论民间法作为宪制的共和基础

谢 晖

论民间法作为宪制的共和基础

谢 晖*

民间法研究作为近十年间中国大陆法理学研究的重要话题，一直被一个疑问所困惑：和国家法相较，民间法不过在非正式法源意义上才有研究的价值，因此，它无论如何也进不了法学研究的主流殿堂。而笔者要说，倘若站在司法中心主义的立场看待相关研究，不无道理，并且在这十多年来，笔者一直积极支持并呼吁我国法学研究应从宏大叙事向微观论证转型，从立法中心主义立场向司法中心主义立场转型，从价值设证的论述向规范实证的论述转型①参见谢晖：《法理学，从宏大叙事到微观论证》，载《文史哲》2003年第4期；《我国法学家法律观的转变》，载《法制日报》2000年4月30日、5月7日；《中国法理学的现状及其发展》，载《法制日报》2000年4月1日。。但是，上述主张和倡导，并不意味着其他层面的法学研究无关紧要。具体到民间法研究，它不但在司法的微观意义上具有帮助法官进行法律续造，补充法律漏洞的价值，而且在宏观的文化——价值意义上，它是缔造法治和宪制的重要事实基础和文化根据。诚如富勒所论，“习惯法应当被认为是宪法的组成部分，且在我们成文宪法之外理应得到大规模的彻底发展。习惯法之所以是宪法的组成部分，在于它包含了诸多分配各类国家机关法律权力的规则，即颁布规则和达成决策的权力，而这被认为是对于那些受习惯法影响的国家机关的适当约束。”②Bruce. L.Benson, Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern system of Law and order without state coercion, Journal of Libertarian studies, 1990(3).法学界如果仅仅在理论层面引进了有关宪制的观念、具体概念以及一些概念分析工具，而不将这些概念运用于分析过去，尤其是当下中国的具体材料——不仅是因立法而成的成文法材料，而且更包括中国人日常生活、念兹在兹的那些“非正式”的民间法材料，正如一位法官尽管熟读各类法律条文，但不知如何将其运用于个案纠纷的解决中一样。不但如此，而且还会由此养成好高骛远、眼高手低的坏毛病。因此，扩展民间法研究的视界，照例是在规范法学研究的基础上，丰富我国法学研究的重要一环。其中民间法与看似格格不入的宪制之关联研究，或许是特别值得期待和关注的话题。尤其是民间法和现代宪制的重要因素——共和关系的研究，更值得相关研究者着墨。本文即着眼于此，就如下问题展开论述。

一、 共和：宪制的共和与共和的宪制

共和一词，可谓近代以来政治的主题词。不论民治国家、君主（立宪）国家还是专制国家，多以共和相标榜。在当今世界，不实施共和的国家少之又少，公开主张反对共和的国家更是闻所未闻。不仅如此，共和一词即使在中国固有的政治传统中，人们也不陌生。司马迁所谓“周召共和”的故事③司马迁：《史记·表·十二诸侯年表》，中华书局1959年版，第512页。，相信大凡了解中国历史常识的人都不会陌生。而辛亥革命后倡导的“五族共和”主张，则是中国在现代化进程中提出的一个重要理念，它一改革命时期急风暴雨的“驱除鞑虏、恢复中华”的口号，转而寻求族群之间的交流、对话与共和。此后，无论“中华民国”的称号，还是“中华人民共和国”的称呼，不论名称中有无“共和”，共和都是其中应有之义。

但与此同时，对这样一个重要的、作为时代关键词的概念，它的深意究竟是什么？为什么在国名中要出现“共和”一词？作为政体之“共和”的历史渊源和制度理念究竟是什么？等等问题，人们并不深究，不求甚解地对待共和和共和国这样的词汇，反而寻常。共和国成立以来，对共和与共和国这个词汇进行专门学理探讨的文章寥若星辰④据笔者搜索，在大陆学者中，目前公开或网络发表的在制度史、思想史或制度视角专门论述“共和”或“共和国”的论著按年排序主要有何祚榕：《论“不要议会制共和国，而要苏维埃共和国”》，载《文史哲》1962年第2期；邵德门：《论孙中山的民主共和国思想》，载《东北师大学报》1982年第1期（以及论述其他民国时期思想家、政治家，如戴季陶、蔡锷、章太炎、宋教仁等之共和思想的论文多篇）；田克深：《毛泽东对资产阶级共和国方案的批判》，载《山东大学学报》1990年第1期；叶勇鹏：《毛泽东的民主共和国思想发展探究》，载《福建师范大学学报》1993年第4期（类似题材的文章尚有多篇）；刘军宁：《共和·民主·宪政——探索市场经济的政治架构》，载刘军宁等：《市场社会与公共秩序》（公共论丛之一），三联书店1996年版；施治生、郭方主编：《古代民主与共和制度》，中国社会科学出版社1998年版；汪太贤：《法治共和国的建构原则——试论哈林顿对法治国家的设计》，载《西南民族学院学报》2001年第7期；杨君佐：《共和与民主宪制》，载《法律科学》2002年第2期；天成（王天成）：《论共和国——重申一个伟大的传统》，载王焱等编：《宪政主义与现代国家》（公共论丛之一），三联书店年2002年版；《再论共和国——一次夜半对话》，载http://www.aisixiang.com/ data/10595.html；叶兴艺：《卢梭法治共和国思想探索》，载《当代法学》2002年第6期；苏昌培：《共和观》，社会科学文献出版社2001年版；郭道晖：《西部大开发的宪政基础与共和精神》，载《法律科学》2002年第1期；冯天瑜：《“革命”、“共和”：清民之际政治中坚概念的形成》，载《武汉大学学报》2002年第1期；郭道晖：《民主的限度及其与共和、宪政的矛盾统一》，载《法学》2002年第2期；赵国材：《“中华共和国”口号的提出及实践》，载《内蒙古师范大学学报》2003年第5期；刘远征：《民国初期的“共和”观念》，载《法制与社会发展》2003年第3期；包利民、张东锋：《普鲁塔克与共和德性》，载《浙江学刊》2003年第3期；陈荧：《古罗马共和国民主体制的产生与发展》，载《政治与法律》 2003年第4期；刘淳：《大国何以共和——以詹姆斯·麦迪逊的宪政设计思想为例》，载肖斌主编：《中大政治学评论》，广东人民出版社2003年版；满运龙：《思想·意识·形态语言——共和修正派与美国思想史学》，载黄安年等主编：《美国史研究与学术创新——刘绪贻教授90华诞祝贺集》，中国法制出版社2003年版；陈可风：《罗马共和宪政研究》，法律出版社2004年版；许纪霖主编：《共和、社群与公民》，江苏人民出版社2004年版；陈伟：《共和主义的自由观念——试论昆廷·斯金纳的共和主义思想史研究》，载《南京社会科学》2004年第7期（以及论述其他西方近、现代思想家如休谟、马基雅维利、孟德斯鸠、雨果、施勒格尔等之共和思想的论文多篇）；赵晓力：《人民共和国：中国宪法50年》，载《中国法律人》2004年第12期；段德敏：《道德共和国：在希腊与罗马之间——试析西塞罗政治思想的原创性》，载《长沙大学学报》2005年第3期；周光辉、彭斌：《认真对待共和国——关于和谐社会的政治基础的思考》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第4期；周叶中、戴激涛：《共和主义之宪政解读》，人民出版社2005年版（该书尽管因涉嫌多处与王天成前述论文的雷同而惹上官司，并且引起了一场或许到目前为止，中国法学界最为轰动的“学案”，但毕竟这是大陆学者所公开出版的第一部专门论述共和主义问题的著作）；刘诚：《现代社会中的国家与公民——共和主义宪法理论为视角》，法律出版社2006年版；王树伟：《论西塞罗的共和思想——共和国的基石:混合均衡政体、公民和法》，载《河南司法警官职业学院学报》 2006年第1期（以及论述其他西方古代思想家如柏拉图等共和思想的文章多篇）；周明圣：《西方古典共和主义的历史流变》，载《北京行政学院学报》2006年第4期；梁景德：《毛泽东论中华苏维埃共和国》，载《长治学院学报》2007年第1期；王军、阎治才：《1936—1945年中国共产党的“民主共和国”主张论析》，载《东北师大学报》2007年第2期；夏洞奇：《何谓“共和国”——两种罗马的回答》，载《华东师范大学学报》2008年第1期；刘训练：《共和主义与自由主义：一个思想史的考查》，载http://blog.sina.com.cn/ s/blog_605f310e0100ffur.html；田星亮：《论民主与共和的关系》，载《长春大学学报》2010年第3期；张曦：《免于支配的自由与公民共和主义的理想——〈中国学术〉对菲利普·佩蒂特教授的专访》，载《中国学术》（第三十辑），商务印书馆2011年出版；刘一等：《从帝制到共和:明末至民初中国思想的变迁》，湖南师范大学出版社 2011年版；万健琳、张中华：《共和主义的公民身份理论：一种观念史的考察》，中国社会科学出版社 2011年版；徐宗立：《共和的法理：一项历史的研究》，社会科学文献出版社 2012年版；黄建水：《我国现行宪法的共和思想研究》，载《河南工业大学学报（社会科学版）》2013年第4期；刘训练：《共和主义:从古典到当代》，人民出版社2013年版；刘海涛：《我们共和:中国学者的共和省思与制度探究》，清华大学出版社 2013年版；晏绍祥：《古典民主与共和传统》 （上、下卷），北京大学出版社2003年版；张芳山：《斯金纳共和思想研究》，社会科学文献出版社 2013年版（2013年是相关著作出版的一个高峰年）以及十数篇相关题材的硕博论文。另外，在知网输入“共和思想”的字样，共弹出299项搜索结果，但涉及相关研究的论著只是其中一小部分。。这种情形，既值得深入反思，也需要尽快予以纠正。因为无论“中华人民共和国”这样的提法，抑或“儒家社会主义共和国”⑤因为2007年甘阳在其论文《中国道路：三十年与六十年》（载《读书》2007年第6期）中提出了“儒家社会主义共和国”的概念，在学界也发表了多篇或与之应和，或对其反驳的论文，但这些文章大多拘执于对儒家社会主义以及儒家、社会主义这些词的偏爱，而对其中的共和问题则每每避而不谈（如韩东育：《也说“儒家社会主义共和国”》，载《读书》2007年第8期；邓燕华：《新改革共识与儒家社会主义共和国？》，载http://www.aisixiang.com/data/16719.html；徐琳玲：《“刀 ”许小年》（被许多网站转载时改题为《许小年驳“儒家社会主义共和国”模式构想》，载《南方人物周刊》2011年第274期）等。这样一来所谓“儒家社会主义共和国”中的修饰语“儒家社会主义”倒是主题词，反而共和国只不过是想当然了。不难发现，这与“中华人民共和国”这一提法中“中华人民”变成主题词，而“共和国”反而无关紧要纯属一个路数。这样的主张，其中“中华人民”、“儒家社会主义”等都只是修饰、限制词，“共和国”才是其主题词。

那么，“共和”或者“共和国”这些词所指究竟为何？众所周知，柏拉图的名著《理想国》⑥中译本由郭斌和等译，商务印书馆1986年版。，又被翻译为“共和国”，即在古希腊起，国家及其正义就是一个引人入胜的学术问题。而西塞罗则进一步以《论共和国》⑦中译本由王焕生译，并和其《论法律》合并在一起，由中国政法大学出版社1997年出版。为书名，来阐释共和问题⑧除柏拉图和西塞罗外，在古代西方国家，对共和问题有所论述的学者甚多，如亚里斯多德、波利比阿、托马斯·阿奎那、马基雅弗利等都涉及对这一问题的论述。参见王天成：《论共和国——重申一个伟大的传统》，载王焱等编：《宪政主义与现代国家》（公共论丛之一），三联书店2002年版，第192页。。但透过两人的作品，可以发现两位古典思想家所追求的“共和”都不是我们今天习以为常的“民主政体”。不但如此，他们对所谓民主政体还抱有相当的“偏见”。我们在《理想国》、《论共和国》中不时可以读到作者对民主的剖析、揶揄、反思和批判。下面分别援引一例：

“苏：党争结果，如果贫民取得胜利，把敌党一些人处死，一些人流放国外，其余的公民都有同等的公民权及做官的机会——官制通常由抽签决定。一个民主制度，我想就是这样产生的。

阿：对。这是民主制度，无论是通过武装斗争，或是通过恐吓手段建立起来的，最后结果反正一样，反对党被迫退出。

苏：那么在这种制度下人民怎样生活？这种制度的性质怎样？因为，很显然，这种性质的人将表明自己是民主的人。”⑨［古希腊］柏拉图：《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第331页。

“……当一切都按照人民的意愿进行时，不管它如何公正和温和，但公平本身仍然是不公平的，既然不存在任何地位等级……尽管雅典人在某个时候摆脱了阿瑞奥帕戈斯，一切事情均由人民讨论和决定，但由于他们没有一定的地位等级，因此他们的城邦没有能保持住自己的荣耀。”⑩［古罗马］西塞罗：《论共和国、论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第41～42页。

那么，他们欣赏的“共和”究竟是个什么样的国家形式？作为人类秩序的必要前提，同时也是公共生活的制度框架，国家形式的判断标准有多条，但最为核心的是，“共同体本身的持久性——即好的政治制度应当是能绵延长久的制度”11Hannah Arendt, the Origins of Totalitarianism, Harcourt Brace Jovanovich Publishers, 1975.p347.。那么哪种是持久的政治制度呢？一言以蔽之，是所谓混合体制。柏拉图在他所总结的四种政体——斯巴达和克里特政制、寡头政制、民主政制和僭主政制——中，最欣赏的是第一种，并强调它“受到广泛赞扬”。而他所崇尚的政制，是我们耳熟能详的所谓兼顾了权力、智慧，并能推进法律和美德的“哲学王之治”：

“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权力与聪明才智合二为一；那些得此失彼，不能兼有的庸庸碌碌之徒，必须排除出去。否则的话……对国家甚至我想对全人类都将祸害无穷，永无宁日。我们前面描述的那种法律体制，都只能是海客谈瀛，永远只能是空中楼阁而已。”12同注⑨，第214～215页。

但遗憾的是，他曾努力追求的这种政体终然让其一语成谶：海客谈瀛、空中楼阁。为此，他不得不退而求其次，推出一个所谓“混合政体”来：

“可以说，有两种一切其他制度由之产生的母制。第一种母制的确切名称是君主制，第二种是民主制……要享有自由、友谊和良好的判断力，对一种政治制度来说，绝对需要的是把上述两者结合起来。”13［古希腊］柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第94页。

与柏拉图类似，西塞罗也非常推崇这种混合政体的共和制。他指出：

“第四种国家政体特别值得称赞，它由我前面谈到的那三种国家体制适当地混合而成。”14同注⑩，第43页。

事实上，这种把“共和”总结并阐述为一种混合政体的思想，在“古典共和主义”时代是一种普遍现象：“从古希腊到英国革命，思想家眼中最理想的政体系‘混合均衡政体’（mixedconstitution，balancedconstitution）”15王天成：《论共和国——重申一个伟大的传统》，载王焱等编：《宪制主义与现代国家》 （公共论丛之一），三联书店年2002年版，第191页。同时，对于古典共和主义之实践史的梳理，可参见［美］斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第63～225页。；而法律，在亚里士多德眼中，本身就是一种“中道的权衡”16［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第276页。。

如果说古典共和政体是在贵族政体、民主政体和僭主政体（王政）基础之上的混合，即通过兼顾各方、平衡各种相关力量，并实现这些力量的包容共处、合作共赢的话，那么，近现代以宪制作为保障的共和，则把多元个体元素——公民、团体和地方的权利、自由及民主等因素成功地纳入到共和的框架内，并置于宪法的严格保障下。

如前所述，民主在古典思想家那里并不是一个美好的字眼，但在近、现代宪制规范的共和制度下，民主成为共和的题中应有之义。在政治国家，自由的主要妨碍来自权力，因此，以控制国家权力和保障公民自由为使命的宪制，促使自由按其本来面目发挥作用：自由就是不同主体需要和行为可以和平共处的状态，所以，自由不是放任自流。至于权利，它作为个人主权（主体性）的基本规范，更是宪制必须保障的基本使命。

这种共和，就是近现代以宪制为其形式理性或形式合法性的共和。尽管一切实质合法性都是必要，甚至必须的，但如果不能把实质合法性代入形式合法性的宪制框架中，那么，实质合法性就只能是，且永远是不同的人在自说自话，哪怕如自由、人权、正义、民主、法治这些普世追求，也很难在共和状态下展现为宪制的形式理性。那么，究竟何谓共和国？

在历史上，以“共和国”为名号的国家17这诚如麦迪逊所揭示的那样（参见［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第192～193页）。而二十世纪以来世界各地所建立的林林总总、五花八门的共和国，就更是如此。，可谓五花八门，不过麦迪逊还是给共和国下了一个近乎经典的定义：

“如果我们以各种政体赖以建立的不同原则为标准，我们可以为共和国下个定义，或者至少可以把这个名称给予这样的政府：它从大部分人民那里直接、间接地得到一切权力，并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。”

具体到美国宪法上，应当体现的就是这种既有联邦精神，又有国家力量的共和内容：

“……拟议中的宪法严格说来既不是一部国家宪法，也不是一部联邦宪法，而是两者的结合。其基础是联邦性的而不是国家性的；在政府一般权力的来源方面，它部分是联邦性的，部分是国家性的；在行使这些权利方面，它是国家性的，不是联邦性的；在权力范围方面，它又是联邦性的，不是国家性的。最后，在修改权的方式方面，它既不完全是联邦性的，也不完全是国家性的。”18［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第193、198页。在美国宪法日益成熟之后对这个联邦共和制国家的相关论述，可参见［法］托克维尔：《论美国的民主》 （上、下卷），董果良译，商务印书馆1988年版；［美］詹姆斯·M·伯恩斯等：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版。

如上引文足以表明共和作为一种平衡各方面关系，并让各个方面既能够实现“各美其美”，又可以达到“美美与共”的境界。而这种境界是通过宪法对权力的界定（不是排斥和反对）和控制（界定本身意味着控制，越界不但无效，而且有责）和权利（自由）的确保来实现的。权力的界定，就是防止权力滥用和专断，并使权力始终处于可预期和可监督状态；权利（自由）确保，不但保障公民对权力的监督，而且保障公民在多元自治前提下参与并监督权力。显然，在这里所彰显的，既是共和的宪制，也是宪制的共和。所谓共和的宪制，强调的是宪制的共和来源问题。据此，宪制来源于多元的、同样且同等追求民主、自由、人权的个体能够平等表达意愿，并能和平相处这样一个前提。当应为个体的人仍然处于身份歧视、职业歧视、族群歧视或者性别歧视的状态时，即使有宪制，宪制也是待完善的；当应为个体的人时时处处被他人，甚至国家置于恩赐和关照状态时，即便这个国家号称共和国，且有宪法，则它既不是共和的，也不是宪制的。因此，共和乃是个体自治基础上的对谈、妥协与合作，而宪制则是立基于这种对谈、妥协并合作的产物。这种情形，就是共和的宪制，就是记载了多元需要并不断保障变迁的多元需要的宪制，就是能够让多元需要共荣共存、合作共赢的宪制。藉此，则可肯定：无共和时，即便有宪法，也无宪制。所谓宪制的共和，则强调的是宪制的共和功能问题。在一定意义上，要实现短暂而有限的共和状态，是较为容易的。因此，古代的那些共和国大率发生在小国或城邦，是较为典型的城市共和国。19参见［英］詹姆斯·布赖斯：《现代民治政体》（上册），张慰慈等译，吉林人民出版社2001年版，第165～186页。即使罗马共和国，其范围也相当有限，从公元前510年建立共和制，一直到公元前89年罗马公民权适用于全体意大利人期间（参见［英］杰弗里·巴勒克拉夫主编：《泰晤士世界历史地图集》，三联书店1985年版，第17～18页），共和制的范围主要局限于罗马城市共和国。因此，有人这样指出：“从政制结构和实际政治方面来看，罗马是一个城市国家，即便是在其势力范围超出了意大利并兼并了地中海后仍是如此。”（［美］斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第92页）。同时，第一、二次布匿战争后，罗马虽然在海外建立了诸多行省，但“罗马在行省推行的是帝国主义政策，其实质就是掠夺。”（陈可风：《罗马共和宪制研究》，法律出版社2004年版，第177页）。次尝试进行立宪主义的共和体制，但宪制本身的羸弱导致共和不时受到威胁，乃至最后帝制建立，共和灭亡。在此已经不难理解为何要强调宪制的共和，为何要强调把共和规制在宪法的形式理性下，使共和取得形式合法性的严格保障。而近、现代的共和政体，更是在汲取古代共和经验教训基础上生成的。宪制既是共和以及与共和相关的价值追求，也是诸如自由、民主、人权、正义等价值的公共表达方式，因此，宪制成为一个真正的共和国家所必须具备的形式理性。实践证明，共和主义的多元、交涉、包容、妥协与合作理念，只有在宪制的形式理性框架下才能得到妥善的解决。没有宪制的国家，共和只能是虚假的，与共和相关的价值也只能是理念的，而非实践的。

共和的宪制和宪制的共和这两者共同说明：一方面，没有共和的宪制是虚假的，它不可能把人民多样的自由、民主、人权和正义追求通过交涉表达在宪法中，因此，宪法可能是治国安邦的总章程，但不可能是人民自由的宪章。另一方面，没有宪制的共和是脆弱的，它既可能被“僭主”们所利用，变成驱遣公民的由头，也可能被人民所滥用，变成无所羁绊的暴力工具，还可能随时被取缔、被禁言，变成赤裸裸的专制状态。因此，把共和通过契约化的宪法载定下来，并转化成宪制成果，是共和理所当然的要求。由此，我们不妨得出这样的结论：共和是宪制的民意和社会基础，它让宪制获得了实质合理性的内容。20王天成认为：“宪制主义是四种思潮的融汇：共和主义、自由主义、民主主义和法治主义。共和主义确定政府形式，民主主义解决主权的归属及政府的民意合法性，自由主义指明政府的目的，要求划分政府权力与个人自由的界限，法治主义主张法律体现人的尊严和自由，并以这样的法律限制政府。”（王天成：《论共和国——重申一个伟大的传统》，载王焱等编：《宪制主义与现代国家》（公共论丛之一），三联书店2002年版，第209页。）但转换个视角看，共和本来就包含着各种不同主义的多元对话、博弈、竞争、妥协与合作。因此，把共和主义和自由主义、民主主义在此相提并论，逻辑上说不通。与此同时，法治主义和宪制主义一样，表达的是形式合理性问题，宪制本来是法治的题中应有之义，故不论作者对它作何种解释，但把它与自由主义、民主主义再次并列，也殊为不妥。而宪制则是共和的规范表达和法律形式，它让共和被嵌入至高无上的形式理性的框架中。

综上所述，共和是一个与多元性、自治性、主体性紧密相关的概念，尽管有些学者把公、共、和这三个字分开来，论述共和的要义21刘军宁：《共和·民主·宪政——探索市场经济的政治架构》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》（公共论丛之一），三联书店1996年版，第22～27页。，但不难想见，如果失掉个体自由、社团自主、地方自治这些多元性、自治性和主体性因素，公、共与和这些要素就没有存在的必要。所以，论述共和的特征和目的，不能抛开它之所以设立的前提，否则，对共和之公、共、和的抽象，不但会变成无源之水、无本之木，而且会被人恶意利用，用这些人们耳熟能详的词汇压制公民的自由追求、自治愿望和自主精神，从而以公、共名义牺牲共和的前提。须知，公、共与和，乃是多元个体不断竞争、交涉、妥协与合作的结果，同时这一结果又需有条件反过来保障多元个体不断地进行竞争、交涉、妥协与合作，只有这样，才能较好地观察共和之全貌。

而一旦把多元性、自治性、主体性以及在此基础上人们所进行的交涉、博弈、商谈、妥协与合作带入到共和的概念中，并因此进一步带入到宪制的概念中，就可能引申出像主要彰显地方性、多元性和自治性的民间法这样的概念和实存，对共和，从而进一步对宪制有无价值的问题。对此一话题，笔者将继续通过如下四个方面来阐述。

二、民间法与共和的多元文化基础

民间法，顾名思义是与官方法或国家法相对的概念，对此，国内学术界已经有很多论述22与此同时，国内民间法研究也可谓蓬勃发展（相关具体分析，参见洗志勇、徐洁：《“民间法”近十五年来研究态势——基于CNKI中961篇期刊论文的文献计量学分析》），载谢晖等主编：《民间法》（第12卷），厦门大学出版社2013年版，第12～21页。也可参见李学兰、尚海涛、张晓萍等于2006年以来撰写的每年一篇的“中国民间法研究学术报告”，分别载于2006年至2011年的《山东大学学报》和《民间法》（第11～13卷）。，笔者也在多个场合阐述了民间法的识别标准问题。概言之有如下诸点：

其一，民间法是一种相对于国家法的交往行为规范，它不排除以理性设计的方式存在（例如社团章程、村规民约等），但更多时候，它所表达的是一种自生自发的秩序形成机制。有学者曾将民间法类比于语言，以强调其自生自发性，“习惯法的产生过程可以被看作相似于语言自生自发的过程，确实，富勒把习惯法描述为一种‘相互作用的语言’。没有任何一个政府曾有助于哪种语言的发展，通过许多独立个体的自发交流——个人有着强烈诱因来发展一种共通语言以有助于其交流和合作。”23Bruce. L.Benson, Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern system of Law and order without state coercion, Journal of Libertarian studies, 1990(3).因此，自发性是民间法存在的主要形式。惟其如此，它才能不用耗费多少成本，就能让社会井然有序。也是在此意义上，民间法是一种文化现象，它既是文化的产物，同时也表达着形形色色的文化风貌。也因如此，民间法每每表达着不同文化人群的文化认同24例如“赔命价”制度，在藏区处理不少刑事“人命案件”时，被认为是理所当然的。杀人未必偿命这一处理方式在藏族人群中构成一种深刻而广泛的文化认同（参见淡乐蓉：《藏族“赔命价”习惯法研究》，山东大学2010年博士学位论文）。而在汉族地区，“杀人偿命”与“欠债还钱”一样，是其基本文化理念。尽管此种情形随着国家法理性精神的影响而逐渐淡去，但作为一种规范—文化遗存，不但未消失，而且对人们的观念、行为方式等仍有重要影响。。

其二，民间法能影响一定时空中主体的权利义务分配。法律的基本职能是“定分止争”或“群己权界”，民间法也是如此。不能给一定时空中的主体分配权利义务，就不构成“交往行为”的规则，而只是纯粹的强制。例如我们熟知的“只许你老老实实，不许你乱说乱动”、“踩上千万只脚，让他永世不得翻身”等，或许也能构成规则，但它仅仅是义务性强制，缺乏权利义务的相互性，因之，也就缺乏“交往行为”的特征，也因之失却主体性。可见，不能给交往行为中的人们分配权利和义务，就不能称之为民间法。

其三，民间法在一定时空范围内具有“活动性”。一定的主体和文化，总在过程中显示其存在。民间法与其他一切事物一样，在历史进程的跌宕起伏中，每每让有些民间法湮没不闻，有些民间法却涓流长存，而有些民间法则新陈代谢。对那些已经湮没不闻的民间法的挖掘，只有历史学上的价值25倘若真如克罗齐、科林伍德等学者所强调的那样：“一切历史都是当代史……历史就是活着的心灵的自我认识”（［英］柯林武德：《历史的观念》，何兆武等译，北京大学出版社2010年版，第200页），那么，即使对那些业已湮没不闻的民间法之挖掘，也被赋予了当下的意义，即也是在寻求它们可能对当下的影响，哪怕这种影响仅仅是引发人们的发思古之幽情。，可对那些毅然涓流长存或者新陈代谢了的民间法之探寻，其着眼点则在于发现它对当下人们交往行为的规范性，发现其活动性。譬如有学者对陇东一带村民之间“帮工”规则的研究，就典型地体现的是对“活动性”的民间法之关注。26参见魏小强：《转型期村庄的社会规范与社会生活》，载《甘肃政法学院学报》2012年第4期。虽然人们选择研究什么完全是自由的，但在法学立场研究民间法，对其“活动性”不能不引起特别关注。

其四，民间法在一定时空范围内具有“可接受性”。“可接受性”在这里是一个表达内心中心悦诚服和行为上恪守规则的概念。民间法的活动性，业已昭示了在生活和交往中人们对它的接受，并且这种接受不需要什么理由，而是理所当然。如在山东省胶东一带，你要问及一件事情为什么是这样，或者为什么要这样做时，人们习惯于说“老辈子就是这么做的”。这表明人们对作为传统的“老辈子做法”的习惯性接受。这种情形，加之民间法之权利义务的分配特征，使人们对民间法不但在文化意义上能接受，而且在功利意义上也可接受。

其五，民间法作为纠纷处理的根据或参照。一切规范，都具有预设功能：对自觉遵守、运用它的人而言，它是自然而然的日常行为，规范的内容就包含在其日常行为中。而对于不愿受其控制、约束或规范的人而言，它是其行为的羁绊，是其自由意志的缰绳。因此，规范的预设功能就需要被特别强调：一旦有人违反规范，则必须接受规范的强行制约，规范其既有行为，并把偏离规范轨道的行为硬性地纳入到规范体系内。只要一定时空范围内的人们接受了民间法，那么，民间法就是用来处理相关违法或纠纷的根据。不仅如此，在国家法的正式框架下，民间法在国家法出现意义空缺或者调整不能时27参见谢晖：《法律哲学》，湖南人民出版社2009年版，第325页以下。，司法也可以把其作为非正式法源来看待28对于民间法作为非正式法源的研究，参见彭中礼：《法律渊源论》，厦门大学出版社2014年版；另对于民间法与司法关系的研究，参见张晓萍：《论民间法的司法运用》，中国政法大学出版社2010年版；贾焕银：《民间规范的司法运用——关于漏洞补充与民间规范关联性的分析》，中国政法大学出版社2010年版；王林敏：《民间习惯的司法识别》，中国政法大学出版社2011年版；谢晖：《大、小传统的沟通理性》，中国政法大学出版社2011年版等。，以救济国家正式法律的不足，解决当下的燃眉之急。

如上关于民间法的界定和交待，作为一个过渡性内容，既是为了简略地说明民间法自身的特征，也是借此说明在现代共和中，作为文化现象的民间法之可能作用。

和官方法不同，民间法虽然不排除放之四海而皆准的内容29一般说来，这样的民间法大都被认可为统一的国家规范，最著名者如诚实信用的法律化、国家化，公序良俗的法律化、国家化等。但即使如此，仍然存在不被或者不全被国家所认可（但默许）的放之四海而皆准的民间法，例如以“先来后到”为基本规范宗旨的排队规范；再如以“听天由命”为基本规范内容的抽签规范；还如在西方世界甚为流行的小费规范等都是。，但更多存在的是多元并存，相互冲突，表现各异的民间法。西方人在征服世界的过程中，曾强行推行西方的制度模式，虽成效不菲，但也耗费甚巨。他们深感世界不同民族、不同地区和不同文化中法律多样性对殖民统治的影响，因此不得不深入观察和研究“异文化”背景中法律的多样性，并设法调整统治策略。从《论法的精神》、《古代法》、“民族精神说”，一直到当代蓬勃发展的“法律人类学”，都一以贯之地比较、论述或者寻求法律的“地方性”。为什么学者们要如此不遗余力地研究相关问题？难道是为了在正式法律上取缔这些地方性规范吗？事实证明并非如此。

众所周知，作为共和典型的美国，所实行的却是联邦制。为什么要实行联邦制？那就是要保护地方性的差异及其合法性——这种差异不是经济上的，而是文化和制度上的。由此而言，即便法律制度发达的美国“也不掩饰其并不能通过中央集权化的代理人安排好每一种法律制度，相反，它不仅给地方法规上而且为传统习惯留下相当可观的调整地方利益的空白地带”。30Paul Vinogradoff, Common-sense in Law, New Jersey: the Law book Exchange, Ltd, 2006, P153.正因这种举措，成就了这个新大陆国家在最复杂的种族关系中实现了较和谐的政治统治。而在英国为代表的国际殖民过程中，一方面，我们熟知英国人当年对印第安人的血腥屠杀，对中国的大炮开进，对南非的种族歧视，但另一方面，在澳洲，英国当局和土著签订了不少保障其权利的契约，至今这些契约在新西兰、澳大利亚仍被适用。即便在香港，港英当局在移植英国法的同时，也对香港本地的固有习惯重视有加，作为英国式法治扎根香港的重要基础。31参见苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2002年版，第160页以下。

可见，文化多样性并不是共和的羁绊，反之，它是建立共和的重要前提。由民间法所昭示的文化多样性，特别是人们生活方式、行为方式和观念基础的多样性，决定了一个国家建立共和、采取共和制的文化基础，否则，所谓共和制就是无源之水，无本之木，谈论它不啻于缔造一座空中楼阁。总之，文化多样性是缔造共和的文化前提，而一切思想一律、观念一元和文化一统，只能为专制张目，在此情形下，既无必要，也不可能有任何意义上的共和。

民间法正是这种文化多元的集中展示，因为作为规范和制度，民间法固化（形式化）了精彩纷呈的多元文化——包括物质文化和制度文化。笔者曾提出这样的观点，在物质文化、精神文化和法律（制度）文化三者中，法律（制度）文化是架通物质文化和精神文化的桥梁。32参见谢晖：《法律文化，沟通物质文化和精神文化的桥梁》，载《人民法院报》2011年12月16日。这是因为制度文化体现的是一种形式理性，它具有固化物质文化和精神文化的功能——尽管它自身也处于流动中。与此同时，制度文化虽然体现的是形式合理问题，但它又必须把物质文化和精神文化的具体内容纳入其保护范畴。上述情形兼之制度文化总有一定的强制力量保障其运作，因此，更容易保存记载在物质文化和精神文化中的具体内容。这正是民间法可能作为一个国家共和之文化基础的缘由所在。对此，希腊先哲的如下对话或许对我们不无启示：

“苏：……你一定知道，有多少种不同类型的政制就有多少种不同类型的人们性格，你不要以为政治制度是从木头里或石头里产生出来的。不是的，政治制度是从城邦公民的习惯里产生出来的；习惯的倾向决定其他一切的方向。

格：制度正是由习惯产生，不能由别的产生的。”33同注⑨，第313～314页。

“客：……每个小家庭都生活在它自己的统治者（最年长的成员）的统治下，遵从自己特有的习俗，而这些习俗起源于与其他家庭的隔绝……结果是，每个小群体的成员带着他们自己特有的法律参加了更大的联合体……

客：当然，每个群体不可避免地赞成他自己的法律，而不喜欢他人的法律……

客：显然我们已在不知不觉中发现了立法的起源。”34同注⑬，第76～77页。

两千多年前先哲们的观察和思考，并没有因为时间的流逝、空间的位移而成为昨日的故事，或者别家的花圃。作为如何处理多元文化问题的重要的命题，究竟如何对待由民间法所规范的多元文化、多元传统，这是依然值得我们今天慎思谨行的重要问题。对此，实践中经常有两种完全相反的态度和举措。

一种是移风易俗的态度和举措。对此，经历了百多年政治动荡、文化震荡的中国人都不陌生。新文化运动——五四运动以来的传统，已经被一些学者解释为“借思想文化以解决问题”的文化革命35参见［美］林毓生：《中国意识的危机》，贵州人民出版社1988年版，第46页。，自兹而下，特别是1949年之后，移风易俗、破旧立新、文化革命，甚至文化“大革命”成为激荡这个国家的主潮。两千年未有之大变局，就这样以两千年未有之大破坏的方式展开，结果是国家主义思潮以积极进取的姿态持续地对社会进行改造。迄今为止，这种改造方式虽不再以轰轰烈烈的运动而展开，但它所留下的绝不仅是袅袅余音，而仍是强劲的摇滚。所以，迄今为止，谈到法治与民间法，与传统文化的关系，即使对1949年以来的国家主义暴力极其不满的著名学者，也决不首肯。在移风易俗、破旧立新和文化革命方面，他们和被批判的“文化大革命”的始作俑者们并无二致：对既有文化和传统应有的庄敬、敬畏荡然无存；对我们生于斯、长于斯并参与其中的文化作业毫不同情。

这种移风易俗的方式在古典中国也曾存在，譬如秦王朝以其自身的传统习惯和行之有效的新制度强制性地统一或推行到东方六国，且成为其后中国“两千年来之政，秦政也”的基础。不过彼时秦王朝采取了一种可操作的制度（法律）模式来完成这些作业。再如一些地方官员在治理地方时以乡约方式36如著名的《损益蓝田吕氏乡约》、《南赣乡约》、《泰泉乡约》等就是。参见谢晖等主编：《民间法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第494～508页；另对明清中国乡约的系统研究，可参见董建辉：《明清乡约：理论演进与实践发展》，厦门大学出版社2008年版。引导地方民众过一种更加和谐、文明、有教养、有秩序的生活。同样，这些举措也以可操作的规则教化方式来展开，因此不但未破坏既有文化，而且还能深入人心，发扬光大既有的交往方式。这显然和20世纪以来我国所采取的以排山倒海的群众运动方式毁坏一切旧秩序、旧文化、旧道德、旧法律、旧习俗的方式不属一脉。

移风易俗在国家层面看，所体现的是国家主义的大包大揽，尽管对它而言，在形式上大规模地发动或动员群众是不可或缺的，但它并非群众所谓积极自由观的表达，而是国家主义思维和造反主义情结的结果。在此情形下，民间法及其所蕴含的多元文化不但不可能是“真共和”的文化基础，从而不能解决多元民间法及其文化的共存协作，而且是“假共和”必须铲除的文化“累赘”。

另一种是因俗而治的态度和举措。这是一种与移风易俗在旨趣上截然有别的对待民间法及其文化的态度。它强调所谓因俗而治，即根据不同地方的风俗展开国家和社会治理。我国民间谚语所谓“入国问禁，入乡随俗”所表达的就是此种尊重习俗的态度。按照这种主张，所谓公共秩序，不过是尊重习俗的产物。对习俗的破坏，就是对公共秩序的釜底抽薪。要在此基础上再建设一种新型的公共秩序，其代价之大，不难想见。

因俗而治在史上即是一种中外政治家的常用治理策略。37青年学者吴欢在其新著中，对传统中国国宪的渊源体系问题做了较为系统的梳理，其中作为笔者这里所讲的民间法的内容至少有“祖宗家法”、“自治惯例”。而他所讲的“政治盟誓”，大体也可谓习惯的产物（参见吴欢：《安身立命——传统中国国宪的形态与运行——宪法学视角的阐释》，中国政法大学出版社2013年版，第227～271页。）例如“以夷制夷”的主张和政策，虽然在很多时候，其中含有团结地方权贵，借由他们的力量来控制地方的不当因素，从而给当局挑拨离间，让地方陷于内耗而控制地方提供了条件。但该举措的作用不仅仅呈现为上述一种面貌。与此同时，人们还不难发现因俗而治、以夷制夷所带来的更佳的治理效果。譬如诸葛亮对蜀国的治理，就是因俗而治而获得良好治理效果的典型。在国外，殖民当局纷纷对积极的进取主义改弦易辙，转而采取同情的立场来对待异民族、异文化的法律成果及其文化内容，反而取得了更好的统治效果，并在事实上形成了不同文化的共和状态——既保障了多元文化的实存和竞争，也保障了文化间的和谐共处。

当然，因俗而治并非没有问题，其问题在于一方面，不同文化无法和谐共处时怎么办？另一方面，文化的惰性和滞后性以什么方式来克服？关于第一点，人们并不陌生。西方历史上的诸多战争，就因为文化的分歧而产生。例如著名的十字军东征，与其说是一场政治—军事战争，不如说是一场残酷的文化之争。直到如今，西方还有学者论述在国际范围内文化共处的困难，其中亨廷顿及其“文明冲突论”38参见［美］ 塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社2002年版。就很具有代表性。相比较而言，在这方面中国的历史和文化反倒要好些，例如外来的佛教被成功地融入中国文化体系中；外来的伊斯兰教在中国不但得到较好的发展39在中国各地，都可以发现不同宗教共享一堂、接受烟火的事实，如山东浮莱山的定林寺、河南太行山的三教寺、重庆石柱县的三教寺、泰山上三教合一的遗址、道教名山青城山上三教合一的堂屋等。而位于大西北的西宁市，大街上藏传佛教徒、汉传佛教土、道教徒、伊斯兰教徒及其宗教活动场所，更给人留下诸教和谐共处的深刻印象。，而且伊斯兰学者刘智、王岱舆等或能“以儒释伊”，或者“儒伊互释”，并取得了重要的成果40参见林松：《从〈天方典礼〉看刘智“以儒释伊”的时空背景》，载《甘肃民族研究》1990年第2期；刘贡南：《以儒释伊和以伊释儒的有机结合——对王岱舆以儒诠经思想的一种理解》，载《青海民族研究》2006年第4期。。但即使如此，也存在着文化冲突不能调和、难以共处的情形。至于第二点，既是现实的问题，也是在我们这个一日千里的变革时代必须解决的重要问题。那么，如何解决这些问题？

在笔者看来，这仍然需要通过共和的策略，即以宪制为前提，以对不同文化的同等尊重为基础，努力在对话、交涉、商谈、博弈与妥协、共处、合作、提升过程中促进文化的共和。这里包含相辅相成的两个方面：一方面是对话、交涉、商谈或者博弈。一言以蔽之，即多元的民间法文化展开竞争和争鸣，这一过程，实质上是不同民间法文化拓展其利益空间的活动。另一方面是妥协、共处、合作与提升。一言以蔽之，即多元的民间法文化在共处前提下的合作，它表达着多元民间法文化在交流、合作中的共同提升。

显然，通过这种策略，既可消解移风易俗的太过积极，也可克服因俗而治的太过消极，在多元文化的对话过程中，既发现并汲取它种文化的优点，也保障并坚持自己文化的长处。进而体现出“提升性综合”和“发展性共和”，使民间法在文化层面担当宪制的共和基础。

三、民间法与共和的多元规则基础

民间法虽然以非正式制度的方式表现着多元文化，但从根本上讲，它与国家法一样，是一套用以规范人们交往行为的规则体系，透过民间法以及和其紧密相关的法人类学的研究，人们可深入理解何谓法律多元41参见［日］千叶正士：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版；严存生：《法的“一体”与“多元”》，商务印书馆2008年版；张冠梓主编：《多向度的法——与当代法律人类学家对话》，法律出版社2012年版等。——人们交往行为规则的多元。所以，在民间法文化竞争的背后，更关联着不同的民间法主体为方便其自身行为、争取其自身利益而进行的考量。但是，这种考量与博弈，绝不是不同民间法的原地踏步、固步自封，而是在原生规则基础上实现扩展秩序，并进而实现提升秩序的一个过程。

1. 原生规则（秩序）。在一定意义上讲，民间法主要是原生规则，因此，由具体的某种民间法所直接缔造的秩序，可谓原生秩序42“原生规则”这个概念，是笔者在编辑“民间法文丛”时，因为徐晓光的一部书而与其共同商讨后使用的概念。原书名是《原生态的法》，我们都觉得该书名虽可用，但有些别扭。后来经多次当面或电话商量，改名为《原生的法》（中国政法大学出版社2010年版）。“原生规则”和“原生秩序”等词，也是笔者在此基础上提出的概念。而“扩展规则”和“扩展秩序”概念，虽受哈耶克“扩展秩序论”的影响，但和前述故事也有紧密关系。至于“提升规则”和“提升秩序”，也是在此基础上推论而来的。为此笔者曾在湖南怀化和上海同济大学做过两次相关的讲演，简洁的讲演整理参见谢晖：《法意与表达》，法律出版社2014年版，第104～110、230～238页。。尽管因为民间法的研究范围过于广泛，不仅包含了自古而然的一些规则和秩序体系（如我国汉族的春节、元宵节、清明节、端午节、中秋节、重阳节习惯法，藏族的雪顿节、苗族的鼓藏节习惯法等），而且包含了在现代化进程中新型的规则和秩序体系（如现代社团自治规则、行业自治规则、实业组织自治规则、协作组织自治规则、乡村组织自治规则等等），但这些规则都有一个共同特点，即它的原生性。所谓原生性，就是指民间法的产生，是该民间法运用主体根据其自身的内在要求而确定的。而它被确定的方式，或者是通过歌唱，即孔子所谓“乐教”，柏拉图所谓“音乐的法律”43众所周知，孔子所谓“六艺”——礼、乐、射、御、书、数，皆被赋予秩序构造职能、社会教化职能和政治统治职能。柏拉图有关“音乐的法律”的介绍参见［古希腊］柏拉图：《法律篇》，张智仁等译，上海人民出版社2001年版，第103～104页。至于音乐或歌唱这种民间法的表达形式，至今在我国的不少民族地区还存在，如苗族的“议榔词”就很典型（参见唐德海唱诵，唐千武等释译：《议榔词》，载谢晖等主编：《民间法》第8卷，山东人民出版社2009年版，第394～401页）。而在人们耳熟能详的壮族的“对歌”以及西北一带的“花儿”中，有不少也含有很强的规范功能。。或者是通过行为，即在集体行动中，人们的行为之间相互复制、日复一日，从而成为生活和行为的模式，由此获得行为规范的意义。可以认为，初民的民间规范大都是这样形成并维护的。当今中国绝大多数乡土社会的民间法，也是这样形成并维护的。或者是通过文字，直接把人们原生的交往行为模式及其需要通过文字的方式记载下来。44有关法律的上述三种表现形式的具体论述，参见谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第130～149页。

民间法的原生性，决定了借此建立的秩序体系也是原生秩序。所谓原生秩序，就是在一定社会共同体中直接诞生的秩序形式。这种社会共同体可能是家庭，可能是家族，也可能是村落。无论如何，它们只能适用于一个小型社会和简单社会。在一个大型社会和复杂社会里，要纯粹靠原生规则来维系原生秩序，可预见的方式有两种：一种是各原生规则和原生秩序井水不犯河水地和谐相处，但这只能是原生规则和秩序的单调重复，它只能维持一种“原始共产主义”，而难以促使并满足秩序的交流和提升。另一种是使部分原生规则和秩序无条件地服从于另一些原生规则和秩序，显然，这是一种专制的秩序构造方式，它只能以牺牲其他的原生规则和原生秩序为代价。“秦王扫六合”之后的秩序架构，大致如此。因此，在古人看来，要真正原封不动地维系原生规则和原生秩序，人们只能生活于老庄所崇尚的“邻里相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”45《老子·第八十章》。的“小国寡民”状态。

可见，原生秩序尽管能够给人带来田园牧歌、世外桃源般的美好享验，但人们除了向往田园、向往世外桃源之外，在本质上作为“一个政治动物”，或“社会关系”的动物46分别参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第7页；《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版，第18页。，还会向往城邦的生活，桃园外的世界，因此，把社会秩序仅仅定位在由原生规则所构造的原生秩序层面，尽管能够保有原生规则和原生秩序的纯洁性、原始性以及自治性，但显然无以实现原生规则间的交流，从而无法扩展人们的交往秩序。更重要的是，过于单纯、封闭和保守的原生规则，也容易耽于规则和秩序的近亲繁殖，缺乏杂交优势，出现“生殖”退化。从而使秩序安于现状，难以扩展，更谈不上在规则与规则、秩序与秩序的交流中缔造一种“高级秩序”了。可见，如何打破原生规则和原生秩序的封闭性、保守性，实现原生规则和秩序的扩展效应，并进而将其提升到高级秩序，是人类面对大型社会和复杂社会时理应认真考虑的重要问题。这一问题需从原生秩序的扩展（扩展秩序）开始。

2. 扩展规则（秩序）。它是指在经验理性基础上成长起来的一种秩序形式，其基本特征是长成的，而非构想的。它和在建构理性基础上人为构造的秩序即使不是说背道而驰，但也具有高度的不相合性。所以，哈耶克强调这种建构的秩序体系是“致命的自负”，只能是“通往奴役之路”。在他看来，人类文明的进化，应是人们在合作基础上的扩展秩序，这种扩展秩序建立的前提，却是自生自发的秩序。在《致命的自负》中他开门见山地指出：

“……我们的文明，不管是它的起源还是它的维持，都取决于这样一件事情，它的准确表述，就是在人类合作中不断扩展的秩序。这种秩序的更为常见但会让人产生一定误解的称呼是资本主义。为了理解我们的文明，我们必须明白，这种扩展秩序并不是人类设计或意图造成的结果，而是一个自发的产物……”47［英］ F·A·哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第1页。

人是个体的存在，但人和人、人和社会却是个体扩展的结果。倘若世界上只有一个人，那么，这个人所面临的规则，就纯粹是自然法则，他所面对的秩序，也是上苍业已创造好的自然秩序。但问题是一个人的世界是不存在的，或者只在假设中存在。所有人来到世上，都无可例外地面临两人及其以上关系的困扰。即只要有两个人存在，就有两个人交往的规则。这种规则是自然法则之外的社会规则。由人而构成的家庭、村落、社团、国家、国际组织等，其规则都应是两人交往规则的放大和扩展。所以，轴心时代人类文明的缔造者们，每每从最简单的组织形式、规则形式和秩序形式出发，探讨整个人类的秩序体系问题。例如，在中国，孔儒学说就特别强调家与国的关系，强调群己之辨，关注“己所不欲，勿施于人”48《论语·卫灵公》。的推己及人精神，强调“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”49《孟子·梁惠王上》。的人类合作以及扩展道德秩序。而柏拉图在探讨国家之间的准则时，也把个人和个人、家庭和村落等关系拉进来讨论，从而隐约体现了扩展秩序的精神50同注⑬，第3～6页。。

可见，个体人只有置于某种关系体系中时，才需要秩序。在笔者看来，人类的一切秩序都是基于三种关系——“身心关系”（自治规则）、群己关系（互治规则）和天人关系（他治规则）——而建立的。51参见谢晖：《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第13～30页；谢晖：《法意与表达》，法律出版社2014年版，第125～129页。这些秩序仍然可以称为自然秩序。而这里更想探讨的是在自然秩序基础上的扩展规则（秩序）本身的扩展方位和扩展形式。

可以把由民间法记载的简单规则（秩序）之扩展在路向上一分为二，即简单向度的扩展规则（秩序）和互融向度的扩展规则（秩序）。

简单向度的扩展规则（秩序）乃是指在人们交往中，某一种秩序体系扩展到其他秩序体系中，从而其它秩序体系被该种秩序体系所同化。这又可以细分为三种情形：一是压制性扩展与同化。它是指人们纯粹借助武力的强制来推销一种规则、文化和秩序。而该种规则在文化上却未必有优先性。例如蒙元政府在所征服地区强制推行的一套规则—秩序体系。二是渐进性的扩展与同化，它是指处于高位阶的民间规则（秩序）借其文化优势而被他人接受。在一定意义上，古代汉文化对周边地区和国家的传布，主要采取的是这种形式，其前提是汉文化和周边地区文化相比较，身处高位。三是混合性的扩展和同化。即一方面，某种规则和秩序的扩展具有文化高位“下流”的前提，另一方面，这一“下流”过程又借助了军事优势。例如秦皇在统一六国过程中，把在秦国习惯基础上生长起来的具有时代适用性、已经行之有效的一套规范体系，如郡县制、度量衡制、文字书写制、军事制等运用强制力量推向六国，不仅实现了疆土意义上的大一统，而且实现了法律意义上的大一统。

无论上述哪种情形都表明，单向度的秩序扩展过程，具有一定的牺牲其他的民间规则和秩序体系的特征，因此，即使它能够实现秩序扩展，但一方面代价太大，另一方面，一种规则（秩序）体系的胜出，毕竟很难进一步发展为以现代宪制共和主义为基准的高级秩序。

而互融向度的扩展规则（秩序），则标志着不同的民间规则（秩序）体系通过相互的交涉对话、共生共存而扩展了其内容，但又不影响其各自规则（秩序）的扩展形式。这种扩展秩序也可以二分为简单互融和有机互融两种情形。

所谓简单互融，可以把它形容为滚雪球的过程。徐杰舜等在研究汉民族的成长时，形象地用了“雪球”52参见徐杰舜主编：《雪球——汉民族的人类学分析》，上海人民出版社1999年版，第1～60页。一词。笔者想借其说明从民间规则（秩序）到扩展秩序的互融性生长，往往是这种滚雪球般的生长过程。雪球越滚越大，其中的内容也越滚越多，但无论如何，雪球总是围绕着中心而滚动的，因此，以中心为代表的主流规则（秩序）体系，总是对非主流的边缘规则（体系）予以吸收，而吸收的结果又反过来是一种挤压或排斥。这种简单互融过程尽管是自发的，但其结果是或者中心吸收边缘，或者中心挤压（排斥）边缘——因此，它不需要不同民间规则（秩序）间的平等对话，而只需要中心对边缘的吸收与呵护。所以，它对在互融基础上形成高级规则和高级秩序而言，仍是一种障碍，除非对其进行创造性转化。

有机互融则是指不同民间规则（秩序）之间在相互交流过程中，相互对话、协商、交流并相互吸收、和谐共处、协作共赢的规则（秩序）扩展形式。这种秩序的扩展，一定是对话的结果，而非对抗的结果；也一定是合作的结果，而非孤立的结果。联邦共和制国家的制度实践，所体现的就是此种对话合作、有机互融的规则（秩序）扩展形式。“二战”之后的国际秩序，尽管还充满强权、霸权因素，但各国之间、国际组织之间有机互融的扩展秩序还是得到较为明显的体现。显然，这种互融性扩展规则（秩序），向高级规则（秩序）的迈进在创造着条件，它的制度化，就是宪制共和的规则（秩序）体系。

3. 高级规则（秩序）。高级规则（秩序）作为既现实、又理想的人类扩展秩序体系，乃是在保障每个具体的民间规则（秩序）不被强制性摧毁的前提下，通过不同民间规则（秩序）之间的交流、协商、对话、博弈而形成的各民间规则（秩序）又共存、和谐、合作、共利的规则（秩序）状态。在一定意义上，它就是以共和为前提和基础的宪制规范—行动体系，是各种不同的民间规则（秩序）在自治前提下的合作成果。有学者通过对全球范围内诸多习惯法的考察和比较，指出“习惯法的价值基础主要包括互惠主义、二元主义和平等主义”。53Swiderska K. Protecting Traditional Knowledge: A Framework Based on Customary Laws and Bio-cultural Heritage, Endogenous Development and Bio-Cultural Diversity, 2007.由此可见，一种高级规范（秩序）体系的形成，必须具备如下几个条件：

其一，民间法—文化间的平等性。这里的平等，不是指民间法—文化在适用范围、影响大小、时间长短等方面的平等，而是其“生存”资格的平等。因为平等是一切共和得以展开的前提条件。在不平等的状态下人们也可以和平共处，但它终究不是共和的共处，而是专制下的共处。不难想象，在民间法—文化不能平等地存在，而只能依附于势力更大的民间法—文化的前提下，会有在此基础上的进一步协商、对话和博弈。

其二，民间法—文化间的协商性。协商性表明民间法—文化并不是孤立自处的存在，反而必须处于交流状态——事实上，平等性也表明了这一点，因为不同的民间法—文化间不能展开交流，那么，平等与否就失去了任何意义。所以，平等性照例不是各民间法—文化间的孤立自处，而是他们间交流的产物。不但如此，在当今所谓全球化的时代，民间法—文化的对话、交流与协商，已经扩展到国家之间。54在日本有些研究机构，特别是名古屋大学的相关研究机构，学者们不仅在研究中国、东南亚各国的各类交易和其他习惯，而且还把相关研究的触角伸向独立不久的中亚各个国家。当笔者询问其研究的目的所在时，他们告诉我：一方面是基于好奇和兴趣；另一方面，也为日本和这些国家间方便地展开合作与交流，特别是贸易提供可能条件。对此，笔者在后文中还将专门论述，此不赘言。

如果民间法—文化间不能展开协商、交涉和博弈，那么，民间法在规则、文化层面就没有形成共和的途径和可能。与此同时，既然协商性在这里所强调的是资格意义上的，那么，那种由一方提出意见，其他各方只能参与讨论的情形，就并非真正的协商。真正的协商就是要求参与协商的各方都拿出方案，并在不同方案间论辩、竞争、博弈和对话。只有这样的协商，才能为共和推出一套“君子和而不同”的方案，否则，就只能滑向“小人和而不同”了。

其三，民间法—文化间的妥协性。一切商谈、交涉和对话，乃是借助言论以表意、取效和行事的活动。55参见［英］ J·J·奥斯汀：《如何以言行事——1955年哈佛大学威廉·詹姆斯讲座》，杨玉成等译，商务印书馆2012年版，第81～85页。甚至语言交谈（行为）延伸意义上的博弈、竞争，也是如此。但是在选择这些行为时，互不相让、毫不妥协尽管可以表意、取效和行事，但毫无疑问，这也为进一步交流设置了严重障碍，于是，不同民间法—文化只能取向“小国寡民，老死不相往来”的境地。显然，这不是民间法—文化间商谈、交涉与对话的真谛，反而会湮没它们之间交流和对话的意义。正因如此，如何实现对话中的妥协，使不同民间法—文化在动态交流中得以共存，是最重要的交流智慧。不难想象，当那些具有完全不同的习惯传统、法律精神的地方经过激烈的锱铢必较、讨价还价的过程后形成联邦共和国时，所体现的肯定不仅是固执和坚持，更是妥协与合作。所以，妥协精神是多元规则（秩序）间迈向共和的必要和重要条件。

其四，民间法—文化间的提升性。民间法—文化间协商、对谈、博弈后的妥协，绝不是参与协商、对谈和博弈的民间法—文化之间的简单相加或者原封不动地各过各的日子，各行各的习俗，而是在相互交流、博弈基础上，一方面实现取长补短，另一方面实现高次提升。取长补短无需多着笔墨，因为任何平等交流的影响都不是单向度的，哪怕事实上再强大的民间法—文化与事实上再弱小的民间法—文化间的平等交流，也会收获取长补短的效果。例如在政体模式上，强大的盎格鲁·撒克逊人对澳大利亚原住民治理方式的认可和吸取，就是颇能说明问题的一个例证56参见［澳］亚历山大·瑞里：《原住民治理的宪制构架》，谈萧译，载谢晖等主编：《民间法》（ 第7卷），山东人民出版社2008年版，第283～307页。。而美国“民族人类学家对早期美国易洛魁人问题作了重要的长期的考验研究……很多观点印证了美国社会不是欧洲人‘独立创造’的世界，而是一个‘欧印互动’的世界，从来没有一个民族像印第安人一样对美国政治权力产生过如此潜移默化的影响，这种影响几乎以一种不易察觉的方式发生”57Daniel K. Richter. Facing East from Indian Country: A Native History of Early America. Cambridge and London: Harvard University Press, 2001(9.36). Reviewed by Greg O'Brien (Department of History, University of Southern Mississippi)Published on H-AmIndian (September, 2002).，一则更为明确的资料显示，易洛魁联盟的原则直接影响了本杰明·富兰克林和托马斯·杰斐逊对独立宣言和邦联条例的起草工作。易洛魁部落及其邦联为目前存在的美国联邦民主制度提供了诸多依据。58See Johansen, Bruce E. 1982. Forgotten Founders: How the American Indian Helped Shape Democracy. Ipswich massachusetts，page53，Chapter Six. 笔者当年曾看到过相关系统的英文文献，此际一时无法找到，故这里的引文系正在美国访学的许娟教授所提供并翻译，感谢许教授。另外，青海民族大学多杰教授曾在美国研读法律人类学，在交谈中他说其实这方面的资料在美国甚多。待笔者继续挖掘后再加以补正。美国印第安历史学家的这些研究结论可作为说明该问题的另一个例证。至于高次提升，乃是在不同民间法—文化的交涉、妥协基础上，生成一种高于目前民间法—文化的法律规范—文化体系。规则—文化的这种交流效应，可谓文化的杂交效应。由此生成的法律，可以称之为“高级法”59“高级法”这一提法，笔者是受美国学者爱德华·S·考文的影响而使用的。但这里的意涵和考文的主张相比较，有同也有异。同在于对国家法之外的“自然”（自发）规则一样重视。异在于考文的观念，更多地坚持的是自然正义，而笔者在这里想秉持的，毋宁说是社会实证正义；考文强调自然正义本身的“高级法”背景，而笔者强调社会实证正义之后的“高级法”规范（考文的论述，参见［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版）。。这种“高级法”，就是建立在经由个别并多样存在的民间法—文化的交流、协商基础上而形成的，能够保障多元规则（秩序）共和的高层次的法律体系。更为新锐的观点是，国际社会应当更为尊重国家和地区社会的文化适用性，在“国家的社会化”，“国家涵化”60Ryan Goodman 、Derek Jinks合作的新著《国家社会化》一书提出了国家涵化的新观点，大意是讲国家成长是一个不断社会化的过程，而帮助国家社会化需要给国家更多物质刺激、说服和文化适应，以使政府不断被社会涵化，基于Ryan Goodman在国际法以及公法领域的话语地位，国家社会化已经成为国际公法和国内公法领域一个主流的观点。See Ryan Goodman ,Derek Jinks. Socializing states promoting human rights through international law oxford university press.的框架下达成民主宪制的共识，进言之，这种法律体系就是国际社会“宪制的共和体系”。显然，经由这种推论，民间法在多元规则视角对共和的意义不言自明。

四、民间法与共和的多元主体基础

现代法律、法治和宪制，是作为个体的人主体化的产物，是个人取得“主权”的结果。法律和宪法越来越被更多人承认是人民的意志，这不仅是意识形态的宣教，而且更具有现实实在性。至于民选政府、全民公决等，更是把被古代思想家在观念上敌视的民主政体，推向了宪制的民主/共和政体。因此，人的解放、人的主体性以及在此基础上的制度构建和安排，就构成了“宪制共和”在主体面向上的基本风貌。这种情形，与对民间法的尊重颇有关联。

当笔者在此讲民间法与共和的多元主体基础时，这里的多元主体可以一分为二：一方面是民间法本身的主体地位，它包括了某一特定民间法的效力范围、效力主体、效力强度等等问题。特别是因为民间法的效力所影响的特定地方或民族，更是这里必须考虑的问题。另一方面，是接受某种民间法调整的一个个具体个人的主体地位和主体基础。在关注民间法与共和的多元主体基础之间的关系时，上述两个方面都应被纳入其中予以考量。

民间法作为一种文化，乃是从民间法的观念和存在方式视角观察的结果，而民间法作为规则，则是从人们交往行为和生活方式视角观察的结果。无论民间法作为文化还是作为规则，在对共和的作用上，它们都需要通过人（团体）的规范和保障作用来实现，因此，民间法的保护对象就是作为主体的人（团体）；同时，民间法也需要积极的参与者和行动者来保障其内部的运行，这种运行机制就是作为主体的人（团体），因此，促使民间法内部运行的动力也是作为主体的人（团体）。而在不同民间法之间进行交流、协商、对谈、博弈，并因此寻求不同民间法及其团体间的妥协、合作、共利与共和的实际操作者，即民间法外部交流的操作者，还是作为主体的人（团体）。对此，不妨分别展开来论述。

1．人（团体）作为民间法的保护对象。“在古典共和主义的观念中，个人的一切都要在集体中运作，集体的存在发展是个人存在与发展的充分和必要条件。”61Hannah Arendt, Between Past and Future: Eight Exercises in Political Thought, Viking Press，1986,p154．而民间法就是此种集体存在和发展的制度体现。作为规则和文化，民间法的现实效应就是对人们交往行为的规范和保障。它既规范和保障一个团体的内部成员（具体的个人）之间根据民间法而交往行为；也保障一个团体（地方、民族、社团）根据自己的民间法与其他团体根据他们的民间法进行平等与和平的交往；还保障如果团体有交流的整体需要，要求团体内每个个人参与并表达其意见时，则每个个体应根据民间法投票决定是否进行交流的情形。

人作为民间法的保护对象，首先强调的是在民间法的运行中，民间法适用于其有效范围内获得主体地位的所有具体的个体，从而表明人在民间法上再次获得了主体地位。当然，这并不是说所有的民间法都能提供把人当作主体看待的事实，反之，以现代法律观念来观照，由史上传布至今的不少民间法，存在大量非人化的规则，如在个别伊斯兰国家把通奸者乱石砸死（石刑）的民间法，再如在我国不少地方存在的重男轻女、对强奸行为实行私了的民间法等，都以践踏个人人权为特征。62相关分析，参见刘作翔：《具体的“民间法”——一个法律社会学的考察》，载《浙江社会科学》2003年第4期。但这也只是民间法多维图像中的一维，并不意味着所有的民间法都是如此。同时，即使在这种看似惨无人道、践踏人权的民间法背后，也存在着另一种权利义务的安排和主体性期待。尽管对这样的民间法，笔者持否定态度，但简单的否定和肯定毕竟比“同情的理解”更容易。而要“同情的理解”，需要人们深入一种民间法的文化背景、权利义务安排背景和独特的主体背景中。

但这不是笔者对这类的民间法作辩护，毫无疑问，这样的民间法很难和现代社会中新生的民间法保持共存与共和，也无法和有的传统民间法一样，经过创造性转换，可以纳入自治与共和的宪制框架中。反之，这样的民间法在现代社会中是必须被淘汰的。

似乎说得有些远了，故话题还是再转到在具体的民间法所调整的范围内个体的主体地位问题。一种民间法只有规范和保障在它调整范围内的所有人，能以主体的地位和身份参与民间法秩序的经纬，从而也成为民间法的保护对象时，才有可能使其在民间法的跨界交流中，服从民间法所在团体的动员，作为民间法调整下的个体自觉地参与到本邦民间法是否和他邦民间法的交流、合作中。因为只有在此种情形下，个体在民间法内部的调整中，才获得了主体地位；也只有这样的情形，才能为一种具体的民间法参与共和时，提供多元主体在个体面向（相对于团体面向）上的基础。一旦这样的合作获得成功，也就能表明“人民主权”的价值期许在现代宪制与共和的框架内得以实现。

团体作为民间法的保护对象，则强调的是存在和作用于一定团体（地域、民族、社团）内的民间法，只有经由以个体方式存在的团体的自主决定，才能与其它民间法所属的团体之间或分道扬镳，或携手合作，或共同提升等等，因此，忽视作为民间法主体之团体的力量，无异于将民间法销于无形。事实上，那种没有团体归属的民间法，几乎是不能想象的。

问题是团体归根结底仍然是个体的组合，因此，一种民间法所属的团体在和他种民间法所属的团体进行交流时，一旦涉及整体性的、需要全体主体参与的事务，全体的参与，甚至公决就是合法性的重要来源。对于共和而言，这也是最佳的实现方式。这种情形，实为个体主体作为民间法运作的保护对象的另一重表现。

2．人（团体）作为民间法内部运行的行动者。民间法尽管是非正式法，并且一般只能维系或缔造非正式制度和非正式秩序，但民间法又是“活法”，是人们“行动中的法”63正式法与非正式法的区别，笔者主要是从法律渊源的视角讲的；正式制度和非正式制度的区分，则是制度经济学家们的重要创造（参见唐绍欣：《非正式制度经济学》，山东大学出版社2010年版），而“活法”、“行动中的法”等，则与机械法（死法）、纸面上的法相对应（参见［奥］埃里希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版）。。作为非正式制度，民间法更具有自觉的、内在的活动性，所以又被人称为自生自发的内在制度，以区别于上下强制贯通的外在制度。对此，柯武钢等这样写道：

“内在制度是从人类经验中演化出来的。它体现着过去曾最有益于人类的各种解决办法。其例子既有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗，也有盎格鲁—撒克逊社会中的自然法。违反内在制度通常会受到共同体其他成员的非正式惩罚，例如不讲礼貌的人发现自己不再受到邀请。但是，也有各种执行内在制度的正式惩罚程序……”64［德］柯武钢、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第36～37页。

内在制度这种被人们自觉自愿地认同、遵循和运用，关键在于它有自觉自愿的促使其“活动”的行动者。这些行动者对民间法运行的推进，既可能出自民间法的方便、实用以及它在利益—规范上带给人们的权利义务分配，而且也出自它的古老和“习以为常”。莫里斯教授在对中世纪行会、19世纪钢铁行业协会、专利权共享企业协会、科学家的研究成果交流协会和开源软件等自发团体研究的基础上，就指出“历史上各国皆存在通过共同规范促进创新的内在制度。这些制度是自下而上的，因为它们在规范的基础上发展出自己的内部管理结构”65Merges R.P., From Medieval Guilds to Open Software: Informal Norms, Appropriability Institutions, and Innovation, Conference on the Legal History of Intellectual Property, University of Wisconsin Law School, 2004 November 13.。如果说前者构成了民间法的行动者们据以行动的实质合法性的话，那么，后者则构成其据以行动的形式合法性。而行动者们的认同和遵守，又是民间法得以“活动”的活水源头。

同时，人们在民间法内部的自觉行动，既是养成其规范遵从和信仰意识的重要基础，也是其在内部学会并自觉运用规范进行合作的基础。尤其是在这种合作中所形成的习以为常的形式理性，对于人们在更大范围内的对话、交流、合作与共处而言，是一种内部的预演，因之，这种交流与合作一旦得到实现，便从自发秩序发展到了扩展秩序。

当然，尽管在民间法的内部运行中，作为个体主体的人是最活跃的因素，但作为团体（如村落、社区、社团、族群等）的民间法主体，照例是重要的。实践中这里的团体，可被分为两个层次：第一类是决定民间法效力边界的团体（笔者称之为民间法一级团体），即在这个团体内，该种民间法是有效的，超越该团体，则相关民间法是无效的。对民间法的内部运作而言，其基本作用是通过外在力量来保障民间法的运行。另一类是不决定民间法效力边界的团体（笔者称之为民间法二级团体），如在一个村落中，有许多遵从村落习惯的家庭或家族，也有许多遵从村落习惯的企业或公益机构66例如，在西北坚持穆斯林传统的不少穆斯林村落，尽管青壮年男女大都赴外地办企业、开饭馆，而这些企业和饭馆在地域隶属关系中，与该村落没任何关系，有些甚至还远在浙江、福建、湖南，但因为在主体隶属关系上他们属于这些村落及其伊斯兰习惯法，所以，他们仍然坚守宗教习惯法的规定，把每年收入的十分之一缴给清真寺。每到封斋时候，遍布全国各地的穆斯林不惜千里万里，放弃挣钱的大好时光，要浩浩荡荡地赶回自己家乡度过封斋。等。这样的团体，和个人一样，也是民间法内部运行的行动者。在一定程度上，它是个人主体身份的组织化表现。其作用除了参与民间法的内部运行，还往往会接受第一层次的团体的委托，协助民间法团体内的强制运作。例如，一个村落对各个家庭委以任务，督促家庭成员遵守和运用民间法。

在民间法的内部运行中，人（团体）的这种对规则的担当和谨守，与共和之间有什么关系？或者如何在主体意义上理解民间法对共和，从而也对宪制的贡献？事实上，主体——无论是个人，还是团体，对于规则的自觉参与、遵守和运用，是其进一步展开更大规模交流与合作的前提。我们知道，人类的交流与合作关系，大致有两类：

第一类是和身份化紧密相关的关系性交流。这种交流的特点是以熟人为背景，以关系为纽带而展开的。这种秩序的扩展，往往要以陌生人的熟人化为前提，即哪怕交流主体为陌生人，也要想方设法变成熟人关系。为什么一定要如此？因为在关系的背后存在着身份，也存在着因为身份划分的不同而形成的等级位阶和特权专制。如果一种民间法的调整，提供的是关系性交流，虽也能形成人们之间心照不宣的共处，但它是以交流中的某些人丧失主体地位为前提的，因此并非共和。对这种交流可否通过创造性转化？变成能够共融于共和的交流？在这方面，海外华人家族企业的股份制—现代化的转化或许能提供一些思路。67参见陈凌等：《中国家族企业的社会角色——过去、现在和未来》，浙江大学出版社2011年版，第151～160页。

第二类是和平等性紧密相关的契约性交流。该种交流的特点是以陌生人为背景，以契约为纽带而展开的。它的扩展及其彻底化，甚至需要把熟人关系化成陌生人为前提。因此，它能够容纳“亲兄弟、明算账”的“无情”，也能够理解“夫妻财产公证”的“无义”。显然，这种交流的基本特征是交流主体间的平等。如果一种民间法的调整，提供的是契约性交流，那么，不但能形成人们之间的和谐共处，而且它的扩展，会成为共和的活水源头。

3．人（团体）作为民间法外部交流的操作者。

任何人的生活，都不是、也不可能是一个完全封闭的系统，反之，交往性生存，既表现着人作为社会性动物和群体性动物的基本特质，也表现着人既定的生存和生活方式。与此相应，作为规范一定团体内人群交往关系的民间法，不是、也不可能是一个封闭的规范系统。只要一个团体不是处于与世隔绝的状态，就必然意味着不同团体的民间法之间相互对话交流并取长补短的必要和可能。主体之间对话交流的必要性有二：一是不同团体间的规范内容是冲突的。所谓“十里不同俗，百里不同风”就是其形象写照。二是不同团体间有主体交流的必要，因之，需要“入国问禁，入乡随俗”。但交流从来是相互的，仅仅“入国问禁，入乡随俗”还不能较好地解决交流中更深层的问题，因此，通过对话解决交流中的问题就有必要。而不同团体之主体间对话交流的可能性，既取决于不同团体之规范的开放性和主体的包容性，也取决于不同团体间主体利益的相互需要。

不同团体间主体的对话和交流，既是文化的，也是规则（秩序）的，但归根结底要落脚到主体上。从交流的主体视角，它可以做如下分类，即跨规范的团体和团体之间的对话交流，跨规范的团体和个体之间的对话交流和跨规范的个体和个体之间的对话交流。

跨规范之团体与团体间的交流，首先指能够决定某种民间法规范效力范围的团体之间的对话和交流。如两个社团之间就相互的协作问题展开协商和谈判。由于其分别是决定两种民间法范围的权威主体，因此，其对话交流会直接导致两个团体间的合作或不合作。假设两个民族成份各异的村落分别派村长就两村展开合作的事宜去谈判，谈判结果是一方面，双方必须尊重各自对方的风俗习惯，另一方面，在双方的风俗习惯可能合作并提升的领域，经由协商一致，创造新规范，以强化双方的合作。如中世纪的商行规范，它即是不同地域的商人为了商业合作的需要所创生的一类共通的民间规范。譬如弗里西亚商行的商人，无论他是位于弗利西亚还是其他地区，必须遵守其商行的共通规范而非弗利西亚法。68See Goldstein, the New Law Merchant, International Business Lawyer, 1961, p 44-45.这一谈判和交流活动，虽然双方是派代表参加的，但毕竟各自派出的代表（村长）所代表的，是决定民间法效力范围的双方团体，因此，就会直接产生交流与合作效力。当然，这一交流还可以是两个或多个团体内的全体主体出面，通过投票决定是否交流，以及交流的范围和交流的方向等等。

其次是指不能决定某种民间法效力范围的社团和社团之间，以及它与能够决定民间法效力范围的另一团体之间的对话交流。例如某村一家村办企业和另一村的一家村办企业，或者该企业与另一村之间的合作交流就是如此。这种合作交流，一般不会直接改变双方各自的民间法，但因为特殊的业务需要，可能生成民间法“二级团体”之间，或者民间法“一级团体”与“二级团体”之间的跨规范交流，并创生用于合作的新规范或新契约。

跨规范之团体与个体间的对话交流也可二分：其一是决定民间法效力范围的团体（民间法一级团体）和另一团体内之个体的对话交流。即交流的一方主体是决定民间法效力范围的一级团体，而另一方主体则是团体内具有主体身份的个人。在什么情形下才会发生这种交流方式？笔者认为，这只有在一位个体主体的行为和另一团体的民间法发生重要冲突时，才有可能。如一个村落恪守本族群的习惯法，不嫁其女给外族人，而另一村落的外族人却和前一村落的女子坠入爱河，自己出面和该村落就有关习惯进行协商、交流即是。

其二是不决定民间法效力范围的团体（民间法二级团体）和另一团体内之个体的对话交流。这种交流，常见于一个二级民间法团体和一个或多个一级民间法团体内的个体之经济、社会合作中。如一村之村办企业，到另一村招工，并和该村村民进行协商和交流的活动。

至于跨规范之个体和个体之间的交流，则更是民间法外部交流的最常见的主体形式，且因为这种交流也连带地产生规范交流。特别随着现代商业贸易的迅猛发展和交通条件的极其方便，人们之间的跨区域、跨规范交流既平常，又便捷，这些都为跨规范的主体交流奠定了更好的条件和基础。

如上对跨规范之主体交流的总结和论述，依然是要说明这里的主题：因为民间法的交流合作，同时必然会导致主体的交流合作。换言之，也可说因为不同民间法主体的交流合作，必然会带来民间法的合作交流。这些合作交流所产生的效应，照例不仅会产生一加一等于二的结果，而且会产生一加一大于二的效果。它往往既是对参与交流的主体各自民间法的继承，也是在交流合作基础上的创新。如果交流的结果是某种民间法被彻底抛弃，则得不偿失，因为它不但无法缔造共和，而且还会在事实上否定共和69可以说，“五四”以来的激烈反传统以及大陆的“文化大革命”，在一定意义上破坏了在这个古老国家实现共和的文化基础。以致“文革”之后不得不部分地重新定位，恢复传统，如汉民族的春节、元宵、清明、端午、中秋等节日都被规定为法定节日。而其他民族的重要节日，如穆斯林的古尔邦节、藏族的雪顿节等，也成为相关民族的法定节日。。

由以上论述可见，不同的民间法无论在文化意义上、规则（秩序）意义上还是主体意义上的交流，都能够为共和奠定多元文化竞争共存、多元规范（秩序）交流协作、多元主体对话互利的共和格局。反之，如果没有这种多元文化、多元规范（秩序）、多元主体间的对话、交流、竞争和协作、互利、共存，那么，所谓共和，也就皮之不存，毛将焉附了。

五、民间法、多元对话与宪制视角的国际共和

尽管宪制制度在全球各不同国家越来越多地建立，并且收到越来越多的构建秩序、推进民主、导向共和的实效70当然，这并不是说建立了宪制制度的国家就一定会取得和英美等老牌宪制国家等量齐观的治理效果，因为对那些后接受宪制的国家而言，宪制作为一种全新的国家治理方式，作为由选民为主，通过定期的对话、投票和博弈而决定政府的机制，自然离不开一定的国情和国民的必要训练。训练不够，习惯未立，则宪制也可能会完全走样，近几年发生在埃及、泰国和乌克兰的几次宪制危机，都说明之。在笔者看来，这些在实质上都不是宪制的错，而是宪制运行过程中的错。，但是，放眼到国际领域，虽然《联合国宪章》、《世界人权宣言》等国际法文献，似乎已经确定了国际宪制的框架，但在实践中，众所周知，大国之间的博弈，基本上是国家利益和国家实力间的博弈，而根本不是国际民主、国际共和或国际宪制的博弈。很多时候正好相反，大国之间为了利益故，一切皆可抛。71路易斯·亨金在论述宪制、民主与对外事务的关系时，已经关注到相关问题，但他是基于美国内国宪法的问题和需要而立论的，并不是在全球对话基础上立论的（参见［美］路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版）。

近二十年来发生在国际领域的一切重大事件，明白无误地昭告天下，尽管发达国家在其国内安排了精致的宪制，以保障人权、合作、民主与共和，但是，这种安排，在国际上并未形成宪制的均衡扩展，反之，宪制要么以强迫手腕被输出或推进，于是有关宪制的反复，甚至因为宪制导致的危机就层出不穷，在宪制强制输出中导致的大国侵犯别国人权的事，比比皆是。结果导致宪制不是制约权力的规范，反倒是大国间权力斗争的拙劣工具。最近发生的乌克兰事件，很典型地说明当宪制缺失了价值理性，甚至信仰的支撑，而仅仅被作为工具理性时的尴尬。72当乌克兰的反对派采取反宪制的方法推翻民选总统时，人们不可能从中体会到宪制的价值理性；当美国和欧盟支持颠覆民选总统的反对派时，宪制的共和基础也被颠覆。当反对派临时政府强调克里米亚公投违宪，而当俄罗斯表态克里米亚公投合宪，且符合国际法时，人们不难发现，宪法、国际法等简直就变成了一种任人解释、惟我所用的变色龙。正因如此，如何在内国共和与宪制的基础上，实现多元对话的国际共和，就不是杞人忧天的话题；而民间法在这一过程中能否发挥作用，也并非异想天开的设问。全球范围内的多元对话以及在对话基础上的全球共和，有其事实基础。在《论对话的法律全球化》一文中笔者强调：“所谓对话的法律全球化，是在全球性的经济贸易、政治对话和文化交流已然成为不争的社会事实之背景下，世界各国在主权自主原则下，以源自西方的法律制度及其理念为基础，并结合其自身的国情特征和实际需要，参与到法律全球化进程，并进行平等对话的法律全球化模式。”73谢晖：《论对话的法律全球化》，载《政法论坛》2013年第4期。

这说明，多元主体（国家、国际组织）、多元意识（文化）和多元利益的呈现，是展开全球对话的一个重要事实基础。与此同时，在联合国框架内的“国家不分大小，一律平等”的规定，尽管在实践中存在很多问题，但至少在形式上奠定了另一个全球对话的重要事实基础。而各个不同国家、不同国际组织所各自拥有的独特资源，包括文化资源（如民间法）等，是展开全球对话，并实现全球共和的又一个重要的事实（需求）基础。这里需要进一步展开的问题是：民间法与全球对话之间究竟有什么关联？民间法的全球对话对全球共和有何贡献？民间法的全球对话能否及如何导向全球宪制？

1. 民间法与全球对话之间有何关联？2007年，笔者在第23届世界法哲学—社会哲学大会的小组发言中，用了“民间法与法律的全球对话”这样的选题，并提出了全球化的两种样式。其中在全球化的对话—交涉样式下笔者谈到：“对话的全球化理念已经呈现出来的基本事实，为民间法的作用提供了前提性预设”，并强调了民间法研究与法律全球对话的三点关联，即民间法研究可以奠定全球对话的主体基础；民间法研究可以营造全球对话的规范前提；民间法研究还可以提供全球对话的社会生活基础。74参见谢晖：《法林望道》，山东大学出版社2009年版，第107～111页。归根结底，民间法之于全球对话的作用，就在于给主体提供展开对话的文化和规范前提。

如前所述，不同国家和国际组织间的全球对话行为，除了经济、政治、文化需要的多元性和国家利益的多样性以及各国家（国际组织）国际地位的平等性之外，更重要的是对话主体之间要有对话的资本，即对话的资源。这些资源可以是“硬资源”，如新加坡作为一个弹丸小国，却能做到很多大国做不到的事情，在于其拥有并控制世界最重要的航道咽喉——马六甲海峡。没有这一因素，即使它有再多的思想和统治手腕，也不可能在国际对话中坐拥如此的优势。但“硬资源”仅仅是对话资本的一部分，而非全部。

顺理成章的是：在全球对话中一个国家是否拥有“软资本”——文化、规则（秩序）、独特价值资本等，是其能否参与公平地对话的重要前提。因为拥有这样的资本，对话主体就能方便地以方案提出人和竞争者的姿态进入对话中，而没有这样的资本，则参与对话的国家只能是对别人提出的方案进行同意与否的表态，无论其主动性还是主体地位，都会大打折扣75例如在联合国安理会的讨论中，那些勇于并善于提出提案的国家，往往处于对话的中心位置，原因何在？因为各国的对话本身围绕着人家的提案而展开。同样，在全国人大和全国政协会议上，那些勇于并善于提出议案或提案的人大代表和政协委员，总是格外受人关注，原因也在于其他代表和委员的讨论，皆围绕着相关议案或提案而展开。可见，提案在对话中的重要性。。因此，“软资本”在全球对话中即便不是最重要的资源，但也是最重要的资源之一。不能想象，一个没有任何文化底蕴的国家，一个在语言上、文字上、价值理念上对他国亦步亦趋的国家，能够提出扎实有效的对话方案——即使其拥有再多的“硬资源”。实践中，这些国家常常是某个大国的依附者，而不是独立自治的提案主张者。即使其能够偶尔提出提案，也是缺乏其自身文化独特性的提案。

在笔者看来，民间法至少是一个国家参与全球对话的重要资本之一。西方国家为什么“一往情深”地关注中国西藏、新疆等民族聚居地区，并且还能把很多相关问题有根有据地提到台面上？因为他们认定那里人们的日常生活方式、规范机制、文化观念和中国其他地方的大相径庭。我国为何在相关问题上面对西方的咄咄逼人而左支右绌？原因就在于对这些属于地方性的内容，特别是以规范方式存在的民间法的关注还远远不够，并在宪法、法律上的实际规范和保护措施也很不力。因此，这些本来可以作为我们参与全球对话时利用的民间法资源，反倒被我们无所用心地抛弃。那种以大一统的文化思维而好大喜功地说明当政者政绩的举措，不但是对民间法等传统资源的轻视，甚至遗忘，而且很难在全球对话中取得道义和利益上的优势。反倒容易被裹挟进别人设定的语境中，丧失以更有力的主体身份、文化身份和规范（秩序）身份参与全球共和的机会。由此不难发现民间法与全球对话的关联，并进而深思以民间法为规范（秩序）基础（之一）的全球对话，与全球共和的关系。

2. 民间法的全球对话对全球共和有何贡献？全球共和，乃是共和秩序模式在全球交往中的扩展和放大，它是指处于全球交流、对话、博弈与合作、互利、共享过程中的各个国家，能够通过和平的方式，通过规范的保障，实现和平、和谐与利益平衡。据此，民间法对全球共和的贡献，至少应当体现在两个方面：一是全球协商与对话，二是全球合作与共利。

就全球协商和对话而言，它是各个国家全球竞争的一种方式。竞争既是人类交往的基本方式，也是其基本内容。这一结论，也可以运用于由人类所缔造的国家间的竞争。说其是基本方式，因为人们及其国家只有在竞争中才能展示自己的存在。不参与竞争的人，或者不愿意表现自我存在的人是不存在的。即使那些空门弟子，也是为了通过入空门而表达自己的存在，是进入另一种竞争，而非逃避竞争。即使那些选择自杀的人，也并非无缘无故，只要有其因缘，则也可看作是其表达自我的一种方式，而不是毫无意义的寻死。尽管具体竞争的方式千差万别，如有些通过公开的激烈对抗（像体育竞赛），有些则通过暗暗的私下较劲（像看书学习）等，但竞争作为不同的人及其国家参与协商对话的基本方式却都一样。

说其是基本内容，是因为通过竞争表现一个人、一个国家的基本态度。人是有意识、有理念、会通过符号而表达思想的动物，甚至人就是“符号的动物”76参见［德］恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，西苑出版社2003年版，第46页。。而国家作为人类在竞争过程中缔造的高级组织形式，既是人类有意识组织的结果，同时它自身也因此获得了主体身份，获得了通过竞争来表达意愿，表达自己作为组织的存在，内对人民、外对世界应有的态度和主张。无论个人也罢，还是国家也罢，正是通过这种竞争而表现其存在，表明其态度的。

但竞争从其方式和后果看，又有两种，一种是无助于发展的竞争，其主要借助暴力或某种恶意的竞争。它虽不能说毫无规则，但基本上是无规则的竞争。如果说这种竞争有规则，也只是所谓弱肉强食的丛林法则77或以为，现代的国际战争法已经使战争行为也获得了文明的方式——反对不宣而战，出师必须有名，经过国际程序等等。毫无疑问，这是现代法治文明规范战争这种野蛮行为的表现，也说明即使连野蛮的战争，也要采取文明的手段。又或以为，在战争中虔诚的伊斯兰教徒，每到礼拜时间常要放下武器做礼拜，或者交战的另一方，在斋月一般要停战，这难道不是民间法在战争中的作用吗？诚然如此！不过在笔者看来，这种情形，仍然是战争中的一种考量。因为不进行这样的考量，则意味着交战的另一方不是以一个国家或者以一个政权为敌，而是以一种文明为敌，这对他来讲显然得不偿失。因此，这并不能否证主文的结论。。私人间的杀戮、毁伤名誉，国家间的战争、策划颠覆等都是这种竞争。其结果要么两败俱伤，要么一伤一存，而共赢的可能性是不存在的。在这种竞争中，一方面，民间法不可能充分地发挥作用；另一方面，也不可能实现共和，而只能有助于暴政。

另一种是有益于发展的竞争，它主要是竞争的各方都以一定的规则为前提，相互尊重，公平对话。国家间这样的竞争，必然以对话、协商等文明的方式展开，因之，民间法在其中发挥作用的可能性大大提升。因为国家间要相互尊重，必须从尊重各自对方人民的生活方式、交往方式及其日常规则开始。一个国家放弃其生活方式和交往方式，放弃相关的规则（民间法），而与他国交往，只能意味着其文化自信力的丧失（如中国服饰的全盘西化），肯定无助于国家间的对话协商，也无助于国际共和。当然，另一方面，一个国家无视他国人民的生活和交往方式及其规则，而把自己的生活交往方式及其规则强加给其他国家，照例无助于对话协商，无助于国际共和。由此不难发现，民间法在全球对话与协商中的可能贡献。

就全球合作与共利而言，一方面，各国尊重各自对方国家人民的生活交往方式及其规则（包括民间法），是国家间合作与共利的基础。一个西方国家和一个伊斯兰国家在合作中，如果公然指责伊斯兰国家人民的基本生活规范，要想赢得合作，几乎没有可能。这正如一个儒教国家把西人在皇帝面前的跪拜作为合作前提一样，是不可能的。对不同国家人民之生活交往规则的必要尊重，作为国家间合作互利的前提预设自古而然，因此，才有我们耳熟能详的格言：“入国问禁、入乡随俗。”如果做不到这一点，则国际交往只能弱肉强食，而无法互利共赢，更难以实现国际交往中的共和。

另一方面，对全球的合作与共利而言，虽然不同国家间对各自对方人民生活交往方式及其规则的尊重是个基本前提，但要获取更大的合作利益，就不能仅仅停留于对对方交往行为方式及其规则的尊重上，与此同时，还要寻求在此基础上的高次提升。那就是在尊重各国包括民间法在内的生活交往规则的基础上，在这些规则之间甄别选择、取长补短，创造出国家间交往行为的更高层次的规则，不仅实现合作互利、共存共赢的共和景象，而且把这种共和景象通过更高层次的国际法规范形式化、一般化和普遍化，实现全球的宪制与共和。

3. 民间法的全球对话能否及如何实现全球共和？正如前述，全球共和的理念，事实上在《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《国际劳工组织土著和部族民族公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》等国际法文献中业已呈现78参见周勇：《少数人权利的法理》，社会科学文献出版社2002年版。，但是，规范及其理念的呈现，如果没有更有力的国际权力制约机制，往往会流于形式。

那么，国际权力制约机制如何得以彰显？这既需要大国实力之间的制衡，也需要通过不同的结盟力量加以制衡，当然，这两者似乎都具有一种武力争霸的特征。事实上，大国实力之间的权力制衡，本身就包含了，甚至更加突出了大国之间的软实力——包括其制度规范实力。例如对美国这样的超级大国而言，制度的合法性本身来自于绝大多数美国人所熟悉的源远流长的、基于习惯的盎格鲁—撒克逊传统；对德国这样有竞争实力的国家而言，其制度的合法性也沿袭了源远流长的、罗马法之外的日耳曼的民族精神和习惯规则。这些，都利于当其在参与国际竞争时，它的制度获得国内选民的支持。反之，当一个国家，尤其是一个大国的制度抛弃了自身的传统（包括民间法传统），而一味从形式到内容采行“拿来主义”时，其制度就丧失了传统合法性，不但很难获得内国人民的理解和同情，反而会因此招致混乱。故由这样的国家出面制约国际权力，与其说其参与到国际权力的竞争和制约中，不如说其加入到国际同化的洪流中。

而国家间的结盟活动，既要考虑其经济利益与合作，也需考虑其文化利益与合作。纯粹为了经济利益、政治利益，而不考虑一个国家或民族之传统感情、生活方式的合作与结盟，只不过是盲目的结盟。借这样的结盟来参与国际权力之间的制约，尽管在整体上讲不是没有效用，但就各结盟成员而言，只能导致几家欢乐几家愁的结果。因为有些联盟成员能获得全面收获，而有些联盟成员，即使其遵循共同的联盟准则，但其前提是放弃了自身文化和生活方式的独特性，这本身会使联盟的共和性质大打折扣。因此，充分表达自己国家的文化性格和生活规范——包括民间法而参与结盟，才能更好地参与对国际权力的制约。

前两种情形，毕竟预示着在国际秩序中多元主导的多元共存。但有些时候，在国际交往中，却是由一国来主导的多元境况。譬如自从前苏联解体、华约失效以来，国际格局就被人称为以美国为主导的单极世界。这一单极世界尽管没有消灭国际主体的多元性，但国际交往的对话性质却越来越受到影响，在整个全球层面看，我们面对的毋宁说是君主家长制，而非国际宪制的共和制79自1990年代以来，由美国发动或参与的重要战争——如前南斯拉夫战争、两伊拉克战争、利比亚战争等；重要事变——如中亚的“郁金香革命”，东欧的“橙色革命”，中东、北非的“阿拉伯之春”等，抛开这些战争或革命的性质（正义与否）不论，但这些重大事件的背后都有单边主义和家长主义颐指气使的事实却是确切无疑的，同样，国际领域的全球对话越来越受到单边主义的消极影响也是毋庸置疑的。不过最近发生的乌克兰克里米亚公投独立事件，已经隐然显示出单边主义的国际格局受到越来越大的挑战。。这种情形尽管明显存在，且预料会在未来一二十年仍然维系，但它并没有完全否定各国作为国际法主体一律平等的基本理念，它不但没有消灭、反而还在制造着国际对话的机会，扩展对话的国际秩序。因此，各国借用各自的民间法——民族的文化生活准则和立场进行全球对话，缔造共和国际秩序的可能性依然存在。尤其随着各不同区域文化大国的经济崛起，如俄罗斯、中国、印度、巴西、南非等，国际秩序的多极格局不难预期。这样，未来由多极主导的多元对话，可以有效制约单极主导的多元对话，克服因此而存在的国际家长主义，使更多的国家在展开国际对话和国际交流时，能充分展示自身文化和生活规范参与其中的对话方案，并借此实现真正的全球对话、国际权力制约和全球的宪制共和。

可见，无论是在大国相互制衡的国际格局下，还是在国际组织相互制衡的国际格局下，抑或单极主导、多元参与的国际格局下，各国只要能够充分运用民间法，运用自身的生活方式和文化理念参与全球对话，那么，全球就会越来越变成一个协商与合作的世界，而不是霸权、指令或者恩赐的世界；全球就会越来越向全球（国际）共和与全球（国际）宪制的方向发展，而不是相反，越来越堕入极权主义的国际专制。这种情形的呈现，可以看作宪制—共和秩序在全球对话时代向国际组织，乃至全球的扩展。换言之，是一个国家民间法及其文化生活方式的对话、合作的结果向国际组织，乃至全球的扩展——尽管它还主要是个预期。

总之，民间法对全球共和的基本作用，就是通过设置各国进行国际对话的文化前提和规范（秩序）基础，进而一方面保障这些完全不同的文化前提和规范（秩序）基础，另一方面，在这些文化前提和规范（秩序）基础上，实现国际秩序的动态重构和高次提升，最终使全球置于“宪制的共和”这种动态的、高层次的秩序状态下。

*作者简介：谢晖，北京理工大学法学院教授、博士生导师，中国法理学研究会副会长。