追诉时效的正当性根据及其适用*

陈洪兵

追诉时效的正当性根据及其适用*

陈洪兵**

摘 要：追诉时效的正当性根据在于公权力与私权利之间的平衡；不再“追诉”指不再提起公诉或者自诉；应废除追诉时效延长制度，增设追诉时效中止制度。“犯罪之日”一般以犯罪成立之日为准，但个罪成立时间还应具体认定；拐卖妇女、儿童罪与重婚罪不是继续犯而是状态犯，追诉时效应从拐卖行为完成、重婚之日起算；污染环境罪基本犯的追诉时效从排放之日起算，滞后多年发生严重污染后果的，则应从严重污染后果发生之日起算该罪情节加重犯的追诉时效。不应混淆结果犯与实害犯，不能简单地认为渎职罪是结果犯因而从“重大损失”发生之日起算追诉时效；即便是滥用职权罪，也可能从行为完成之日起算追诉时效,如违规为犯罪嫌疑人办理户口“漂白”身份、为赃车办理登记手续。

关键词：追诉时效 民刑比较 时效延长 犯罪之日 渎职罪

*本文系“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。

公元前18年奥古斯都颁布的《惩治通奸罪的优流斯法》被公认为现代追诉时效制度的滥觞。①参见徐国栋：《论〈惩治通奸的优流斯法〉秉承的追诉时效制度及其近现代流变》，载《法学家》2013年第2期。所谓追诉时效，是指刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限，超过此期限，刑事追诉权即罹于消灭；即使查获了犯罪人，也应分别按撤销案件、不起诉、终止审理来处理。我国《刑法》第87、88、89条分别就追诉期限、追诉时效的延长以及追诉期限的计算作了规定。上述规定虽然极具中国特色，但也暴露出很多问题。如，仅处罚金的单位犯罪以及法定最高刑仅为拘役的危险驾驶罪，如何适用追诉时效？刑法第87条中的不再“追诉”，是何含义，追诉期限应从犯罪之日计算到审判之日，还是计算到侦查、起诉之日？其他国家均无所谓追诉时效延长制度，此制度是否意味着违背了追诉时效制度的设计初衷？应否借鉴域外法律及国内民法关于诉讼时效之规定，废除追诉时效延长制度，并增设追诉时效中止或者停止制度？如何理解追诉时效延长规定中的“立案侦查”与“逃避侦查或者审判”？能否借鉴国外立法经验，规定故意杀人罪不受追诉期限限制？如何理解和确定“犯罪之日”？如何具体确定渎职罪的追诉时效？等等。客观地讲，民法理论中关于时效制度的研究成果远比刑法丰富。本文拟借鉴民法的诉讼时效制度及研究成果，结合追诉时效的正当性根据，深入探讨刑法追诉时效的适用与完善问题，以期抛砖引玉，求教于同仁。

一、追诉时效的正当性根据

民法理论通说认为，诉讼时效是指权利受侵害后，权利人得请求诉讼保护的法定期间。②参见尹田：《我国诉讼时效之立法模式评价》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期；吴文芳：《劳动争议仲裁时效与民事诉讼时效冲突探析》，载《华东政法大学学报》2013年第6期。不过也有学者认为，时效期间届满后权利人并不丧失起诉权，法院仍会受理当事人的请求，因此“诉讼”也就不应有“时效”的规定，而且法院也不主动援引时效的规定，而完全要依靠义务人进行时效抗辩；中国未来民法典应摒弃“诉讼时效”概念，而回归“消灭时效”的科学提法。参见赖怡芳、王晓丽：《德国新债法时效制度变革及启示》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2009年第1期。在一般人眼中，诉讼时效有悖情理和不可理喻。③参见杨巍：《反思与重构：诉讼时效制度价值的理论阐释》，载《法学评论》2012年第5期。因为如果认可时效，就等于将他人的物变成自己的物，本来的欠债也不用偿还，这显然是反道德的。④［日］山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第345～346页。既然如此，为何世界各国民法仍然普遍规定诉讼时效制度呢？古罗马时期学者乌尔比安为我们揭示了时效制度本质——“毋搅扰已静之水”。⑤同注①。民法理论认为，诉讼时效制度旨在通过惩罚怠于行使权利的“睡眠者”，督促权利人及时行使权利，以保护义务人免受陈腐请求之干扰，保护与义务人交易的不特定第三人的信赖，降低交易成本，同时降低审判成本，节省有限的司法资源。⑥参见朱虎：《返还原物请求权适用诉讼时效问题研究》，载《法商研究》2012年第6期；杨巍：《反思与重构：诉讼时效制度价值的理论阐释》，载《法学评论》2012年第5期。

民法理论关于消灭时效（诉讼时效）届满的法律效果，主要有实体权消灭主义、请求权消灭主义、诉权消灭主义、抗辩权发生主义、胜诉权消灭主义等主张。⑦参见陈明国：《论诉讼时效价值》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2008年第10期。我国民法理论通说曾经主张胜诉权消灭说，但近年来，我国的民法学界倾向于采纳抗辩权发生说，认为在诉讼时效完成后，请求权并非当然消灭，义务人只是取得时效抗辩权。⑧参见朱晓喆：《诉讼时效完成后债权效力的体系重构：以最高人民法院〈诉讼时效若干规定〉第22条为切入点》，载《中国法学》2010年第6期。该说亦是近年来司法实务的立场。例如，2008年8月11日最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条指出，“诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”也就是说，“时效的客体不应是诉权而应是某种实体权利，而我国诉讼时效的客体，应当是因时效届满而丧失强制力的民事权利”⑨尹田：《论诉讼时效的适用范围》，载《法学杂志》2011年第3期。。

刑法不同于民法，追诉时效届满后即使犯罪嫌疑人、被告人不提出时效辩护，侦查、起诉及审判部门也应依职权主动适用追诉时效制度，而作出撤销案件、不起诉或者终止审理的处理。追诉时效届满后，即便犯罪人主动要求追诉和接受刑罚，也不应允许。换言之，刑事追诉时效届满将产生国家刑罚权绝对消灭的法律效果。问题是，刑法追诉时效制度的正当性根据何在？对此，刑法理论上提出了改善推测说、证据湮灭说、准受刑说、规范感情缓和说、尊重事实状态说等形形色色的学说。⑩参见［日］高桥则夫：《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版，第543页；张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第425页。应该说，这些学说都从某一个侧面揭示了追诉时效的正当性根据。有学者最近撰文认为，“追诉时效正当根据应当是刑法本身的宽恕”。11孙强：《追诉时效的正当根据》，载《国家检察官学院学报》2013第5期。但疑问在于，国家是否有权代表被害人宽恕犯罪人？

笔者认为，追诉时效制度的正当性根据在于国家刑罚权与犯罪人自由之间的平衡。原因有二：第一，倘若国家长时间不能将罪犯绳之以法，则刑罚的功能必然大为贬损，此时再进行追诉，效果并不理想。因为与犯罪时间间隔过长的刑罚“尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演”12［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。。第二，按照社会契约论，包括刑罚权在内的国家权力均来源于公民事先的让渡。追诉时效“是尊重在一定期间犯人未被追诉这个事实状态，为了保护个人而限定国家行使追诉权的制度……国家的刑罚权不是绝对的，有时应当对保护个人要求作出让步”。13［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第147～148页。质言之，只有在追诉时效期限内，国家才有追诉犯罪的权力，追诉时效届满，则属于公民自由的范围，国家无权再去烦扰行为人。

关于追诉时效届满的法律效果，还取决于对第88条中不再“追诉”的理解。国家刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权、行刑权，分别由全国人大、检察院、法院和监狱行使。如果认为追诉时效届满，国家丧失求刑权（包括自诉人的自诉权），14本文如不作特殊说明，公诉、起诉均包括自诉。则只要在追诉时效期限内提起公诉或者自诉人提起自诉，即使判决前超过追诉时效也不影响量刑权和行刑权的行使。但如果认为，追诉时效届满，国家不仅丧失求刑权，而且丧失量刑权，则要求必须在判决以前不能超过追诉时效。也就是说，即使在追诉时效期限内提起公诉或自诉，倘若判决前超过追诉期限，也不能行使量刑权和行刑权。虽然我国刑法理论均认为一旦超过追诉时效，就意味着国家不能行使求刑权与量刑权，刑罚亦随之消灭，15参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第303页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第565页。但在具体看法上并不完全一致。例如，张明楷教授主张，“只有在审判之日还没有超过追诉期限的，才能追诉。”16张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第568页。刑法理论通说则认为，“‘追诉’应是指追查、提起诉讼，只要行为人所犯之罪经过的时间到案件开始进入刑事诉讼程序时尚未过追诉期限，对其就可以追诉。将计算追诉期限的终点时间确定在审判之日，有放纵犯罪之嫌。”17高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第305页。很显然，上述看法的根本分歧在于，是只要在进入刑事诉讼程序前没有超过追诉期限，还是必须在判决前没有超过追诉期限，才算未超过“追诉”时效。

从域外刑法一般将首次讯问被告人或者提起公诉，规定为时效中断或者时效停止事由来看，18例如德国刑法第78条c、日本刑事诉讼法第254条第1款。说明并不要求必须在判决前未超过追诉时效。故而，笔者基本同意通说的主张，即只要国家在追诉期限内及时行使了求刑权，即使在判决前超过追诉期限，也不应认为已过追诉时效。不过，笔者倾向于将“追诉”限定于提起公诉和自诉。因为从严格意义上讲，起诉前的立案侦查尚属于为起诉作准备的阶段；为防止准备过程无限拖延，将追诉时效截止日限定于提起公诉或自诉之前较为合适。

二、追诉时效的延长

《刑法》第88条规定：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”如何理解其中的“立案侦查”与“逃避侦查或者审判”，理论上存在分歧。

所谓“立案侦查”，是否要求立案并侦查？虽然从理论上讲只要立案即可，但若被害人报案后，在没有获悉谁是犯罪人的情况下的所谓以事立案的情形，不展开必要的侦查活动，也不采取强制措施，“仅仅凭此种只知晓‘犯罪事实’的立案，就导致了二十年后当犯罪人由于‘不受追诉期限限制’的规定而依然要被追诉，显然会导致整个追诉时效制度归于无效”19于志刚、韩轶、刘福谦等：《未被列为立案对象是否受追诉时效期限的限制》，载《人民检察》2008年第23期。。故而，应对这里的立案侦查进行限制解释，即应限于以人立案，且已采取取保候审、监视居住、拘传、拘留、逮捕、通缉等指向具体犯罪嫌疑人的刑事强制措施。

为克服我国追诉时效延长制度所带来的弊端，笔者认为，应将“逃避侦查或者审判”限制解释为，犯罪嫌疑人明知已被采取强制措施，而逃跑或者藏匿。是故，“如果犯罪分子犯罪之后，正常外出经商、务工，并不隐姓埋名，也未隐瞒新居住地地址的，不应以逃避侦查、审判论处。”此外，“犯罪分子犯罪之后，没有逃跑、隐匿，而仍然在原居住地生活，而司法机关由于自身能力的限制或工作方法问题，在立案后长时间难以破案，直到追诉时效经过之后才侦查案件的，也不能按逃避侦查、审判论处，不能追究行为人的刑事责任。”20周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第340页。

至于被害人在追诉期限内提出控告，也应要求有明确的犯罪嫌疑人。如果只是报案而要求查获并严惩罪犯，则不能适用追诉时效延长的规定。

三、追诉时效制度的完善

我国《民法通则》第137条规定，“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”这可谓民法上的诉讼时效延长规则。但民事司法实践中并未严格区分中止与延长，而且民法理论认为，我国民法通则确定的“这一颇具中国特色的规则缺乏足够的正当性论证和实效性检验。延长规则试图发挥的兜底功能已在中止和中断规则内解决”。为此，民法学者“建议未来民法典放弃时效延长规则”。21参见霍海红：《诉讼时效延长规则之反省》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第3期。

刑法第88条所规定的颇具中国特色的追诉时效延长制度，一直以来也同样广受诟病。不少学者认为，现行追诉时效延长制度过于严厉而立法失调，应当取消追诉时效延长制度，将现在适用追诉时效延长的情形归入追诉时效中止中解决。22参见塔娜、贺毓：《论追诉时效的程序法作用》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第6期；同注⑲。国外法律中均无追诉时效延长的规定，但都规定了追诉时效的中止或者暂时停止（不同于中断），待中止事由消灭后追诉期限继续计算。例如，日本刑事诉讼法规定，提起公诉、犯人正在国外以及犯人在逃，为公诉时效停止的事由；德国刑法规定，在性犯罪中的被害人年满18周岁之前追诉时效计算暂时停止。23例如日本刑事诉讼法第254、255条、德国刑法第78条b。

笔者认为，我们应当借鉴国外关于追诉时效中止以及我国《民法通则》有关诉讼时效中止的规定，取消现行刑法中所谓追诉时效延长的规定，将立案侦查或者受理，并被采取强制措施后，犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、审判的，以及被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，追诉时效期限暂时停止计算，直至归案或者立案后继续计算。同时，将提起公诉和自诉确定为追诉时效中止的事由，撤回起诉、驳回起诉、终止审理或者宣判后，追诉期限继续计算。我们之所以不借鉴国外将讯问调查被告人、提起公诉（如德国刑法第78条c）作为追诉时效中断事由的规定，是因为，中断导致追诉时效重新计算而过于严厉。在废除追诉时效延长制度后，可以考虑借鉴美国、德国、法国等国规定，将故意杀人罪，以及可能包含故意杀人情节的其他严重犯罪行为如放火罪、武装叛乱、暴乱罪，而可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，规定为不受追诉期限限制。24参见塔娜、贺毓：《论追诉时效的程序法作用》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2013年第6期；同注⑬，第149页。

1997年全面修订刑法时增设了大量单位犯罪，却忽视了单位犯罪仅处罚金的事实。虽然理论与实务认为，对于单位犯罪应以单位犯罪中自然人的法定刑确定追诉期限，25参见潘庸鲁、朱婷婷：《追诉时效适用问题研究》，载《法律适用》2013年第10期；邾茂林：《单位犯罪追诉时效如何确定》，载《人民检察》2006年2月（上）。但不可否认，单位本身系独立的犯罪主体。既然单位犯罪的法定刑仅为罚金，就应为其专门规定追诉期限。此外，1997年修订刑法时，刑法中没有最高刑仅为拘役的自然人犯罪，而《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪的法定最高刑仅为拘役。虽然也可以认为刑法第87条“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”中的“不满5年有期徒刑”，当然包括最高刑仅为拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利或者驱逐出境等，但也可以解释为，该规定仅限于法定最高刑为有期徒刑的犯罪，因而属于立法疏漏。26参见杨军：《危险驾驶罪若干问题研究》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2013年第1期；郭世杰：《危险驾驶罪与追诉时效制度：凿枘不投》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2011年第6期。笔者认为，应当借鉴域外刑法规定，27例如日本刑事诉讼法第250条，德国刑法第78条。明确规定法定最高刑为拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境的追诉期限。28同注①。

四、“犯罪之日”的确定

《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”何为“犯罪之日”？理论界存在犯罪行为实施之日、犯罪行为发生之日、犯罪行为完成之日、犯罪行为停止之日、犯罪实施并既遂之日以及犯罪成立之日等多种理解。29参见刘艳红主编：《刑法学》（上），北京大学出版社2014年版，第424页；王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第220页。刑法理论通说认为，“犯罪之日”是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。30参见注⑰；张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第517页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第408页。由于只有等到犯罪成立，国家才能进行追诉，即行使求刑权，故犯罪之日应是指犯罪成立之日。问题在于，具体犯罪的成立之日如何确定？

一种很流行的观点认为，行为犯从犯罪行为实施之日起算，结果犯从危害结果发生之日起计算，同时又认为故意杀人罪是一种典型的结果犯。31刘艳红主编：《刑法学》（ 上），北京大学出版社2014年版，第424页；同注⑰，第148页。但是，难道可以认为，对于故意杀人罪只有发生死亡结果才能开始起算追诉期限，杀人未遂的就不受追诉期限的限制？

其实，上述错误源于我国刑法理论通说在犯罪分类上的混乱。行为犯应与结果犯相对应。前者以行为进行到一定程度方成立犯罪既遂，行为与无形的、非物质性的结果同时发生，如强奸罪、伪证罪、脱逃罪。而后者以有形的、物质性结果的发生作为既遂的标志，行为与结果的发生可能存在一定时间或者空间的间隔，因而因果关系往往需要特别判断，如故意杀人罪。此外，刑法理论与实务还有意无意地将结果犯与实害犯相混淆。其实，实害犯是以实害的发生为犯罪成立的条件，而非犯罪既遂的条件，如过失犯以及丢失枪支不报罪、生产、销售劣药罪等部分故意犯。实害犯是与危险犯相对应的一个概念。二者区别在于成立犯罪的条件或者处罚根据不同，前者以实际的法益侵害结果的发生为犯罪成立的条件，而后者，只要行为对法益形成一定危险（具体危险或者抽象危险），即成立犯罪，如放火罪、生产、销售假药罪。

故意犯罪往往存在预备、未遂、中止与既遂之分。例如，为杀人而磨刀时案发，作为故意杀人罪的预备，已经开始起算追诉期限；如果举刀杀人时被人夺下屠刀，或者第一刀未砍中被害人，幡然醒悟、放下屠刀，则作为故意杀人罪的未遂、中止，开始计算追诉期限；倘若行为人将被害人杀害，则作为故意杀人罪的既遂，应从被害人死亡之日开始计算追诉期限。又如，拿着火把、扛着汽油桶前往放火现场的途中被查获，则作为放火罪的预备，开始起算追诉时效；放火形成独立燃烧状态后因被人及时扑灭，或者自己基于内心悔悟而灭火，未实际致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则作为放火罪的未遂、中止（适用第114条），开始起算追诉时效；如果放火致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，则作为放火罪的既遂（适用第115条），开始起算追诉时效。所以，不应抽象地讨论“犯罪之日”的确定方法，而应根据何时成立犯罪，成立何种形态的犯罪，具体确定追诉时效的起算之日。

刑法理论上还有所谓即成犯、状态犯与继续犯的犯罪分类。第89条第1款也规定，犯罪行为有继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。之所以存在这种规定，是因为在继续犯中，构成要件符合性在持续，或者说法益在持续性受到侵害，而非仅为不法状态的持续。例如非法拘禁罪，只要不释放被害人，被害人的人身自由就持续性地遭受侵害。虽然盗窃既遂后，也存在非法占有他人财产的违法状态的持续，但不能认为犯罪人还在持续性盗窃，因而盗窃罪只是状态犯。域外刑法理论把继续犯看做与即成犯和状态犯相对应的概念，并不区分即成犯与状态犯，因为二者犯罪终了后，法益侵害即结束，均未持续性地侵害法益。32

目前刑法理论上关于继续犯存在两点认识误区：一是不当扩大继续犯的范围；二是认为继续犯的追诉期限均应从行为终了之日起开始计算。刑法通说教科书认为，持有型犯罪、遗弃罪、拐卖妇女、儿童罪、重婚罪均属于继续犯。33参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第215页；同注⑳，第250页。但是，倘若认为拐卖妇女、儿童罪属于继续犯，则意味着只要被拐卖的妇女、儿童不被解救，追诉期限就不开始计算。也就是认为拐卖妇女、儿童行为完成后，还持续性地符合该罪的构成要件，意味着在追诉时效计算上，该罪比故意杀人罪还要严厉。这显然不合适。其实，妇女、儿童被拐卖后，就已经属于收买被拐卖的妇女、儿童的行为人“自我答责”的范围，而与拐卖者无关。因此，拐卖妇女、儿童行为完成后，持续的只是不法状态，构成要件符合性并未持续，该罪不属于继续犯，而应属于状态犯。同理，重婚罪系状态犯，追诉期限应从重婚之日而非结束重婚状态之日起计算。34参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第530页。这也是对已经形成的稳定的家庭关系状态的尊重。因为刑法的目的显然不是破坏已经稳定的社会关系，而是创造和尊重稳定的社会关系。

虽然理论与实务一致认为持有型犯罪属于继续犯，进而追诉时效从结束非法持有状态之日起计算。但这样处理会形成明显的悖论：30年前捡到一包毒品后一直私藏的未过追诉时效，而20年前制造、走私、贩卖一吨毒品的已过追诉时效；30年前捡到一本伪造的普通发票后一直私藏的未超过追诉时效，而20年前伪造并出售或者虚开数量特别巨大的增值税专用发票的反而已过追诉时效；30年前购买面额5000元的假币后一直持有的未超过追诉时效，而20年前伪造并出售面额100亿的人民币已过追诉时效而不应追诉的局面。笔者认为，为了与相应的即成犯和状态犯的追诉时效处理相平衡，即便坚持认为持有型犯罪均属于继续犯，也应认为，除非法持有、私藏枪支罪外（因非法持有、私藏枪支的行为具有持续性的抽象性公共危险），持有型犯罪的追诉期限不是从结束非法持有状态之日起计算，而是从明知是禁止持有的违禁品而非法持有之日起计算追诉时效。此外，为了与贪污罪、受贿罪在追诉时效处理上保持均衡，如果认为巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，35参见沈志先：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第268页。追诉时效应从国家工作人员结束非法敛财之日起（通常为退休之日）开始计算。

对于故意伤害罪，无论是将其看作即成犯还是状态犯，在伤害行为完成后，不能认为故意伤害罪的构成要件符合性还在持续，只是在伤害行为完成后，伤害结果可能恶化，例如，开始造成的是轻伤结果，后来伤势恶化成重伤，或者开始形成的伤势为重伤，后因伤势恶化致死。我们应根据各种伤害程度形成的时点，分别起算故意伤害罪轻伤、故意伤害罪重伤、故意伤害致死的追诉期限。36参见［日］長沼範良：《公訴時效の起算点》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集》（下卷），有斐閣1998年版，第377页以下。民法理论也认为，伤害发生后遗症的，应从发现后遗症之日起算诉讼时效，这也是世界各国的通行做法。37同注21。

对于脱逃罪，司法实践中似乎没有追诉期限的限制，即无论脱逃时间多长，只要被抓住，都要以脱逃罪进行追诉。38参见钟文华：《脱逃罪应当存在追诉时效》，载《中国检察官》2013年第1期。应该说，脱逃之后只是不法状态的持续，构成要件符合性并未持续，故脱逃罪既非连续犯，亦非继续犯，而是一种典型的状态犯，其追诉期限应从行为人非法脱离了监管场所，或者从应当返回监管场所之日起开始计算追诉时效。实践中脱逃罪看似无追诉期限的限制，实则是因行为人脱逃后，监狱侦查部门随即进行了立案侦查，并非因为脱逃罪是连续犯或者继续犯。如果脱逃后相关部门未进行立案侦查，则应从脱逃之日起计算追诉期限，因而完全可能因超过追诉时效而不能追究脱逃罪的刑事责任。

有学者认为，由于污染环境罪最高刑为7年有期徒刑，追诉时效仅为10年，而污染环境的后果往往滞后数年甚至数十年才发生，现有的普通追诉时效制度，不利于对环境法益的保护，因而建议“修改时效计算方法、延长污染型环境犯罪时效期限、报请最高人民检察院核准等途径对之进行完善”39蒋兰香：《时效制度适用于污染型环境犯罪中的漏洞与弥补》，载《法学论坛》2012年第5期。。一方面是民众要求严厉惩处环境污染犯罪，另一方面是《刑法修正案（八）》依然未提高污染环境罪的法定刑。虽然从立法论而言，应当大幅提高污染环境罪的法定刑，而与环境犯罪的世界性立法趋势相一致。但从解释论而言，应当认为，非法排放、倾倒、处置有可能严重污染环境的危险废物时，因已成立污染环境罪而应开始计算基本犯的追诉期限。402013年6月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条指出，只要在特定地点排放，超量排放，或者超标准排放，不待发生严重污染后果，即可以污染环境罪立案。但如果污染环境的严重后果在之后许多年才发生，则应当作为“后果特别严重”的污染环境罪情节加重犯开始计算追诉期限。也就是说，即便滞后多年方才显现污染环境严重后果，也可认为并未超过污染环境罪的追诉时效，而能追究行为人污染环境的刑事责任。正如，对于工程重大安全事故罪的追诉期限，应从多年后发生的墙倒屋塌安全事故发生之日，起算追诉期限。41参见邓君韬：《从5·12震后重大工程质量问题谈隔时过失犯追诉时效之起算》，载《四川行政学院学报》2010年第3期。

关于共同犯罪，应当认为与单独犯相比，只是法益侵害的样态的不同，对于法益侵害结果而言并无不同。例如，无论是三人共同杀死一人，还是单独一人杀害被害人，其结果均是导致被害人一人死亡。也就是说，无论单独犯还是共犯，对于故意杀人罪未遂，追诉期限均应从杀人行为完成之日开始计算，对于故意杀人罪既遂，追诉时效应从被害人死亡之日开始计算。42参见林山田：《刑法通论》（下册）（增订十版），北京大学出版社2012年版，第405页。当然，对于狭义的共犯行为（教唆犯和帮助犯）而言，若坚持共犯独立性说，会认为教唆、帮助犯的追诉期限从教唆、帮助行为本身完成之日开始计算，如若采共犯从属性说立场，教唆、帮助犯的犯罪成立之日，“应以被教唆者、被帮助者之实行行为（正犯行为）之完成为准”43同注34。。笔者赞成共犯从属性说44参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第86页。，故认为教唆、帮助犯的追诉期限原则上应与实行犯同样起算。不过，认为“无论是实行犯还是帮助犯，都应当适用共同犯罪中刑事责任最重的那个共同犯罪人（例如犯罪集团的首要分子）可能适用的最重法定刑所导致最长的追诉时效期限”45同注34。，则存在疑问。按照这种观点，伪造货币的一般参加者，都应与伪造货币集团的首先分子适用伪造货币罪情节加重犯的追诉时效期限。这明显不合理。因为伪造货币集团的首要分子法定刑的确定，除考虑违法性外，还考虑了有责性。根据限制从属性说，对于共犯应当根据正犯行为的违法性程度所对应的法定刑幅度确定追诉期限。就伪造货币而言，如果伪造货币数额只是较大，根据实行犯的违法性程度，应当适用3年以上10年以下法定刑幅度，故一般参加者的追诉时效应为15年，而非首要分子所可能适用的为20年。

综上，之所以将犯罪成立之日作为追诉期限起算之日，是因为只有犯罪成立方能进行犯罪追诉，而非意味着犯罪成立之后法益侵害结果就已经固定，追诉期限起算点就不能发生变化；如果法益侵害结果持续恶化、加深，就存在以新的法益侵害结果重新确定追诉期限起算日的可能性。质言之，只要法益侵害结果没有固定，就不能固化追诉期限的起算时间。

五、渎职罪追诉时效的判断

理论与实务普遍认为，滥用职权罪等渎职罪属于结果犯，应从“重大损失”发生之日计算追诉期限。46吴飞飞：《滥用职权罪中的“重大损失”及其认定》，载《法学评论》2012年第4期；陈国庆、韩耀元、卢宇蓉、吴峤滨：《〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉理解与适用》，载《人民检察》2013年第5期。上述错误源于两方面因素：一是未能正确把握刑法第397条滥用职权、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（以下简称“重大损失”）的功能定位；二是混淆了结果犯与实害犯概念。

其实，渎职罪各罪之间的犯罪成立条件存在很大差异。有的只要实施一定的行为即成立犯罪，有的要求造成有形的实际的法益侵害结果才成立犯罪。司法实务其实也承认，滥用职权罪中的“重大损失”，并非就是造成实际的经济损失，有时实施一定的行为即成立犯罪。例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，国家机关工作人员滥用职权致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3辆以上或者价值总额达到30万元以上，应以滥用职权罪处3年以下有期徒刑或者拘役；疏于审查或者审查不严，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到5辆以上或者价值总额达到50万元以上，以玩忽职守罪处3年以下有期徒刑或者拘役；分别达到前面规定数量、数额标准5倍以上的，认定为滥用职权、玩忽职守“情节特别严重”，处3年以上7年以下有期徒刑。

笔者认为，滥用职权、玩忽职守罪中的“重大损失”相当于“情节严重”的规定。理由在于，滥用职权罪法定刑升格条件是“情节特别严重”，从我国立法例看，与情节特别严重相对应的当然是“情节严重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情节严重”的表述，是因为立法者试图较为明确地描述特殊渎职罪之外的滥用职权、玩忽职守罪的成立条件。其三，立法者之所以没有采用如私放在押人员罪之类行为犯的表述，是因为立法者认为，若对滥用职权罪的成立条件不加限制，则在目前行政机关运作不够规范、监督机制不够健全的情况下，可能导致处罚范围过大。其四，事实上立法者根据法益的重要程度，对渎职罪分别采用了行为犯、实害犯、情节犯等立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人员罪就采用了行为犯立法模式，而对民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情节犯立法模式。对有些犯罪采用了实害犯立法模式，如徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，以致使国家税收（或国家利益）遭受重大损失，作为成立犯罪的条件。其五，立法者之所以采用“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这种综合、抽象的表述，是因为面对纷繁复杂的滥用职权、玩忽职守案件，无法通过对行为方式、结果、对象、目的、动机、时间、地点等个别要素的描述，使行为的违法性、有责性达到值得科处刑罚的程度。

既然“重大损失”相当于“情节严重”，则是否达到“重大损失”而值得科处刑罚，只能在个案中进行具体判断。有时只需要行为进行到一定程度（相当于行为犯），有时需要物质性损失达到一定程度（相当于实害犯），有时需要社会影响恶劣这种非物质性损害达到一定程度。也就是说，根本没有必要为判断是否达到“重大损失”的程度而苦恼，只需参照特殊渎职罪成立条件，即行为、后果、损失、情节（狭义）等因素进行综合判断即可。

渎职罪大致存在行为犯、实害犯、情节犯三种类型。就私放在押人员罪、徇私枉法罪等行为犯类型的渎职罪而言，行为实施到一定程度而成立犯罪时，即开始计算追诉时效；而实害犯类型的渎职罪追诉时效，应以实害发生之日起开始计算；对于情节犯类型的渎职罪，可以认为情节具备之日开始计算追诉期限。47之所以只是“大致”，是因为情节犯有时属于实害犯，有时可能更接近于行为犯。而对于以“重大损失”作为犯罪成立条件的犯罪，若损失在持续性扩大，应从损失不再蔓延扩大时开始计算追诉期限。

例如，2003年7月，派出所民警王某某、李某某明知不符合上户口的条件，仍违规办理户口，致使1997年2月杀人后被通缉的朱某某身份被“漂白”，直至2011年12月4日才被抓获。对于本案，有认为两位民警渎职行为的追诉期限应从朱某某被抓获之日起计算，因而未超过追诉时效；有主张应从2003年为朱某某违法办理户口之日起计算，因而已超过滥用职权罪基本犯的追诉时效5年。应当认为，违背职责为他人办理户口即成立滥用职权罪，而且很难认为被告人渎职后法益侵害结果在持续加深，故应以违规办理户口之日开始计算追诉期限，故本案已超过追诉时效而不应追诉。48参见李忠诚：《渎职案件定性与追诉时效问题探析》，载《人民检察》2012年第22期。

综上，由于各种渎职罪成立犯罪的条件存在明显差异，追诉时效起算时间只能根据具体渎职罪的犯罪成立条件进行确定，不应简单地认为渎职罪属于结果犯而应从结果发生之日计算追诉期限；如果认为实施一定的滥用职权、玩忽职守行为即成立犯罪，则应从行为完成之日开始计算追诉期限；渎职罪成立后，如果法益侵害结果还在持续性扩大，则应以更为严重结果的发生时点重新开始计算追诉期限；只有法益侵害结果已经固定而不再变化，持续的只是不法的状态，才能固定追诉期限的起算时间。

**作者简介：陈洪兵，南京师范大学法学院副教授，法学博士。