反垄断国际合作中的积极礼让原则研究

阎昊，张春雷

(中央财经大学法学院，北京100081)



反垄断国际合作中的积极礼让原则研究

阎昊，张春雷

(中央财经大学法学院，北京100081)

［摘要］经济全球化的发展导致限制竞争行为呈现出跨国性特征，从而产生域外影响。当来自国外的限制竞争行为对本国经济利益产生显著影响时，主张反垄断法效力向域外扩张成为反垄断立法的必然选择。鉴于域外管辖权的行使以国家司法主权为依托，达到反垄断法实现域外管辖的效果必然需要考虑他国反垄断法域内效力的影响。积极礼让原则的运用可以有效协调相关国家间的关系，共同遏止限制竞争行为。在国际反垄断合作中，积极礼让原则是一项非常重要和富有特色的制度。

［关键词］反垄断;域外适用;国际合作;积极礼让

一、积极礼让原则产生的背景

随着经济全球化的发展，公司的活动已不再局限于一国之内，国际化趋势势不可挡。与之相对，限制竞争行为必然也带有跨国性、国际化的特征。在一个国家境内产生的限制竞争行为经常会对与之有贸易往来的一个国或数国产生影响。针对发生在国内的限制竞争行为，本国政府当然有权依照国内法作出干涉，但是对于限制竞争行为本身发生在境外但是损害结果影响本国利益的限制竞争行为，司法权的行使就无法仅依靠国内法进行。可见，一部仅具备域内效力的反垄断法不仅无法确保本国企业在国际竞争中获得公平的保护，且无法有效地维护本国的市场竞争秩序。

1972年在纽约召开的国际法年会确认了反垄断法域外适用主要适用以下管辖权理论: ( 1)部分行为理论。( 2)行为归属理论。( 3)效果理论。其中，部分行为理论和行为归属理论都强调当事人在本国实施了垄断而行使管辖权，其实质是属地管辖原则。效果理论是把限制竞争行为产生一定的“效果”作为行使管辖权的根据。效果理论自创立以来已成为反垄断法域外适用中最重要的管辖权理论。

目前在各国国内反垄断立法中，确立本国的域外管辖权成为了多数国家的选择。各国普遍主张运用效果理论对行为本身发生在他国但影响本国经济利益的限制竞争行为主张司法管辖权。这种立法模式加强了本国利益的保护，但也将导致多国对同一损害行为的管辖权冲突。不仅如此，由于反垄断法的域外适用往往会给他国当事人带来不利后果，容易受到他国的抵制［1］。

如果一方面规定域外适用，另一方面又对他国的反垄断法域外适用进行抵制，无疑将导致任何一国的反垄断法域外适用都无法实施。在此背景下，国家之间开始通过协调与合作的方式试图减少管辖权冲突，从而达到遏制国际间限制竞争行为的目的。这种合作最初表现为避免各国反垄断法域外适用冲突的消极礼让原则( Negative Comity Principle)。由于各国竞争法执行机关之间达成共识、不断强化合作，国家间司法权的消极自我约束发展成为不同司法主体间的积极配合，通过一致行动促使反垄断案件在不同执法主体间合理分配，达到最合适的国家主体相应的执法机关采取适当的方法进行处理的目的，从而形成了积极礼让原则( Positive Comity Principle)［2］。

二、积极礼让原则的形成背景

国际礼让原则的提出最早要追溯到荷兰著名法学家优利克-胡伯( Ulrik Huber)。然而，这一原则确立之初只是为了解释一国法院在审理案件时在一定的范围内适用外国法的合理性。之后，在美国国际私法研究中，学者借鉴了这一学说，并在此基础上对学说的观点进行了发展。这些理论发展后来集中体现在1895年的Hilton v．Guyot案中［3］。美国联邦最高法院在这起案件中第一次确认了国际礼让原则的适用性。联邦最高法院认为，这种“礼让”从法律层面上是指在一国法域之内，立法或执法过程中出于承担国际责任或者便利国际交往的考虑，并兼顾对其本国法律主体利益的综合考量，而做出的，对他国立法、行政、司法行为的承认。其后，“国际礼让”被引入美国反垄断法的域外适用，衍生出消极礼让原则和积极礼让原则。

通常认为，积极礼让原则在国际竞争立法上的确立是始于1991年《美国政府和欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》。不少学者认为，该协定是第一个包含现代意义上积极礼让原则的双边竞争法协定。然而，该协定的立法者并没有在条文中明确使用“积极礼让”的概念。但是，《协定》第5条明确约定:“如果协定一方当事国相信在另一方领土内发生的限制竞争行为损害了其重要利益，该国可以请求另一方采取适当的行动(以维护其利益) ;另一方应当慎重考虑该项请求并通知对方己方所做出的决定和将要采取的行动。启动次程序不妨碍请求方自行采取对限制竞争行动的制裁。”［4］上述条款反映了积极礼让原则的实质。该协定一经签署就备受国际社会的关注，并且成为后来一系列双边协议的样本。此后美国与发达国家如联邦德国和法国( 1984年)、澳大利亚( 1994年)，发展中国家如中国与俄罗斯、哈萨克斯坦也签订了包含类似条款的双边协定。

1998年，美国和欧盟就反垄断问题进一步签署了《关于在执法竞争法过程中实施积极礼让原则的协定》。该协定作为1991年签署的《美国政府和欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》的补充，协议所涉内容主要围绕积极礼让原则，并在文本中正式采用了“积极礼让原则”的表述。协定中对实施1991年协定处理特定种类案件所应遵循的基本原则进行了细致的阐述，其中第4条对请求国应当推迟或中止本国调查程序以便利被请求国采取调查和应对措施的规定［5］，被认为是该协定中具有实质性进步的条款。该条规定的确立有效提高了执法机构效力、减少了管辖权冲突。

虽然积极礼让原则在反垄断国际合作中极为必要，但由于不同国家之间的利益冲突，积极礼让原则的确立和协议的达成仍是一项非常艰难的工作。

三、积极礼让原则的概念辨析

(一)积极礼让原则的定义及法律特征

迄今为止，尚无国家或国际组织对于积极礼让原则做出正式的法律定义，一些学者根据自己研究对“积极礼让”的概念进行了界定，如司平平( 2005)认为，积极礼让原则的核心在于不同国家的反垄断法主管机关之间应当积极展开合作和协助，并非主张简单的将案件交由其他国家执法机构而本国放弃调查［6］。根据这一原理，当一国主管机关有充足的理由认为触犯反垄断法的跨国行为由某一个当事国处理更为恰当时，该国主管机关会要求该当事国主管机关承担调查人物，并在自己的职权范围内给予积极协助。王先林( 2011)认为，积极礼让原则的含义是一国反垄断执法机关认为一项对几个国家都有负面影响的垄断行为由另一国处理能起到更好效果时，应要求该国反垄断执法机关实施调查，并给相应的协助;被请求国的反垄断执法机关应当对该项请求认真考虑并作出答复［7］。周华( 2012)认为，积极礼让原则其内涵是指一国反垄断主管机关在请求他国主管机关就其境内损害自身利益的限制竞争的商业惯例提起诉讼或扩大诉讼范围的，被请求国主管机关应对这项请求进行慎重的考虑［8］。刘宁元( 2013)指出，根据积极礼让原则，当所涉限制竞争行为对一方(要求方)的重要利益没有实质损害，或者虽有实质损害但主要发生在另一方(被要求方)领域内时，要求方可以要求被要求方针对该行为进行调查及采取其他救济行动，而要求方应给予积极协助［9］。

通过上述定义，我们可以对积极礼让原则形成一个很直观的理解，即甲国可请求乙国，根据乙国的相应立法对发生在乙国境内但行为对甲国的市场竞争具有限制性影响的行为作出处理。为其应该具有下列几项法律特征: ( 1)积极礼让首先体现在执法程序上的礼让合作; ( 2)积极礼让是一种自愿性质的活动; ( 3)积极礼让原则包含了被请求国“积极的”开展本国竞争法执法程序的内涵; ( 4)请求应由国家或它的竞争法执行机构所做出; ( 5)请求应当是一国请求另一国启动或扩大执法程序的明确意思表示，仅仅是建议、警告或者声明不能构成请求; ( 6)无论违法行为的实施者是经济实体还是个人，一国有关执法活动的请求行为构成对被请求国的积极礼让［10］。

(二)积极礼让与消极礼让

在竞争法领域中存在两种礼让形式，即积极礼让和消极礼让。消极礼让原则即避免冲突原则，要求一国在决定是否启动一个反垄断执法行动以及如何实施反垄断执法行动时，不仅应考虑自己国家法律的要求和重要利益，也应以同样的权重考虑其他相关国家的重要利益并做出权衡，以避免冲突的发生。美国的实践事实表明，消极礼让原则在一定程度上避免或缓和了反垄断法域外管辖冲突［11］。然而，“个案判断非常困难，诸如市场经济国家所主张的自由竞争与发展中国家的发展权和管理权孰重孰轻，就是一个无法判断的问题。”［12］也凸显出消极礼让原则在适用中的困难。所以，早期的双边或多边协定主要关注的是传统的消极礼让原则，后来的协定中则越来越多地引入积极礼让原则。

不难看出，积极礼让与消极礼让存在着共同点: ( 1)两个概念均涉及一个国家在实施其反垄断法过程中对其他国家的影响; ( 2)两者同样是一种自愿性策略。但是两者之间也存在明显的不同: ( 1)从主体角度看，消极礼让关注点在于请求国在执行竞争法时如何减少对相关国家的伤害，即最早形成的礼让原则;积极礼让则要求被请求国考虑采取措施遏制发生在其领土内对请求国造成了损害的限制竞争行为。( 2)从形式角度看，消极礼让是单方面的行为，是否礼让主要取决于请求国自身的考量，请求国会在综合考虑他国利益的基础上作出是否行为的决定;与之不同，积极礼让则突破了单方面的行为模式，是在当请求国向被请求国提出请求并且被请求国予以考虑时才形成积极礼让，并且以国际合作的形式表现出来。( 3)从目的角度看，消极礼让主要追求是“避免冲突”;积极礼让更多地转移至“有效执法”。

四、积极礼让原则的评价

(一)积极礼让原则的积极作用

积极礼让原则可以通过合作方式使双方或多方对争议事实提供最适合于实际情况的调查并对限制竞争行为进行卓有成效的制裁。同时，积极礼让可有效避免执法机构间管辖权争议。其作用可归纳如下:

首先，在避免管辖权冲突基础上提供了一种制裁境外限制竞争行为的有效手段。面对发生在境外的影响本国利益的限制竞争行为时，即使请求国具有对境外限制竞争行为的司法管辖权，通常碍于证明的困难和执法的障碍，受害国通常难以采取有效的措施进行应对。通过适用被请求国法律，积极礼让原则为这一问题可提供了有效的矫正手段。积极礼让原则的实施将调查程序交由处理该项垄断行为最具优势的国家进行，有其承担主要的案件调查和提供司法救济的责任，可以减少他国不必要的成本支出、取证错漏以及裁判冲突的风险，具备明显的效率优势。

其次，减少了机密信息及其他信息的传递风险。由于执法程序由最具优势的国家的执法机构所主导，调查信息相对集中于该国范围之内，较少了请求国的信息分享需求，从而降低了由于国际间频繁取证和信息交换导致机密信息在传递中发生泄露风险。

再次，保护被请求国的合法利益。根据积极礼让的原理，是否同意请求的决定权在被请求国，从而避免了被请求国被迫开展某项调查的情形。同时，这种自愿的合作机制也存在其内生性自我约束，即一国在拒绝他国不合理请求的同时会将在自身提出的请求控制在合理的限度内，以适应国际关系对等原则的要求。被请求国运用自身的竞争法控制调查节奏，调查本国境内涉嫌违法的行为，有利于被请求国保护自身合法利益。

最后，积极礼让的实施要求请求国与被请求国保持积极的沟通、交流和协作，这个过程在一定程度上促进了不同国家见反垄断立法在程序法和实体法发展上的协调和趋同。

(二)积极礼让在适用中的局限性

积极礼让原则在减少司法管辖权冲突、提高救济效率等方面存在着积极的作用，并且正在受到越来越多国家的高度重视，但它仍然具有明显的局限性。

首先，积极礼让原则的的实施是建立在缔约双方高度信任的基础之上的。该原则要求缔约各方的竞争规则和政策具有一定透明度并在执法实践中相互认同。假设要在一个已有健全竞争法执行机制的发达国家与一个尚无竞争法或竞争法形同虚设的发展中国家之间达成积极礼让的协定，这几乎是不可能的。此外，积极礼让原则并没有反对请求国在提出积极礼让请求的同时对限制竞争行为采取单边措施。所以，如果请求国对于被请求国的执法机构、执法程序及救济措施没有足够的信任，将不会轻易延迟或中止本国的执法程序。这样一来，积极礼让原则节省资源。提高效率等优势就不复存在了。

其次，积极礼让原则的自愿性很大程度上削弱了它的效力。“积极礼让”从字面上理解，显然属于道德层面上的问题，被请求国面对请求国请求对某项限制竞争行为进行充分有效的制裁时，是否与之合作完全是建立在自愿和充分考量自身利益的基础上。不可否认，积极礼让条款的存在使得缔约国承担起就是否礼让进行审慎判断的义务，但缔约国仍有权按照自己的选择作出符合自身意志的决定。由于被请求国不能被强制采取违背其潜自身利益的礼让行为，即使由被请求国展开调查程序在一个反垄断案件中是最适当的甚至是唯一的救济方式，积极礼让也可能不会被采用。因此，积极礼让的实际效果缺乏有效保障。

再次，信息共享方面的局限性。即使被请求国接受对方积极礼让的请求，将案件交由获取案件事实和证据有利的本国执法机构主导调查程序，同时请求国政府推迟或中止本国执法程序。这样的安排可以减少机密信息和其他信息在传递和分享过程中的风险，但在一定程度上加剧了不同国家执法机构间交换证据和信息方面所存在的法律障碍。由于各国立法都作出了大量的有关涉密信息分享的禁止性规定，如果被请求国需要获取他国境内垄断行为的信息和证据，将很难得到他国足够的协助。

五、结语

积极礼让原则是反垄断法域外效力的扩张与国家主权原则之间相互矛盾的必然产物，是实现反垄断法国际合作的一种必要形式。积极礼让原则的确立，其目在于在不冒犯国家主权的前提下促使反垄断法的效力向域外效力，到达有限制裁跨国垄断行为的目的。积极礼让原则改变了以往单边主义强制性的特点，将反垄断寓于积极的自愿行为之中。当下，统一的反垄断国际立法尚未形成，统一的国际反垄断机构亦尚未确立，积极礼让原则不失为理想的实现反垄断国际间合作的有效规则。因此，通过对积极礼让原则的研究和修正，促使其适应国际经济和贸易的发展需求，有助于积极礼让原则在反垄断法域外实施领域发挥更大的作用。

参考文献:

［1］王先林．中国反垄断法实施热点问题研究［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］吴玉岭，翟洁君．美国反垄断法的涉外特征［J］．河北法学，2004，( 11) : 137 -140．

［3］郭雳．域外经济纠纷诉权的限缩趋向及其解释——以美国最高法院判例为中心［J］．中外法学，2014，( 3) : 822 -839．

［4］张瑞萍．反垄断国际合作中的积极礼让原则分析［J］．环球法律评论，2006，( 2) : 159 -164．

［5］王中美．国际竞争规则协调历程之述评［J］．国际经济法学刊，2004，( 2) : 327 -378．

［6］司平平．国际反垄断法双边合作的基础——积极礼让原则［J］．政治与法律，2005，( 3) : 70 -74．

［7］王先林．中国反垄断法实施热点问题研究［M］．北京:法律出版社，2011．

［8］周华．反垄断法双边合作机制的理论基础探析［J］．长春大学学报，2012，( 11) : 1380 -1382．

［9］刘宁元．反垄断法域外管辖冲突及其国际协调机制研究［M］．北京:北京大学出版社，2013．

［10］漆彤．反垄断国际合作中的积极礼让原则［J］．华东政法学院学报，2005，( 5) : 58 -64．

［11］刘宁元．自我约束的单边方法和国际协调——以美国反垄断法域外管辖实践为视角［J］．政治与法律，2011，( 11) : 127 -139．

［12］王克玉．中国反垄断法域外适用问题研究——从国际法的视角［J］．中央财经大学学报，2009，( 3) : 71 -74．

(责任编辑:杨成平)

On the Principle of Positive Comity in International Anti-monopoly Cooperation

YAN Hao, ZHANG Chun-lei
(School of Law, Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China)

Abstract:The development of economic globalization has led to the restriction of competition behavior, and has the extraterritorial effect．When the restriction of competition behavior which comes from abroad has a great impact on our own economic interests, the extraterritorial expansion of anti-monopoly law should be advocated．In view of the exercise of extraterritorial jurisdiction should be based on national judicial sovereignty, the impact of other countries' anti-monopoly law should be considered．The principle of positive comity can coordinate the relations between relevant countries, and check the restriction of competition behavior．In international anti-monopoly cooperation, the principle of positive comity is a very important and distinctive system．

Key words:anti-monopoly; extraterritorial application; international cooperation; positive comity

作者简介:阎昊( 1989 - )，男，山东淄博人，研究生。研究方向:金融法。

*收稿日期:2015 -10 -10

［中图分类号］D912．294

［文献标识码］A

［文章编号］1008 -4940 ( 2016)01 -0015 -05