型犯罪原本并不属于上游犯罪的共同犯罪类型，只是由于特殊原因，才由法律拟制变成相应犯罪的共同犯罪；其二，由于法律拟制在适用上不可以被“推而广之”，故在适用时，在遵循罪刑法定的原则的前提下，则意味着对于没有该拟制内容的其他刑法条文，即使存在事前协商、策划分工等通谋情节的，也不得适用共同犯罪的规定，这显然让人难以认同；其三，若属于法律拟制，那么对于此种共同犯罪，就不需要根据刑法总则中关于共同犯罪理论对行为人的主客观要素进行判断，即使不具备共同的犯罪故意亦应按照法律拟制原则成立共同犯罪，上述结论显然与我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定相抵触，《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，是判断某种犯罪是否属于共同犯罪的唯一标准，相关分则或是解释的拟制不应违反总则的统领性作用，是故，刑法上的法律拟制一般只涉及分则部分对具体罪名的判定问题，而不应涉及刑法总则的规定。

第三，“法律拟制本质是一种类推，在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物相同处理。”[8]不恰当的设置法律拟制，将有可能违背刑法的人权保障机能，加剧重刑主义，更有侵蚀罪刑均衡原则的根本之虞，从本质而言，法律拟制是一种立法上的类推，是故唯有在立法层面方允许设置合理的法律拟制，在司法解释层面不应创设任何法律拟制，否则将有超越司法权，侵入立法权之嫌，不管需要拟制的理由有多么充分，解释拟制都应不被允许，因为它已经超越司法实务层面，属于立法范畴。

三、对非实行犯“事前通谋”的判定

笔者认为，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人在未有具体实行行为参与上游犯罪情形下，可从如下几方面认定是否具备事前通谋情节。

第一，执拗教唆行为。日本学者佐伯千仞认为，“执拗”是指行为人以积极的造意者的身份反复劝说、鼓动没有犯罪故意的人实施犯罪，这种行为是无法被容忍的，应当作为共犯被处罚。[9]该理论实类似于我国《刑法》第29条所规定的教唆犯，故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为，教唆者的教唆行为不但为实行犯进行精神加功，并且在很大程度了“制造”了犯罪的实施者，属于侵害法益的源动力，其行为是恶的，当然具备刑事可罚性。在盗窃、诈骗、抢夺等上游犯罪的预备阶段，若是下游掩饰、隐瞒犯罪所得之行为人基于个人目的出发，对上游本犯者进行执拗教唆行为，使原本无犯意或是犯意不够坚决的上游本犯最终施行相应犯罪，例如，反复劝说本犯去盗窃相应物品，甚至预付一定的定金利诱本犯去偷盗再将犯罪所得销售给其的行为，此时，收赃行为人通过执拗教唆的方式促进了上游犯罪的发生或完成，显然已经超出了刑法设立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所可以预想到的行为本身，并达到了与上游本犯共同犯罪构成要件所要求的最低的参与限度，属于事前通谋，应以上游犯罪的共犯处理。

第二，重大帮助行为。帮助行为是指能使正犯的实行行为更为容易的行为，刑法上之所以要处罚帮助行为，是因为其通过自身恶的行为促进了法益侵害进程，帮助行为给正犯者以物理上的助力或是精神上的影响，从而使实行行为更加容易进行。如下几种行为可视为重大帮助行为：（1）无帮助则无正犯结果的场合，例如，在盗窃犯罪中，帮助者为盗窃行为人提供特定的开锁工具，使正犯得以顺利进入特定场所的行为；（2）帮助行为使得正犯结果发生的危险性扩大，比如在明知对方具有盗窃等犯意的情况下告诉对方某户人家中常年没人等情况的；（3）帮助行为使得正犯的法益侵害后果程度加重的，例如正犯向帮助者借用刀具进行抢劫，帮助者却向正犯提供了枪支的行为；（4）能动的帮助行为使正犯的犯罪结果提前的，例如甲在明知乙与丙有仇，且乙多次扬言要杀害丙的情况下，仍驾车将乙载到丙的住处的。上述四类行为均可视为重大的帮助行为。

在对赃物犯罪与上游犯罪的处断上，因行为人所实行的重大帮助行为其在性质上已经超过了掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件本身所可包容的范围，实际上已经转化成了对上游犯罪的共谋参与，就应直接认定为共犯即上游犯罪的帮助犯进行处罚。但是对此种共犯类型的判定中，需注意重大帮助行为与日常中立的帮助行为的区别，日常中立帮助行为是指从形式上讲无害法益但却从客观上促进了他人犯罪进程的行为，例如某五金店老板甲将店中的一把菜刀卖给乙，甲在同一时间漠然认识到乙可能使用这把菜刀去实行抢劫犯罪，对于此种中立帮助行为，日本学者西田典之教授认为，这种程度的因果性作用尚未达到可值得称其为（作为刑法规制对象的）“帮助”的程度，不应认定为有通谋的共犯。

第三，常业中介行为。在上下游犯罪中，行为人以常业中介的身份将上游犯罪所得的赃物介绍给下游犯罪中的收赃人，主动、积极地为上游犯罪者提供客源，例如张某作为中间人，常年为盗窃犯李某介绍下家收购其盗窃所得，并在事后收取数额不等的介绍费用，对于张某的行为笔者认为，张某的中介行为持续的为上游犯罪人提供相对稳定的购买者，在客观上了保证了上游盗窃犯罪链条的稳定性，且向上游犯罪者收取数额不等的介绍费，这种交易关系的存在也证明了其与上游犯罪者之间存着一定的事前通谋与犯意沟通，通过其自身的中介行为积极地为盗窃行为人提供非法的交易机会，极大的促进了盗窃犯罪的发生，故应认定为具有事前通谋的情节而以上游犯罪的共犯论处。

注释：

[1]陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第74页。

[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第172页。

[3]邹成勇：《如何认定收赃者与盗窃者有无“事前通谋”》，载《检察日报》2008年4月15日第3版。

[4]刘艳红：《共谋共同正犯论》，载《中国法学》2012年第6期。

[5][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社第2003年版，第301页。

[6]张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第622页。

[7][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版，第160页。

[8][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第59页。

[9][日]佐伯千仞：《共犯理论的源流》，成文堂1987年版，第295页。