我国刑法中从业禁止规定之刍议

万颖颖

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)



我国刑法中从业禁止规定之刍议

万颖颖

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)

作为非刑罚处理方法之一,从业禁止是一种以行为人的危险性、再犯可能性作为适用根据的预防性措施。从业禁止中的“职业”缺少刑法性标准,其应当是有较高的行业标准或者涉及广范围公共利益的职业,并可与刑法分则及其他法律、行政法规中涉及的职业内涵相对应。“被判处刑罚”不包括死刑、无期徒刑,减为有期徒刑的除外。公安机关对违反从业禁止的人的行政处罚权缺少合法性依据。但应当肯定,从业禁止刑法化严密了行政性规范和刑法制裁体系的法网。

从业禁止;非刑罚处罚方法;双轨制裁

《刑法修正案九》第一条规定，人民法院可以在某些情形下禁止出狱人从事相关职业，禁业期限为三到五年；违反决定者，轻则给以行政性处罚，重则判以拒不执行判决裁定罪；其他法律、行政法规另有规定，则从其规定。之所以增加本条，是出于预防犯罪以及保障和维护社会公众安全和公众利益的考虑，是防止犯罪分子利用职业便利或违背职业特定义务要求再次犯罪的一种预防性措施。

一、我国从业禁止的立法考察

以往的立法实践中，对利用职业便利实施犯罪或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的犯罪人的职业或资格的限制和禁止的有关规定，都规定在特别法中，或是对再次从业的期限加以限制或是对再次从业的许可、准入加以限制。具体如我国《证券法》《食品安全法》《教师法》《律师法》《执业医师法》等，在法律责任一章中，均规定对特定行业的特定人群职业违法犯罪以后的再职业给以终身禁入或一定期限内限制职业等处罚性措施。但这些行政性法规并不能穷极所有特定职业的领域；此外，对于如何进一步制裁违反规定继续从业的行为人，这些特别法并没有具体规定，而是要么参照刑法、要么参照其他法律、行政法规。综观我国的行政性法律法规，只有《治安管理处罚法》第60条第4款，“对被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行、被依法采取刑事强制措施的行为人，有违反法律、行政法规或国务院有关部门监督管理规定的行为”，给以拘留并处罚款的行政处罚措施。但此处与刑九对从业禁止的规定并不衔接关联。

在我国的法律体系中，许多特别法都对从业限制或禁止的法律责任做出规定，且皆存在制裁性规范缺失的情况，以至此种禁止性规定没有司法实践中的处罚可行性，法律法规某种程度上成了一纸空文。同时，刑法作为最后法也没有起到与前述规范中的法律责任规定相衔接的作用，从业禁止处罚成了法律的空白。细观我国以前的刑法，涉及从业禁止的，条件严苛，仅限于剥夺政治权利，禁止担任国家机关职务以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务。而目前我国实现有效打击和预防职业犯罪的需要以及为弥补刑事制裁性措施的缺漏，从业禁止刑法化体系化是大势所趋。有鉴于此，刑法修正案九新增了从业禁止的规定，对此类犯罪给以明确的刑法依据，赋予司法执法人员一定的自由裁量权。

二、从业禁止规定的具体评析

对从业禁止的立法化、刑法化不得不说是此次刑法修正的一大亮点。虽然在此之前学界也曾有讨论，但都属于立法者思维的制度架构探讨，而且由于此次刑法修订之前的讨论在今日看来也没有了意义。本文旨在从司法者思维，更确切地说是从解释学的角度，对从业禁止制度所涉及的方方面面进行规范解读与评析，以求对未来的司法解释提供参考。

(一)定性考量

首先，这里的禁止从事相关职业的规定，并不属于增设了新的刑种。我国目前的刑罚种类只有两类：一是主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；二是附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。主刑只能独立适用；附加刑补充主刑适用，可以附加主刑适用，也可以独立适用。这里的禁止性规定只是一种类似于但绝对不等同于“禁止令”的内容。因为禁止令必须是在刑罚执行期间，包括缓刑、管制。而本条规定的是刑罚执行完毕之日或者假释之日，并不是刑罚的内容，与禁止令的内涵相差很多，不可当作一回事。

其次，关于刑法第37条之一的性质，学界存在争议。陈兴良教授认为，非刑罚处罚措施只适用于免予刑事处罚的犯罪分子，而从业禁止则适用于职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人，因此从业禁止在性质上更接近于资格刑或者说是刑罚种类之一。针对这一观点，本文在上一段已有论述，并对此持否定立场。张明楷、魏东等教授认为，37条之一是保安处分。那能否说，这一规定属于保安处分呢？保安处分是由法院依据刑事法律的规定，以实施危害行为、具有人身危险性的犯罪分子为对象，以预防犯罪和保护社会为目的，以矫正、感化、医疗、禁戒等为手段，用以补充或代替刑罚的矫治改善或监禁隔离的安全措施。[1]保安处分依据一个人所表现出来的违反刑法的极大可能性，多在排除刑罚适用的情况下予以适用。保安处分，仅限于禁止从事相关职业，并没有剥夺或者限制人身自由，它受到报应刑和比例原则的节制。本条之规定似乎与保安处分也有出入，因为一旦被禁止者违反法院决定从事了相关职业，就会由公安机关予以处罚，情节严重的甚至依据拒不执行判决裁定罪来定罪处罚。这就涉及了出狱人刑满释放以后经过风险评估的再次关押问题，那么出狱人的权利如何得到保障，就成了一个问题。我国的法官法、教师法等都有规定，对于犯罪的人禁止从事相关职业，这也是预防犯罪的需要，并不涉及剥夺和限制人身自由的问题。因为所有的公平与正义都是有成本的。追求无害的正义只是一种理想罢了。

最后，可以肯定的是，因刑法第37条是狭义的非刑罚处理方法这一点没有争议，立法者将从业禁止置于第37条之下作为之一条款，表明从业禁止也属于一种广义的非刑罚处理方法。至于说，从业禁止更细致的性质划分，学界争议不断，本文认为如果硬要表明一种立场的话，或许可以将此处的从业禁止作为一种广义的保安处分来讲。正如，我国刑法修正案八中新增的禁止令，我们亦可以将其作为一种保安处分来理解一样。

(二)适用前提分析

刑法第37条之一第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”由此，从业禁止作为一种预防性措施，人民法院在审理时，必须以行为人的危险性、再犯可能性作为适用根据，决定是否对犯罪人施以从业禁止的处罚。具体分析此款规定，我们发现有如下几点问题需要厘清:

首先，本款规定的“职业”如何界定与解释？与职务是何种关系？在司法实务中应当如何把握利用职业便利实施犯罪以及如何把握实施了违背职业要求的特定义务的犯罪这两个前提条件？刑法分则中的职务犯罪，构成要件中多包含“利用职务上的便利”或者近似意思。职业显然是职务的上位概念，它的范围更广，不仅包括公务员的职务便利，还包括社会中其他带有特殊意义或者说有其他法律法规专门针对特别群体予以法的规制的职务如教师、医师等。但需要注意的是，不能将本款的“职业”扩大解释到任何职业，对“职业便利”也应当进行限制解释，否则有违刑法谦抑性，导致处罚范围不当扩大。比如，超市员工利用职业便利在超市盗窃的，就不得依照本条予以从业禁止。本款给以从业禁止的处罚，尚有一个犯罪情况和预防再犯罪的需要这样一个前提。

其次，本款规定的“刑罚”应当如何理解？是否包括刑法中的所有刑罚种类？对这一问题的回答直接影响到对其后的“刑罚执行完毕之日”与“假释之日”的理解适用。有争议的是对于死刑与无期徒刑以及管制、附加刑。有学者认为这里的“刑罚”不包括死刑与无期徒刑(死缓或无期减有期仍可适用)、管制(最轻主刑，无禁止必要)、附加刑、宣告缓刑(即“刑罚执行完毕”并非缓刑的执行完毕)。[2]笔者不完全赞同此种观点。应当注意的是，37条之一存在从其他法律之规定，假若其他法律有宣告从业禁止的规定的时候，被判处管制也不能被排除在此处的“刑罚”之外。所以，对于此处的“刑罚”不应当做过于限缩的刑法解释。应当综合运用体系解释的方法，确定限缩的界限，以保证法律法规间、整部刑法中、各个条文间有关规定的一致性。

最后，禁止其自假释之日起从事相关职业与假释的法理精神是否矛盾？假释的前提是假释后没有再犯罪的危险；而按本条，假释后仍然从业禁止，暗含着犯罪分子有再犯罪的危险以及还有对其预防再犯罪的需要。那应当如何解释这个看似矛盾的规定呢?假释是说没有用刑罚执行之必要去预防改造犯罪分子；从业禁止是一种非刑罚处罚措施而非刑罚执行方法，或者说可以把它看成是一种广义上的保安处分。那么假释后，就可以用非刑罚方式预防犯罪分子再犯罪。

(三)制裁性措施分析

刑法第37条之一第2款规定：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定做出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”本款规定了违反从业禁止的两种制裁性措施，即行政处罚与司法裁判。本款存在的基本问题如下：

首先，如何理解本款中的“决定”。如果认为此处的“决定”与判决、裁定处于并列关系的概念的话，那么就会与其后的依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚相矛盾。因为刑法第313条的适用前提是有人民法院依法做出的具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书所做的裁定属于该条规定的裁定。显然本款中的“决定”并不是通常所说的法院用于解决诉讼程序问题而使用的与判决、裁定相区分的概念，因而只能将此“决定”做广义理解。

其次，本款规定了违反从业禁止决定的一般性罚则即行政处罚措施，“由公安机关依法给予处罚”。但这里公安机关依据何种法律，我们的立法并没有明确规定。仅就《治安管理处罚法》而言，该行政法规并没有规定对因职业便利或违背职业要求的特定义务而被判处刑罚的犯罪人，违反决定从事职业禁止的职业时应受何种处罚。[3]同时很多法律法规诸如《教师法》《公务员法》等都规定了因犯罪受过刑事处罚的人不得从事相关行业。但是对于违法规定从事了相关职业或者用人单位聘用了被从业禁止的人以后，并未规定明确的制裁性措施。且对于公安机关来说，对于违反职业禁止的行为人，如何有效获知信息来源以及规范后续有效的执行性都是急需解决的问题。若要有效衔接刑法与行政法，必须明确公安机关的执法依据、处罚依据，这也是确保刑法规范有效执行的要求。

最后，本款规定，对情节严重的，依拒不执行判决裁定罪定罪处罚。如何把握此处的“情节严重”是司法实务中必须面临的问题。构成拒不执行判决裁定罪，本身要求必须是有能力执行而拒不执行情节严重的，这说明行为人违反职业禁止决定“情节严重”中的“情节严重”必须达到拒不执行判决裁定罪中的情节严重的程度，具体情形参照拒不执行判决裁定罪的相关司法解释。另外一个问题是，若因违法职业禁止而被判处拒不执行判决裁定罪，那么职业禁止的年限应当待该罪执行完毕之日或假释之日累计计算还是重新计算？还是需要法院重新宣告？若重新宣告，与此前的职业禁止决定如何衔接才不至于矛盾？笔者认为不可否定法院此前已做出的决定，因为做出禁止决定的前提是与职业犯罪相关，拒不执行判决裁定罪并不符合本款规定；同时应当累计计算，因拒不执行判决裁定罪处罚期间不包括在禁止期限之内。若出狱人在职业禁止期间违反决定从事被禁止职业，又因此而利用职业便利实施犯罪或违背职业中特定义务的犯罪的，那么应当将所犯之罪与拒不执行判决裁定罪数罪并罚；同时，对于从业禁止期间应当重新计算。笔者认为此种处理方式符合本条款之立法精神。再多说一句，对于情节严重的，依法定罪处罚，着实有重刑化以及扩大犯罪圈之派头。这在主张宽严相济刑事政策的当下，确实有些矛盾。

(四)兼容性条款分析

刑法第37条之一第3款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”本款实为为与其他法律、行政法规相衔接而设置的兼容性条款。

首先，我国的《证券法》第233条、《食品安全法》第135条、《教师法》第14条等，都对相关职业犯罪人员进行限制或禁止再职业的规定。但同时我们也注意到，这些法律与行政法规也只是对禁止期限做出规定如证券市场终身禁入、食品生产经营者依情节轻重或五年内不得再申请许可或终身不得再从事食品生产经营管理工作等等，对于违反规定继续从事原职业的，并没有相应的制裁性规范。所以，刑法与其他法律与行政法规规范必须有效衔接，本款中的“从其规定”，某种程度上说，也只是禁止年限的特别规定，并无刑罚类的制裁措施。

其次，应当明确，“从其规定”并不是说，法院就不必在审理犯罪案件时不予宣告，而是明确宣告同时直接援引其他法律与行政法规的特别规定。那么如何宣告？是否应当在判决书主文中予以说明并宣告？如果适用其他法律、行政法规的规定，是否还需要由审判人员在判决中予以载明？对此，本文持肯定意见。尽管在以前的司法实践中，审判人员通常不会在判决书的主文中对非刑罚处罚措施通常不会在判决主文中注明。仅只是审判人员当庭处理记录在案。确有必要时才在判决理由部分予以说明。而对于新增的这一非刑罚处罚措施，如果不在判决中写明，那么本条规定的效力就形同虚设，假使以后出狱人违反规定从事了相关职业，就没有强有力的依据去追究出狱人的责任。如果犯罪人是后来减为有期徒刑，则应当在裁定书中注明。

三、结 语

尽管从业禁止制度仅仅是作为刑法的一种非刑罚处罚方法，但对从业禁止的适用也应当遵从“慎用”和“从严”的原则和理念，只能对存在再犯风险高的犯罪人予以宣告，否则便有违刑法谦抑性理念；在没有充分证据证明犯罪人的再职业会对该行业以及社会秩序造成破坏的前提下，不应当将其贴上从业禁止的标签，更不应阻断其依靠自身职业回归社会的道路，否则也有违刑法“惩罚与教育”相结合的理念。

对我国刑法中从业禁止规定的具体适用，应做出体系上的合理解释。(1)“职业”，除了涵盖被行政法规范所规制的特定职业如公证员、商业银行人员、军人等以外，还应当包括被刑法规制的其他关键领域，如建筑领域等。可以说，本条款中的“职业”必须是有较高的行业标准或者涉及广范围公共利益的职业，且能够在刑法分则或者其他法律、行政法规中找到相应具有职业特征的条文，即可认定为本条的“职业”，切忌泛化本概念。(2)“刑罚”，本条中的刑罚不包括死刑、无期徒刑、附加刑。如果其他法律、行政法规对从业禁止有严格规定如禁止受过任何刑事处罚的人从事本职业，那么只要行为人利用职业便利实施犯罪或实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，皆得宣告从业禁止(除非死刑立即执行或无期无减刑)。(3)“公安机关依法给予处罚”中的“依法”不明确。因为《治安管理处罚法》中并未对公安机关的行政制裁权给以明确的法的规定，这其中包括行政权力赋予的缺失、制裁措施的缺失。依据合法行政的原则，公安机关并没有对违反从业禁止的行为人给予处罚的执法权的合法根据。为不致刑法的预防性制裁措施落空，行政性规范必须及时跟进并完善，以更好的“行”“刑”相接。

最后，值得肯定的是，从业禁止的刑法化严密了行政性规范的法网，其明确规定了从业禁止的刑事条件和违反后的制裁方式，弥补了行政性规范对于从业禁止规定的缺陷；从业禁止的刑法化严密了刑法制裁法网，将预防刑处罚措施由禁止剥夺政治权利中国家公职犯罪人员的再“担任”以及禁止令，扩大到禁止从事相关职业。此一新的预防性措施的适用，也使得我国“惩罚为主，预防为辅”的刑法处罚体系逐渐发生内部结构的比例性调整，呈现出更加合理化趋势。

[1] 张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报，2011(6)：64.

[2] 陈山.职业禁止中的“刑罚”如何理解[N].检察日报,2015-09-07(03).

[3] 于志刚.从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化[J].法学评论,2016(1):101.

[责任编辑：才璎珠]

万颖颖(1990-),女,江苏连云港人,硕士研究生,从事中国刑法研究。

D901

A

2095-0063(2016)05-0053-04

2016-06-16

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2016.05.012