中国古代礼法关系新论*——以春秋战国至唐代为中心

岳纯之

中国古代礼法关系新论*
——以春秋战国至唐代为中心

岳纯之**

摘 要：中国古代的礼就是指一系列的外在礼仪规范。礼仪内在地包含了礼义和礼具，礼义和礼具正是通过礼仪才发挥了其沟通神人、规范行为、彰显尊卑亲疏男女长幼秩序的功能。礼与官制、法律等可能曾经有过共同的起源，在后世也存在某些相互的影响，但这都不能成为礼包含官制、法律等的证据。礼并不是中国古代的根本法，它不具备根本法的形式特征和实质特征，甚至不完全具备法律的特征。如果以其包含了当时社会的主流价值观为由，遂认定其为根本法，则无异于将所有法律都上升为根本法，因为它们也都是以当时社会的主流价值观为基础，并且体现和服务于这种价值观的。在成文法时代，礼作为一种社会规范，如果违反了，可能会招致刑法的制裁，也可能不会，甚至有时行为合乎礼的要求，也会招致制裁，其判断的标准关键在于，这种行为是否同时违反了律、令、格、式等法律规范，如果违反了，就会出礼入刑，或合礼入刑，受到法律的制裁，否则即使出礼，也常常不会入刑。在一个礼、法等规范形式已有明确分化的成文法时代，用描述传说中的西周社会的出礼入刑来概括后世的礼法关系，并不完全符合礼和法的历史实际。

关键词：礼 法 礼法关系 根本法 出礼入刑

*本文系天津市哲学社会科学研究规划项目“唐代刑法问题研究”（TJFX15-014）的系列成果之一。

礼法关系是中国法制史上的一个老问题，也是每本中国法制史教材都要涉及、每个研究中国古代法制史的人都要经常面对的课题。对古代礼法关系，笔者在长期的教学和研究中，也断断续续做过一些思考，只是一直没有机会连缀成文，最近阅读有关论文，颇受启发，一些蛰伏已久的想法又再度被“激活”，遂草成此文，略抒己见，不妥之处，请各位读者指正。

一、什么是礼

什么是礼？这是任何关于礼的研究所必须要回答的首要问题，而恰恰是在这个问题上，我们似乎陷入了一种众说纷纭的境地。《左传》鲁昭公二十五年条说：“子大叔见赵简子，简子问揖让周旋之礼焉。对曰：是仪也，非礼也。简子曰：敢问何谓礼？对曰：吉也闻诸先大夫子产曰：‘夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。’天地之经，而民实则之。则天之明，因地之性，生其六气，用其五行。气为五味，发为五色，章为五声，淫则昏乱，民失其性。是故为礼以奉之：为六畜、五牲、三牺，以奉五味；为九文、六采、五章，以奉五色；为九歌、八风、七音、六律，以奉五声；为君臣、上下，以则地义；为夫妇、外内，以经二物；为父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亚，以象天明，为政事、庸力、行务，以从四时；为刑罚、威狱，使民畏忌，以类其震曜杀戮；为温慈、惠和，以效天之生殖长育。民有好恶喜怒哀乐，生于六气。是故审则宜类，以制六志。哀有哭泣，乐有歌舞，喜有施舍，怒有战斗；喜生于好，怒生于恶。是故审行信令，祸福赏罚，以制死生。生，好物也；死，恶物也；好物，乐也；恶物，哀也。哀乐不失，乃能协于天地之性，是以长久。简子曰：甚哉，礼之大也！对曰：礼，上下之纪，天地之经纬也，民之所以生也，是以先王尚之。故人之能自曲直以赴礼者，谓之成人。大，不亦宜乎？简子曰：鞅也请终身守此言也。”按照这段记载，在赵简子的心目中，揖让周旋等礼仪就是礼，而子产、子大叔则认为这些揖让周旋之礼仅是仪，而非礼，在他们看来，礼应该是“天之经也，地之义也，民之行也”，“上下之纪，天地之经纬也，民之所以生也”，是无所不包的自然规律、人间大道。而早在鲁昭公五年（公元前537年），一个叫女叔齐的人，也表达过类似的看法：“公如晋，自郊劳至于赠贿，无失礼。晋侯谓女叔齐曰：鲁侯不亦善于礼乎？对曰：鲁侯焉知礼？公曰：何为？自郊劳至于赠贿，礼无违者，何故不知？对曰：是仪也，不可谓礼。礼所以守其国，行其政令，无失其民者也。今政令在家，不能取也。有子家羁，弗能用也。奸大国之盟，陵虐小国。利人之难，不知其私。公室四分，民食于他。思莫在公，不图其终。为国君，难将及身，不恤其所。礼之本末，将于此乎在，而屑屑焉习仪以亟。言善于礼，不亦远乎？君子谓：叔侯于是乎知礼。”①［晋］杜预注、 ［唐］孔颖达疏：《春秋左传注疏》卷43，第339页，载清阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年版，第2041页。子产、子大叔、女叔齐之后，在关于什么是礼的问题，仍然聚讼，一直到今天，或说礼就是礼仪，“礼是行动的准则”，②金景芳：《谈礼》，载《传统文化与现代化》1997年第1期。或说礼“有礼之意，有礼之具，有礼之文”，③黄侃：《礼学略说》，载《中央大学文艺丛刊》1936年第2期。或说“礼者，法度之通名，大别则官制、刑法、仪式是也”，④章炳麟：《礼隆杀论》，载《检论》1916年第2卷。或说礼“是以礼治为核心，由礼仪、礼制、礼器、礼乐、礼教、礼学等诸方面的内容融汇而成的一个文化丛体”，⑤杨志刚：《中国礼仪制度研究》，华东师范大学出版社2001年，第21页。或说礼“是无所不包的社会生活的总规范，融习俗、道德、政治经济制度、婚姻制度、思想准则为一体”，⑥刘泽华：《先秦礼论初探》，载陈其泰等编：《二十世纪中国礼学论集》，学苑出版社1998年版。或说“礼是中国传统文化世代相沿的主要形态”，“礼……兼有生活方式、伦理风范、社会制度的一体化内容，成为绵延数千年的传统文化模式”，⑦刘志琴：《礼——中国文化传统模式探析》，载《天津社会科学》1987年第6期。依然没有一个统一的说法。那么，礼到底是什么呢？

首先，笔者认为礼仪就是礼。礼仪，也叫礼数、礼文，是对各种场合下人们行为的外在形式性规定，尽管从前面的引文可以看到，子产、子大叔、女叔齐都强调礼仪是“仪”而非“礼”，否定了礼仪的“礼”的属性，然而，从先秦以来，一个基本的事实是，人们在谈到礼的时候，这所谓的礼通常就是指礼仪。孔子是先秦礼的最大鼓吹者，在集中反映其思想的《论语》一书中，有75次⑧杨伯峻《论语译注》统计为74次，应是因为“子曰：君子博学于文，约之以礼，亦可以弗畔矣夫”一语在《雍也篇第六》和《颜渊篇第十二》两见，扣除了一次。提到“礼”。从这75处来看，多数是在孔子的谈话中提到了“礼”，如：“子曰：殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也；其或继周者，虽百世可知也。”⑨杨伯峻译注：《论语译注·为政第二》，中华书局2009年版，第21页。“子贡欲去告朔之饩羊。子曰：赐也，尔爱其羊，我爱其礼。”⑩杨伯峻译注：《论语译注·八佾篇第三》，中华书局2009年版，第29页。“孔子曰：天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道，则礼乐征伐自诸侯出。”11杨伯峻译注：《论语译注·季氏篇第十六》，中华书局2009年版，第172页。等等，但也有十余处是在别人的问话或叙述中提到的，如：“有子曰：礼之用，和为贵……有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”12杨伯峻译注：《论语译注·学而篇第一》，中华书局2009年版，第7页。“子夏曰：……君子敬而无失，与人恭而有礼。”13杨伯峻译注：《论语译注·颜渊篇第十二》，中华书局2009年版，第122～123页。“宰我问：三年之丧，期已久矣。君子三年不为礼，礼必坏；三年不为乐，乐必崩。”14杨伯峻译注：《论语译注·阳货篇第十七》，中华书局2009年版，第186页。等等。从这些“礼”的使用语境来看，无论是孔子还是其他人，他们强调的一般都是礼仪或外在的行为约束。《仪礼》是公认的古代礼经，也是“三礼”中严格意义上的礼经，杨向奎先生说：“中国古代所谓《礼》或《礼经》指今《仪礼》言，而《周礼》为《周官》，《礼记》只是《礼经》的传。”15杨向奎：《宗周社会与礼乐文明》，人民出版社1992年版，第293页。而翻阅一下《仪礼》就知道，其中所记并不是经天纬地、治国理民的大道理，而完全是各种场景下人们言谈吐纳、进退周旋的行为规定：“筮于庙门，主人玄冠朝服，缁带素韠，即位于门东，西面。有司如主人服，即位于西方，东面，北上。筮与席、所卦者，具馔于西塾。布席于门中，闑西阈外，西面。筮人执策，抽上韇，兼执之，进受命于主人。宰自右少退，赞命。筮人许诺，右还，即席坐，西面；卦者在左。卒筮，书卦，执以示主人。主人受视，反之。筮人还，东面；旅占，卒；进告吉。若不吉，则筮远日，如初仪。彻筮席。宗人告事毕。”16［汉］郑玄注、 ［唐］贾公彦疏：《仪礼注疏》卷1《士冠礼第一》，第1～3页，载清阮元校刻：《十三经注疏》，中华书局1980年版，第945～947页。秦汉以降各朝各代多有编纂礼典的举动，而其礼典所规定的也无非是各种具体行为的仪节，以唐代著名礼典《大唐开元礼》为例，其最初的目标就是编纂一部新《仪礼》，尽管这样的目标并没有完全达到，但其内容在性质上则与《仪礼》一脉相承，毫无二致，下面是该书中关于六品以下人等婚礼纳采的规定：“先使媒氏通书女氏，许之，乃致纳采之礼。前一日，主人设宾次于大门外道右，南向。其日大昕，使者至女氏大门外，掌次者延入次，主人公服受其礼于正寝。掌事者布神席于室户外之西，右几。使者公服，出次立于大门外之西，东面。主人立于东阶下，西面。傧者立于主人之左，北面，受命出立于门东，西面，曰：敢请事。宾曰：吾子有命，贶室某也（吾子，女父；某，婿名）。某有先人之礼，使某也请纳采（上某，婿父名；下某，使者称也）。傧者入告，主人曰：某之子憃愚，又弗能教，吾子命之，某不敢辞。傧者出告掌畜者，以雁授宾，退立于后，左手执之，主人迎于大门外之东，西面，再拜，宾不答拜。主人揖宾以入，宾从入。主人入门而右，宾入门而左。至于次门，主人又揖入。至内霤将曲揖，当阶揖。至阶，主人曰：请吾子升。宾曰：某敢辞。主人曰：固请吾子升。宾曰：某敢固辞。主人曰：终请吾子升。宾曰：某敢终辞。主人升东阶，当阿，西面。宾升西阶，当阿，东面。宾曰：敢纳采。主人阼阶上，北面再拜，进立楹间，南面。宾进立于主人之西，俱南面。宾授雁，降自西阶以出。”17［唐］萧嵩等：《大唐开元礼》卷125《嘉礼·纳采》，民族出版社2000年版，第593页。在这段文字中，非常详细地规定了作为婚礼第一礼之“纳采”的言谈吐纳、进退周旋。这种情况不仅限于婚礼中的纳采，其他“吉”、“宾”、“军”、“嘉”、“凶”中的各礼也均是如此。面对如此众多的事实，却硬要说礼仪不是礼，岂不荒唐！今天在我们的日常语言中，还有很多词汇含有“礼”字，如礼貌、礼数、礼节等等，这些词汇都包含有外在仪节的意思，之所以如此，并不是我们误解了古人，以至于“礼所表达的内涵远比古代社会狭隘”，18马小红：《中华法系中“礼”“律”关系之辨正》，载《法学研究》2014年第1期。而恰恰是礼本身就是指这种外在的礼仪，而礼貌等现代词汇所包含的外在仪节之意不过是古义在今天的延伸。

既然如此，那么，如何理解上面提到的子产、子大叔、女叔齐等所谓礼仪是“仪”而非“礼”的说法？实际在笔者看来，无论子产、子大叔还是女叔齐，都没有否定礼仪的礼的属性，他们只是以夸张的语言提醒人们不要拘于形式，而忘记礼仪背后所包含的大义，拘于细琐，而忘记治国理民的初衷。否则，如果如子大叔、女叔齐所言，否定礼仪为礼，那么那些所谓的自然规律、人间大道又何所附丽？又何以称为礼？

其次，礼义、礼具并不是一个与礼仪并列的礼的独立部分。礼义，或作礼意，《礼记·郊特牲》说:“礼之所尊尊其义也。失其义，陈其数，祝史之事也。故其数可陈也，其义难知也。知其义而敬守之，天子之所以治天下也。”在这里，提到了礼义的问题。从这段话来看，所谓礼义，就是礼作为一种外在的行为规范所包含的内在含义。根据笔者的观察，礼义可以分为两个层面，一是对某一或某组具体礼仪规定的解释，比如《礼记·三年问》具体解释了服丧时间尤其三年之丧的问题，《冠义》 《昏义》具体解释了冠礼和婚礼的含义，通常所说的礼义就是指此。像这样的所谓礼义，已经内在地包含于礼仪当中，只要有某种礼仪，就必然会有与之相应的某种礼义，礼义或有时而不彰，但绝没有无礼义的礼仪，因此，礼义不宜作为礼的一个独立的部分。作为整个礼制的基本原则的礼义，比如亲亲、尊尊等，它们贯彻于整个礼制当中，自然也属于礼的内容，但由于它们也是附丽于礼仪或礼制，而且就其作为一种观念而言，也并不是仅仅属于礼，而是为社会其他规范体系所共享，因此，似也不应单独作为礼的一个独立部分。

礼具，也叫礼器，就是实施礼仪规定所必须具备的器具，“凡吉凶礼乐，自非物曲，固不足以行之，是故祭有祭器，丧有丧器，射有射器，宾有宾器。及其辨等威，成节文，则宫室车旗衣服饮食皆礼之所寓，虽玉帛钟鼓非礼乐之至精，舍之则礼乐亦无所因而见”，19同注③。而反过来说，礼具也只有在礼仪中才能显示出其礼的意义，因此，礼具也应该是礼仪的一个必要组成部分，而不是一个与礼仪并列的部分。

第三，礼学、礼治、官制、法律等不属于礼。礼学是研究礼的学问，礼治则是以礼作为治国方式并由此而形成的一种体现礼的原则和要求的社会秩序。礼学对人们认识礼和遵循礼无疑有着重要意义，礼治则是将礼由书面规则推进到行动规则的过程或事业，就此而论，将礼学和礼治也置于礼的范畴之中，不无道理。不过，如果从规范的角度来看，礼学、礼治都非行为规范，如果将它们也置于礼的范畴之中，这就类似于将法学和法治也称作法律，又显得有失伦类，因此，还是不将礼学、礼治列入礼的范畴为宜。官制、法律，从发生学的角度说，它们可能与礼曾经有过共同的起源，而且在后世也仍然存在着某些相互的影响，但作为不同的规范体系，至少在春秋战国时期已经有所分化。比如我们前面提到的《论语》，其中虽然重视礼，认为“先王之道斯为美，小大由之”，20杨伯峻译注：《论语译注·学而篇第一》，中华书局2009年版，第7页。“不知礼，无以立”21杨伯峻译注：《论语译注·尧曰篇第二十》，中华书局2009年版，第209页。但并没有将礼看作无所不包的总规范，孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”22杨伯峻译注：《论语译注·为政篇第二》，中华书局2009年版，第11～12页。从这句话来看，在孔子的眼里，作为治国的工具，除了礼之外，还有政、刑、德。23类似看法，先秦不少文献都有所体现，如《礼记》就说“礼乐、刑法、政俗未尝相变也”，又说“故礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐刑政，其极一也，所以同民心而出治道也”。在以后的历史发展中，政、刑、德等也仍然是与礼齐头并进，并没有为礼所并吞。各种正史诸志在《礼仪志》之外，往往还设有《职官志》《刑法志》等，之所以有这样的史志体例，正是因为在现实的政治活动和社会活动中，礼并不是包罗一切的总规范。这里需要特别提到《周礼》，它主要是记载官制，却有“礼”之名，这也许是人们将官制、法律也视作礼的一个重要根据，但凡是对《周礼》稍有了解的人都知道，《周礼》本名“周官”，是西汉末年刘歆改为《周礼》，而刘歆的这种对“礼”的用法，与我们看到的先秦以来对礼的通常用法并不相同。曾有人比附《礼记·礼器》“经礼三百，曲礼三千”的说法，认为《周礼》就是“经礼”，24但这样的说法早已经被前人所否定，宋人朱熹说：“经礼三百，便是《仪礼》中士冠、诸侯冠、天子冠礼之类，此是大节，有三百条。如始加，再加，三加，又如‘坐如尸，立如齐’之类，皆是其中之小目，便有三千条。或有变礼，亦是小目。”25［宋］黎靖德编，王星贤点校：《朱子语类》卷87《礼四·小戴礼·礼器》，中华书局1986年版，第2243页。清人孙诒让说得更清楚：“盖《周礼》乃官政之法，《仪礼》乃礼之正经，二经并重，不可相对而为经、曲。”26［清］孙诒让：《周礼正义》（第一册），商务印书馆1934年版，第3页。后世不少学者在提到《周礼》一书时，坚持使用“周官”一名，应不仅仅是因为《周礼》本名“周官”，而且也因为该书内容主要是关于设官分职，与礼关系不大。至于将礼看作是中国传统文化主要形态之类的说法，则更嫌夸张，既不符合中国古代的历史事实，也不利于我们对礼及其他规范和制度的认识，无须再论。

二、礼是否属于根本法

礼，是中国古代的社会规范，古人认为其作用非常之大，前文已有涉及，而《礼记·曲礼上》说得更加透彻明白：“道德仁义，非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。祷祠、祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节，退让以明礼。鹦鹉能言，不离飞鸟。猩猩能言，不离禽兽。今人而无礼，虽能言，不亦禽兽之心乎？夫唯禽兽无礼，故父子聚麀。是故圣人作，为礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽。”在这里，礼被看成是最重要的教化手段，是人与动物的区别所在。那么是否因此就可以将礼看成根本法呢？

在此，为了讨论的方便，有必要先弄清楚什么是根本法。“根本法”一词，可以在两种意义上使用，一种是严格的法律意义，一种是比喻意义。严格的法律意义上的根本法，是指规定国家根本制度和人民基本权利、具有最高法律效力的法律，这也就是一个国家的宪法。对此，已经是学界甚至国人共识，无须赘述。比喻意义上的根本法，如卢梭在《社会契约论》中说：在政治法、刑法、民法“这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。”27［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第70页。在这里，卢梭所说的“真正宪法”，也可以说是根本法，但这种根本法显然是比喻意义上的，因为风尚、习俗、舆论，即使是按照卢梭自己“法律乃是公意的行为”28同注27，第47页。的法律定义，它们也不可能是宪法，当然也就不是根本法，而卢梭之所以称之为“真正宪法”，无非是以比喻的方式强调风尚、习俗、舆论的重要性。

如果从比喻的意义上说“礼”是中国古代的根本法，没有任何讨论的必要，因为无非就是一个比喻，由于每个人立场、学识等各个方面的不同，对每个事物的重要性的判断也往往会有所不同，因此说礼是根本法或非根本法，均无不可。但如果从严格的法律意义上来说，称礼为根本法则显然不妥，因为无论从形式上说，还是从内容上说，礼都不具备根本法的特征。

首先，“礼”不具备根本法的形式特征。纵观世界各国宪法，许多国家的宪法都具有迥异于一般法律的形式特征，主要表现为要经过特殊的制宪程序、特殊的修宪程序以及一定时间内的唯一至上性，而古代的礼显然缺乏这样的特征。以唐代礼为例，从贞观礼到显庆礼再到《大唐开元礼》，其编纂和修改与一般的律、令乃至史书并无不同。尤其值得注意的是，唐朝的贞观礼和显庆礼居然可以同时有效，“贞观、显庆二礼，皆行用不废”，而且在适用时还可以“每有大事，皆参会古今礼文，临时撰定”，29《旧唐书》卷21《礼仪志》，中华书局1975年标点本，第818页。这是作为根本法所绝对不允许的。此外，在中国古代，如果父母被别人无端杀害，子女有为父母复仇的义务，这是儒家的说教，也是礼的规定，然而，当礼与法发生冲突的时候，也并不总是屈法申礼，比如后文即将提到的唐代同蹄智寿复仇案、徐元庆复仇案、余常安复仇案，都是依照法律而不是依照礼对复仇者作出了死刑的终审判决。即使那些表面上符合礼的终审判决，也并没有显示出礼的至上性。比如唐太宗时，有个叫王君操的，“其父隋大业中与乡人李君则斗竞，因被殴杀”，贞观年间，君操长大成人，遂寻机“密袖白刃刺杀之”，30《旧唐书》卷188《孝友传》，中华书局1975年标点本，第4920页。还有个叫卫无忌的女孩，“其父为乡人卫长则所杀”，“从伯常设宴为乐，长则时亦预坐，无忌以砖击杀之”，31《旧唐书》卷193《列女传》，中华书局1975年标点本，第5141页。唐高宗时，有个叫赵师举的，“父为人杀”，后师举“手杀仇人”，32《新唐书》卷195《孝友传》，中华书局1975年标点本，第5585页。在这些复仇案中，复仇者最终都被“特诏原免”。33《旧唐书》卷188《孝友传》，中华书局1975年标点本，第4920页。但在这些个案中，我们看到，第一，尽管复仇者被最终原免，与“礼”的要求基本相符，但并不是因为礼的至上性，而是皇权的至上性，是“特诏”或皇权使复仇者最终得以免于刑法制裁。在唐朝前后，史书中还有一些复仇免罪的案例，这些案例中的当事人之所以被免罪，有的是由于州郡县等地方政府的判决，但多数也是由于皇帝特诏或恩赦，34可参阅霍存福：《复仇·报复刑·宝应说》第三章第二节之四《复仇者的命运与复仇案的结局分析》，吉林人民出版社2005年版。如《宋书》记载的钱延庆复仇案，《魏书》记载的孙益德复仇案，《宋史》记载的李璘、甄婆儿、刘斌复仇案等等，莫不如此，这种情况也表明，尽管在面对礼与法的冲突时，不同的人会作出不同的选择，但就多数案件的处理来看，在礼与法的关系上，是不存在礼的至上性的，正是因此，才需要皇帝斟酌情况，作出裁决，而不是相关机关直接依礼处理。第二，尽管在这些案子中，复仇者被特诏原免，但都是个案处理，并没有宣布相关的法律无效，或者对法律作出相应的修改。当然，在唐律中有禁止受害人亲属与杀人凶手私下和解的规定：“诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者流二千里；期亲，徒二年半；大功以下，递减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减二等。”35岳纯之点校：《唐律疏议》卷17《贼盗律》，上海古籍出版社2013年版，第282页。在这条规定中，严禁受害人亲属与杀害自己父母、祖父母、丈夫及其他亲属的凶手“私和”，在某种程度上体现了儒家和礼的“弗与共戴天”36［汉］郑玄注、 ［唐］孔颖达疏：《礼记正义》卷3《曲礼上》，第22页，载阮元校刻：《十三经注疏》，第1250页。的要求，但其并未允许私人复仇，相反它要求受害人亲属要及时“告”，也就是向国家提起告诉，通过“告”，然后由作为公权力机关的国家对凶手依法实施惩罚，从而间接实现复仇的目的。这也就意味着，如果再次发生复仇案件，如果没有皇权的特别介入，依礼行动的复仇者一般仍然要受到法律的严厉制裁。在这里，与其说礼至上，还不如说法律至上，与现代宪法的至上性更是不可同日而语。

其次，“礼”不具备根本法的实质特征。宪法之所以被称作根本法，除了形式特征外，就内容来看，也不同于一般法律，其所规定的主要都是关于国家的基本制度和人民的基本权利。礼是古代中国的社会规范，是在人民日常生活和风俗习惯的基础上慢慢形成的，不可能完全按照现代宪法的形式特征来要求它，因此，如果其在内容上具有根本性的话，也可视作根本法。而就礼的内容来看，它所涉及的恰恰都是大到国家小到个人的各种活动具体仪节，这些仪节通常并不带有根本性，比如前面提到的《仪礼》《大唐开元礼》的规定，中间省略某些环节或有所权变，恐怕并无不可。欧阳修在《新唐书·礼乐志》中说：“由三代而下，治出于二，而礼乐为虚名”，“自汉以来，史官所记事物名数、降登、揖让、拜俛、伏兴之节，皆有司之事尔，所谓礼之末节也。然用之郊庙，朝廷自搢绅大夫从事其间者皆莫能晓习，而天下之人至于老死未尝见也。况欲识礼乐之盛，晓然谕其意，而被其教化以成俗乎”？这种情况，也恰恰说明“礼”的内容并不带有根本性，不能称之为根本法。

当然，论者称“礼”为根本法，并不是着眼于那些繁琐的礼仪，而是着眼于礼所体现的价值观或其所包含的思想观念，认为“礼作为中国古代法的核心价值观，是在中华法系形成后延续下来的”，“礼所提倡的人伦道德，即忠孝节义，不仅是社会主流思想和统治者倡导的主导思想，而且也是法律的核心价值观”，“作为法律的核心价值观，礼在中华法系中同时还具有‘根本法’的性质和作用”，“中华法系中，礼作为根本法的地位，不因统治者的喜好而改变，它根植于民众心中，是衡量一切是非，并高于一般法律制度的大法”。37同注18。但如果是这样的话，笔者认为更不能称“礼”为根本法。理由有二：第一，价值观或伦理道德能称为法吗？在人类社会发展的早期，道德、法律等社会控制手段可能是混合在一起的，但至迟到西周以后，道德、法律等已经开始分道扬镳，孔子“政刑德礼”的说法就是这种分化在观念上的反映。分化以后的道德与法律，关系依然密切，道德可以转化为法律，法律通常也要符合道德，但道德与法律毕竟是两种不同的社会控制工具，看不到或者否定两者之间的联系固属不妥，而过分夸大这种联系，或过分夸大其中某一种的作用，以至于忽视、忘记或混淆了它们之间的区别，也显然不对。“礼”所体现的价值观，尽管深刻影响了中国古人的行为、心灵和制度，以至今天我们仍然能够感受到这种影响，但它毕竟属于道德范畴，因为这种价值观的巨大影响，就称“礼”为法律，称“礼”为根本法，在逻辑上是不能自洽的。第二，如果礼因为包含了古人的价值观就可以称为根本法的话，那么，所有的法律是否也都可以称为根本法？因为“礼”并不是古人价值观独有的表现形式，法律也同样是古人价值观的表现形式，汉代的律令科比、唐朝的律令格式，无不是从古人的价值观生发出来的。如果“礼”可以“高升”为根本法，这些真正属于法的东西没有理由还“屈居下位”。

事实上，在“礼”是否为根本法的问题上，也许首先应该要问的是：“礼”是法律吗？关于什么是法律，这又是一个聚讼已久的问题，近代以来，国际学术界更是形成了古典自然法学、分析法学、社会学法学、马克思主义法学等众多流派。尽管如此，从形式上将法律定义为国家立法机关制定或认可的由国家强制力保证实施的社会规范，还是大体可以为多数流派所接受的。根据这一定义，法律至少有三个不同于其他社会规范的特征：（1）国家创制性；（2）国家强制性；（3）普遍规范性。38关于法律的定义和特征，参见张文显主编《法理学》第五章第二节《法的基本特征》（高等教育出版社2007年版）、张文显主编《法理学》第四章第三节《法的基本特征》（高等教育出版社2011年版）和舒国滢主编《法理学阶梯》第二章第三节《法的特征》（清华大学出版社2012年版）。所谓国家创制性，就是说法律不是自发形成或由任何民间组织等创立的，而是由作为社会公共权力机关的国家制定或认可的，用英国法学家约翰·奥斯丁的话说，就是来自于“主权者”39［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第368页。或“政治优势者”40同注39，第29页。。这样一种概括，置诸整个人类历史的长河中，可能并不准确，但就有国家以来的历史而言，则应当是适用的。所谓国家强制性，就是说作为国家设立的行为规范，法律具有强制执行的效力，“它普遍地强制要求为一类行为，或者不为一类行为”，41同注39，第30页。而“在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果或者痛苦，并且具有施加的力量以及目的”。42同注39，第18页。所谓普遍规范性，就是说法律是一种可反复适用的普遍规范，而不是仅仅针对某人某事的个别命令，对此，约翰·奥斯丁有相当清晰的阐述：“如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法，或者规则。反之，如果一个命令只是针对个别行为具有约束力，而且对之服从的主体也是个别的，换句话说，它所规定的内容对行为以及人们对其表现的服从，都是特殊化的、个人化的，那么，一个命令就是具体的或个别的。”43同注39，第25页。持此三条来衡量“礼”的话，那么“礼”是不是法律呢？

从传说中的周公制礼作乐开始，一般王朝都要由官方组织人力编纂礼典，或奉《仪礼》《礼记》为经典。在中国古代并没有今天这样立法权和行政权的明确分化，官方编纂或奉为经典，可以说基本上就类似于现代法律为立法机关制定或认可，因此，说礼符合法律的第一个形式特征，应无问题。礼作为一种社会规范，不仅仅是针对某个人或某个阶层的，而是对全体社会成员的共同要求，因此，“礼”也应符合第三个特征。但其是否符合第二个特征，具有国家的强制性呢？在古代，由官方组织编纂、体现了官方意志的东西并不少见，比如史书就是其中一种，但它除了通过对载入史实的干预而影响人们对历史的认识和是非的评判外，本身并没有法律的强制力。礼，也是如此，它也是通过《仪礼》《礼记》以及官方编纂的各种礼书为人们的行为提供了一个可资遵循的模式，但并不都具有法律的强制力，欧阳修说：“由三代而上，治出于一，而礼乐达于天下；由三代而下，治出于二，而礼乐为虚名。”44《新唐书》卷11《礼乐志》，中华书局1975年标点本，第307页。这话虽然不无夸张，但作为一位严肃的史学家，自身就置身于我们所探讨的那种社会之中，他的话理应比今人的种种论述受到更多的信任和尊重。韩愈说，“余尝苦《仪礼》难读，又其行于今者盖寡，沿袭不同，复之无由，考于今，诚无所用之。”45马其昶校注，马茂元整理：《韩昌黎文集校注》卷1《读仪礼》，上海古籍出版社1986年版，第39页。韩愈的话可能也不无夸张，但他的话却与欧阳修的遥相呼应，再次触及了“礼”的“虚名”问题，揭示了古代礼所存在的不切实用的一面。“是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。如果一部‘法’虽然是由国家机关制定的，但人们千百次违反它却不受任何制裁，很难说它是真正意义上的法。”46张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第78页。如果礼在很多情况下是“虚名”，没有律、令之类法律的强制力的话，还能称之为法律吗？还能称之为根本法吗？

三、出礼是否入刑

“礼”虽然不是根本法，甚至不是法，但毕竟是一种行为规范。按照奥地利法学家凯尔森的说法，“规范表示这样的观念：某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为”。47［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。由于“礼”是由民间风俗习惯演变而来，后来又被写入“经”中，甚至由官方运用国家权力统一制定礼典，因此，“礼”不仅一般性地要求“某件事应当发生”，或“一个人应当在一定方式下行为”，而且带有较强的导向性。既然如此，如果违反了礼会导致什么后果，承担什么责任呢？有一种广为人所接受的说法，叫做“出礼入刑”，也就是违反了礼的规定就会受到刑法的制裁，但在古代，是否真的出礼就入刑呢？

出礼入刑，也叫失礼入刑，最早见载于东汉王充的《论衡·谢短篇》和《后汉书·陈宠传》，其文分别如下：“古礼三百，威仪三千，刑亦正刑三百，科条三千，出于礼，入于刑，礼之所去，刑之所取，故其多少同一数也。今礼经十六，萧何律有九章，不相应又何？”“永元六年……宠又钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之，曰：臣闻礼经三百，威仪三千，故《甫刑》大辟二百，五刑之属三千。礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。今律令，死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一，溢于《甫刑》者千九百八十九，其四百一十大辟，千五百耐罪，七十九赎罪。”

从这两段记载可以看出，第一，出礼入刑，原作“出于礼，入于刑”，或“失礼则入刑”，其意思都是指违反了礼的规定，就会受到刑法的制裁。第二，出礼入刑可能是当时流传已久的说法，应不是王充或陈宠的独创。第三，在王充的话中，只是笼统提到“古”代，并无具体所指，因此“古”代是否确实出于礼入于刑也就无从考察。而在陈宠的话中，则明确提到了《甫刑》。《甫刑》，即通常所说的《吕刑》，是西周中期编纂的法律，关于这部法律的性质，有的人认为是刑法典，也有人认为是规定赎刑的单行条例，莫衷一是。《尚书》中有《吕刑》篇，有人认为此即西周中期编纂的《吕刑》，也有人认为它仅是西周中期编纂的《吕刑》的发布文告。48有关《吕刑》的各种争议可以参阅尤韶华：《归善斋〈吕刑〉汇纂叙论》上篇《〈吕刑〉要论》，社会科学文献出版社2013年版。但不管《吕刑》性质如何，也不管《尚书·吕刑》是否即西周中期的《吕刑》，失礼则入刑的说法都是可疑的，因为《尚书·吕刑》如果不是西周中期的《吕刑》的话，则西周中期的《吕刑》早已佚失，陈宠并没有亲眼目睹此书，他在上引文中所说《甫刑》“大辟二百，五刑之属三千”，是出自《尚书·吕刑》。既然如此，他怎么能够确知西周中期的《吕刑》果真失礼则入刑？如果《尚书·吕刑》就是西周中期的《吕刑》的话，《吕刑》仅是简单提到“大辟之罚，其属二百，五刑之属三千”，既没有详细列举这“二百”、“三千”的具体名目，也没有指出它们与“礼经三百，威仪三千”的对应关系，他又怎么知道失礼一定要入刑？由此可见，失礼则入刑的说法虽然可能流传已久，但西周时期是否真的出礼入刑，连陈宠都无法确知。

虽然古代或西周是否出礼入刑，疑问重重，无从确知，但从王充、陈宠的话中我们可以明显感觉到，他所处的汉代，礼刑已经不存在完全的出入对应关系，其后各朝更是相去愈远。相比于以前各朝，唐代的主要礼经《仪礼》《礼记》和礼典《大唐开元礼》都完整保存下来，其律典《唐律》也至今完整如初，其他形式的法律如令、诏等经过后人的复原辑佚等也大都或有相当一部分得以存留，其各种其他记载也较前代丰富，因此，唐代就成为考察古代礼刑关系的一个恰当时期，而从上述这些资料来看，唐代也并非完全礼刑出入对应，也就是说，出礼有的入刑，有的不入刑，甚至有的合礼也要入刑。

首先，出礼有的入刑。在唐律中，多数条文在礼书中并没有相对应的条文，但也有一小部分确实可以在礼书中找到某些相对应的规定，比如《职制律》规定：“诸大祀，不预申期及不颁所司者，杖六十；以故废事者，徒二年。牲、牢、玉、帛之属不如法，杖七十；阙数者，杖一百；全阙者，徒一年（全阙谓一坐）。即入散斋，不宿正寝者，一宿笞五十；致斋，不宿本司者，一宿杖九十。一宿各加一等。中、小祀递减二等（凡言祀者，祭、享同。余条中、小祀准此）。”49岳纯之点校：《唐律疏议》卷9《职制律》，上海古籍出版社2013年版，第153～154页。“诸大祀，在散斋而吊丧、问疾、判署刑杀文书及决罚者，笞五十；奏闻者，杖六十。致斋者，各加一等。”50岳纯之点校：《唐律疏议》卷9《职制律》，上海古籍出版社2013年版，第155页。“诸祭祀及有事于园陵，若朝会、侍卫，行事失错及违失仪式者，笞四十（谓言辞喧嚣、坐立怠慢乖众者，乃坐）。应集而主司不告及告而不至者，各笞五十。”51同注50。这些在《大唐开元礼》中都有一些相应的规定，如：“凡大祀斋官，皆祀前七日平明集尚书省受誓戒。其致斋日，三公于都省安置，所司铺设。其余官，皇城内有本司者，致斋于本司；无本司者，于太常郊社、太庙斋坊安置。”52［唐］萧嵩等：《大唐开元礼》卷3《序例下·斋戒》，民族出版社2000年版，第31页。“凡大祀，散斋四日，致斋三日。中祀，散斋三日，致斋二日。小祀，散斋二日，致斋一日。若散斋之日，昼理事如旧，夜宿止于家正寝，惟不得吊丧、问疾，不判署刑杀文书，不决罚罪人，不作乐，不预秽恶之事。致斋，惟祀事得行，其余悉断。”53［唐］萧嵩等：《大唐开元礼》卷3《序例下·斋戒》，民族出版社2000年版，第31～32页。《户婚律》规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年。……若居期丧而嫁娶者，杖一百；卑幼，减二等。”54岳纯之点校：《唐律疏议》卷13《户婚律》，上海古籍出版社2013年版，第216～217页。诸同姓为婚者，各徒二年；缌麻以上，以奸论。”55岳纯之点校：《唐律疏议》卷14《户婚律》，上海古籍出版社2013年版，第219页。诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百。追还合。”56岳纯之点校：《唐律疏议》卷14《户婚律》，上海古籍出版社2013年版，第223页。这些在《大唐开元礼》《礼记》等书中也都有一些相应的规定，如“五服制度：斩衰，三年；齐衰，三年、杖周、不杖周、五月、三月。”57［唐］萧嵩等：《大唐开元礼》卷132《凶礼》，民族出版社2000年版，第620页。“取妻不取同姓，故买妾不知其姓则卜之。”58［汉］郑玄注、［ 唐］孔颖达疏：《礼记正义》卷2《曲礼上》，第13页，载阮元校刻：《十三经注疏》，第1241页。妇有七去：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；窃盗，去。”“妇有三不去：有所取无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”59高明注译：《大戴礼记今注今译·本命第八十》，台湾商务印书馆1977年版，第469页。礼之所去，刑之所取，出礼而入刑，就这些条文来说，洵为不诬。

其次，出礼有的不入刑。这里不妨以婚礼为例试加说明。在唐代，按照礼的规定，结婚需要经过六礼聘娶，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。纳采，已见前文。问名，即男家使者询问女方的姓名，是男家使者在纳采之后所经过的仪节，与纳采可以说是同一程序中时间前后相继的两个阶段。问名仪节大体如纳采，但有些问话有所变化，男家使者说：“某既受命，将加诸卜，敢请女为谁氏？”女方家长说：“吾子有命，且以备数而择之，某不敢辞。”男家使者又说：“敢问名？”女方家长会告诉他：“某第某女，某氏出。”纳吉，即男家问得女子的姓名后，“归卜于庙，得吉兆，复使使往告之”。60［唐］杜佑著，王文锦等点校：《通典》卷58《礼》，中华书局1988年版，第1645页。纳吉仪节一如纳采、问名，也是谈话内容有变，这时男家使者会说：“吾子有命，既命某加诸卜，占吉，使某也敢告。”女方家长则会说：“某之子不能教，唯恐弗堪，吾子有吉，某预在焉，某不敢辞。”纳征，即纳成，也就是订婚。纳征仪节也如纳采、问名，但这次不同的是，男家使者带来了厚重的聘礼：玄纁束帛、俪皮。玄是黑色，是天之色，纁是浅红色，是地之色，束帛是五匹帛，玄纁束帛就是玄三匹、纁二匹，象征天地相合，阴阳大备。俪皮，就是两张鹿皮，亦应有希图吉祥之意。面对这份厚重而吉祥的大礼，女家家长表示：“吾子顺先典，贶某以重礼，某敢不承命。”婚姻就此确定。请期，就是订婚以后，男家派使者向女家征询结婚日期，仪节一如既往的繁复，问话也一如既往的模式化，使者说：“吾子有赐，某既申受命，惟是三族之不虞，使某也请吉日。”对方则回答说：“既前受命矣，唯命是听。”亲迎，也就是举行婚礼，这是整个六礼中最关键因而也是仪节最为繁复的一道程序。这一程序开始于新郎受父命迎娶新娘，而终于新娘被顺利迎娶入洞房，其间人员的行止，器皿的摆放，新郎在女家的礼貌请求，新娘家人的临别赠言，新郎家的各种婚庆活动，无不一一规定，其委曲细致之程度，远远超过前五礼中的任何一礼。61此处关于六礼的描写系据《大唐开元礼》，《仪礼》的记载与此大体相同，从《通典》《旧唐书》《新唐书》诸书的记载来看，唐代贞观礼、显庆礼应该也与此相同。此段引文如无特殊说明均引自《大唐开元礼》卷125《嘉礼》。对婚姻，古人是相当重视的，认为是百代之始、人伦之端，“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”，62［汉］郑玄注、［ 唐］孔颖达疏：《礼记正义》卷61《昏义》，第452页，载阮元校刻：《十三经注疏》，第1680页。婚礼之所以搞得这么繁复，就是因为这个缘故。在唐律中，专门设置《户婚律》对婚姻活动进行了规范，也有一些与六礼稍有关系的规定，比如关于婚约、关于主婚，但总体而言，婚礼并没有直接的反映，并没有设立违反纳采、问名、纳吉等的相关罪名。事实上，根据笔者的考察，虽然唐代礼书对婚姻六礼都有明确规定，皇室人员结婚可能也会大体遵照执行，但在更多的情况下，纳采、问名、纳吉等作为独立的程序可能已经不再存在，至少不像礼书规定得那么繁复刻板，63岳纯之：《唐代民事法律制度论稿》，人民出版社2006年版，第50页。《旧唐书·杨玚传》说：杨玚“常叹《仪礼》废绝，虽士大夫不能行之。其家子女婚冠及有吉凶之会，皆按据旧文，更为仪注，使长幼遵行焉”。杨玚的做法之所以载入史册，就是因为其非同一般，而一般情况则是很多人并不按照礼的要求去做。对这些违礼现象，唐朝通常并没有惩罚措施，以至于这种情况日益蔓延，到北宋太宗时期，官定婚娶仪制，规定“士庶人婚礼，并问名于纳采，并请期于纳成”，64南宋朱熹也将六礼改成纳采、纳币、亲迎三礼。六礼之外，按照礼的规定，还有一些其他婚礼程序，比如见舅姑、盥馈、婚会、妇人礼会等等，这些在法律中更是绝无踪影，在现实中也更不会完全按表操课。前面我们曾经提及礼的“虚名”问题，这种出礼不入刑在某种程度上也是“虚名”的一种表现。

第三，合礼有的也入刑。这方面最典型的例子就是我们前面提到的复仇问题。《礼记·曲礼上》说：“父之仇，弗与共戴天。”《礼记·檀弓上》说：“子夏问于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫，枕干，不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。”在这里，《礼记》规定了对待杀父母之仇的具体做法，这就是复仇，“弗与共戴天”，“不反兵而斗”，一种以其人之道还治其人之身的自力救济。而同时，唐代法律却严厉禁止杀人：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞。已杀者，斩。”65岳纯之点校：《唐律疏议》卷17《贼盗律》，上海古籍出版社2013年版，第278页。“诸斗殴杀人者，绞；以刃及故杀人者，斩。”66岳纯之点校：《唐律疏议》卷21《斗讼律》，上海古籍出版社2013年版，第332页。在这里，唐律并没有区分复仇还是非复仇，从法律解释的角度说，这实际上意味着即使复仇杀人，也同样要面临死刑的制裁。而从司法实践来看，在唐朝复仇杀人，有的并未判处死刑，甚至被赦免，有的则确实被处以死刑。唐高宗永徽年间，有个叫同蹄智寿的，其父为族人所害，智寿与弟智爽后来在路上伺机将仇人杀死，这个案子“有司不能决者三年，或言弟始谋，乃论死”。67《新唐书》卷195《孝友传》，中华书局1975年标点本，第5585页。武则天当政时，有个叫徐元庆的，其父为县尉赵师韫所杀，“后师韫为御史，元庆变姓名于驿家佣力，候师韫手刃杀之”，徐元庆被“正国法”。68《旧唐书》卷190中《文苑传中》，中华书局1975年标点本，第5024页。唐宪宗时，有个叫余常安的，“父叔皆为里人谢全所杀”，常安经过十几年的谋划，最终杀死谢全，复仇成功，当时“刺史元锡奏轻比，刑部尚书李墉执不可，卒抵死”。69《新唐书》卷195《孝友传》，中华书局1975年标点本，第5587页。而那些没有被判处死刑的，也不是都全然免责，唐宪宗时有个叫梁悦的人，为父复仇，杀死仇人秦杲，“特敕免死决杖一百，配流循州”。70《旧唐书》卷14《宪宗纪上》，中华书局1975年标点本，第437页。

既然出礼可能入刑，也可能不入刑，甚至有可能合礼也入刑，那么如何判断出礼或合礼是否入刑呢？一般认为，在中国古代曾有一个秘密法时代，那时“刑不可知，威不可测”，71［晋］杜预注，［唐］孔颖达疏：《春秋左传注疏》卷43，第342页，载清阮元校刻《十三经注疏》，中华书局1980年版，第2044页。刑罚带有很大的随意性。但至迟从春秋战国开始，随着国家治理水平的提高，我国就基本告别了秘密法时代，进入公开的成文法时代，法律制定出来后，都要以不同形式颁示天下，到了唐代，法律更明确规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”72岳纯之点校：《唐律疏议》卷30《断狱律》，上海古籍出版社2013年版，第476页。“诸违令者，笞五十（谓令有禁制而律无罪名者）。别式，减一等。”73岳纯之点校：《唐律疏议》卷27《杂律》，上海古籍出版社2013年版，第445页。在这种情况下，律、令、格、式等法律才是实施刑事制裁的主要依据，是否出礼或合礼并不是判断的标准。74自上个世纪日本学者仁井田陞复原唐令的工作以来，唐令的复原和研究一直受到学界重视，在这一过程中，学者们注意到一个现象，就是“唐礼与唐令的内容或相通，或相同；相通表现为礼令规范的衔接，相同则表现为同一规范礼令两存”（霍存福《论礼令关系与唐令的复原》，载《法学研究》1990年第4期），唐《祠令》《衣服令》《仪制令》《卤簿令》《丧葬令》等的许多内容都可以在唐礼中找到，而且很可能它们是来自于唐礼。这种情况表明，礼、令都是独立的社会规范，二者不存在主从关系，同时还表明只有令才具有法律的强制力，所以才需要将礼转化为令。一种违礼或合礼的行为，要成为刑法制裁的对象，必须首先要转换为律、令、格、式等的规范对象，或与律、令、格、式等的规范对象具有可比附性，如果没有这种转换或可比附性，它就不太可能因为出礼或合礼而入刑，假使不顾“条制”，不“凭正文”，“或致乖谬”，75岳纯之点校：《唐律疏议》卷30《断狱律》，上海古籍出版社2013年版，第476页。那么司法者就要根据其出入人罪的情况，“若入全罪，以全罪论”，76岳纯之点校：《唐律疏议》卷30《断狱律》，上海古籍出版社2013年版，第477页。“从轻入重，以所剩论”，77岳纯之点校：《唐律疏议》卷30《断狱律》，上海古籍出版社2013年版，第478页。受到法律的追究。而笔者上面所举的那些入刑的违礼或合礼行为，恰恰是要么因为礼仪规范和法律规范的竞合，受到礼和法的双重调整，要么符合了刑法的相关规定。

当然，笔者也注意到，在古代，比如唐朝，除了要求定罪量刑须援引或比附律、令、格、式等外，还有“不应得为”的规定：“诸不应得为而为之者，笞四十（谓律令无条，理不可为者）；事理重者，杖八十。”78岳纯之点校：《唐律疏议》卷27《杂律》，上海古籍出版社2013年版，第445页。又，“不应得为”的规定不仅见诸唐朝，唐朝以后的宋、明、清等朝也都有，详参高明士：《唐律中的“理”》，载黄源盛主编：《唐律与传统法文化》，元照出版有限公司2011年版，第15～17页。对这条律文，《唐律疏议》解释道：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令，无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十；事理重者，杖八十。”79岳纯之点校：《唐律疏议》卷27《杂律》，上海古籍出版社2013年版，第445页。据此，当政者对那些律令没有规定但又“理不可为”的行为也可以以“不应得为”的罪名予以处罚，这是否意味着会将所有违礼行为全部纳入刑法之中，或“所有礼教规则已因此条的概括规定，列为法律的内容”，80黄源盛：《中国传统法制与思想》，五南图书出版有限公司1998年版，第194页。一切违背伦理义务的反道义行为，或违反基本生活秩序的举止……皆可归入‘不应得为’而援引此条予以科罚”，81黄源盛：《中国法史导论》，广西师范大学出版社2014年版，第244页。从而真正实现出礼入刑？笔者认为未必，因为礼的要求通常在《仪礼》《礼记》以及《大唐开元礼》等书中都有规定，也就是说，一般情况下，礼的规定都是常规性要求，如果真是有必要对某些违礼行为予以制裁的话，应该可以在律等法律形式中予以规定，因为按照唐律的刑罚规定，对犯罪的最低量刑是笞十，这在唐律中也有大量实例，如“诸之官，限满不赴者，一日笞十，十日加一等，罪止徒一年”，82岳纯之点校：《唐律疏议》卷9《职制律》，上海古籍出版社2013年版，第152页。诸同居卑幼私辄用财者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”，83岳纯之点校：《唐律疏议》卷12《户婚律》，上海古籍出版社2013年版，第202页。诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百”，84岳纯之点校：《唐律疏议》卷12《户婚律》，上海古籍出版社2013年版，第203页。等等。“不应得为”罪的最低量刑是笞四十，“笞十”的犯罪行为在唐律中都有涉及，“笞四十”甚至更重的“杖八十”不可能反倒不规定。这种情况表明，有些可能的违礼行为唐律之所以不涉及，显然不是唐律完全无法予以事先的规范，而是认为对其不适合适用刑事制裁。事实上，由于礼的细琐性特点，也的确不能完全出礼入刑，如果连民间日常生活的一些细小的违礼行为也都统统纳入刑事制裁的范围的话，单就国家的治理能力来说，就是一种无法承受之重。仔细体味一下就会发现，唐律“不应得为”的规定实际上也不是针对常规行为，而是针对那些非常规的一般预想不到的事件，因为一般预想不到，所以才无法作出常规性规定，才需要“临时处断”，《唐律疏议》各条疏议中有不少“不应得为”的例子，这些例子也的确都是属于“临时处断”的性质，而且大多数与礼无关，85徐燕斌：《唐律“不应得为”罪新探》，载《兰州学刊》2008年第12期。正是因此，“不应得为”的规定可能会使某些特殊的违礼行为受到处罚，但亦不太可能改变刑法的方向，将所有违礼行为都纳入到刑法当中，做到完全的出礼入刑。

综上所述，中国古代的礼就是指一系列的外在礼仪规范。礼仪内在地包含了礼义和礼具，礼义和礼具正是通过礼仪才发挥了其沟通神人、规范行为、彰显尊卑亲疏男女长幼秩序的功能。“礼”作为一种社会规范，全面规定了不同阶层不同地位的各种人等处理人神关系、人际关系所应该遵循的行为模式，涉及到从公到私的社会生活的各个方面，也正是在这个意义上，可以将“礼”视作“天之经也，地之义也，民之行也”，“上下之纪，天地之经纬也，民之所以生也”，但这并不意味着，礼就是包

括官制、法律等在内的无所不包的总规范，因为道德、法律等社会规范同样涉及方面广泛，那么是否因此也可称道德、法律是无所不包的总规范？实际上，如前文所已经指出的，早在春秋战国时期，政、刑、德等就是与礼同时并存的治国手段和社会规范，在以后的历朝历代也依然如此。礼与官制、法律等可能曾经有过共同的起源，在后世也存在某些相互的影响，但这都不能成为礼包含官制、法律等的证据。“礼”并不是中国古代的根本法，它不具备根本法的形式特征和实质特征，甚至不完全具备法律的特征。如果以其包含了当时社会的主流价值观为由，遂认定其为根本法，则无异于将所有法律都上升为根本法，因为它们也都是以当时社会的主流价值观为基础，并且体现和服务于这种价值观的。在成文法时代，礼作为一种社会规范，如果违反，可能会招致刑法的制裁，甚至有时行为合乎礼的要求，也会招致制裁，其判断的标准关键在于，这种行为是否同时违反了律、令、格、式等法律规范，如果违反了，就会出礼入刑，或合礼入刑，受到法律的制裁，否则即使出礼，也常常不会入刑。在一个礼、法等规范形式已有明确分化的成文法时代，用描述传说中的西周社会的出礼入刑来概括后世的礼法关系，并不完全符合礼和法的历史实际。本文的研究，从所运用的史料到潜在的历史背景，都是以春秋战国至唐代为中心的，之所以如此，一则是因为这段历史时期开始有了较为可靠的历史记载，而且随着时间的流逝，相关史料越来越丰富，可以清楚地说明问题，一则是因为中国古代历史悠久漫长，在一个限定的历史范围内，可以进行更具体而确切的考察，降低论证中史料使用的随意性。至于更早的历史时期，则只能暂时付阙，因为历史研究是一种有一份史料说一份话的学术，在拥有足够的史料以前，付阙是最明智也最诚实的做法。

**作者简介：岳纯之，南开大学法学院教授、博士生导师，历史学博士。