论公务员考试录用歧视的法律规制

费世军　杨易军

(邵阳学院　政法系， 湖南　邵阳　422000)

论公务员考试录用歧视的法律规制

费世军杨易军

(邵阳学院政法系， 湖南邵阳422000)

摘要：我国公务员考试录用过程中的歧视制约了公务员制度的健康发展。文章分析了公务员考试录用歧视的概念、特征及分类，认为政治法律制度的缺失是公务员考试录用歧视产生的主要原因，指出《公务员法》关于考试录用资格条件的限制与《宪法》有关规定相抵触，《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》关于考试录用资格条件的限制与《宪法》《立法法》《公务员法》相关条文存在冲突，公务员考试录用歧视争议欠缺必要的救济途径，提出了法律规制公务员考试录用歧视的立法建议与措施。

关键词：公务员； 考试录用； 合理限制； 歧视； 法律规制

公务员考试录用制度是国家公务员制度的有机组成部分，在一国公务员制度中起基础性作用。各国公务员考试录用过程中均存在不同程度的歧视，国内外学者和社会公众对此普遍关注。我国公务员考试录用制度基本坚持“公开、平等、竞争、择优”原则，总体发展趋势良好，但也存在不少问题。近年来，中央国家机关及各省、自治区、直辖市面向社会发布的《公务员招考公告》中，所规定的有些报考录用的限制性条件与个人品格、能力及职位要求不符甚至毫不相干，实质上已构成对部分公民“不合理的差别待遇”即歧视，很大程度上制约了我国公务员制度的健康发展。

一、公务员考试录用歧视的界定

(一)公务员考试录用歧视的概念和特征

我国《现代词典》将“歧视”定义为“不平等地看待”。我国先后批准、签署的《关于就业及职业歧视的公约(第111号公约)》《公民权利和政治权利国际公约》倾向于将“歧视”定义为一种“不合理的差别待遇”。德国学者诺瓦克也将就业歧视解释为“没有任何合理或合法理由而存在的区别待遇”。我国有学者曾指出：“所谓歧视就是在对个人或特定群体的合法权益，通过种种限制条件如民族、宗教信仰、年龄、婚姻状况等加以限制，实行不合理的差别对待的过程。”[1]“就业歧视是指没有法律的依据，用人单位在招聘过程中自行实施对具有同等应聘资格的人员进行区别对待，阻碍其就业平等权实现的行为。”[2](P11-12)笔者认为：“所谓公务员考试录用歧视，就是指在公务员考试录用过程中，有关国家机关凭借手中握有的国家权力，设置某些与个人品格、能力及职位要求无关的报考录用资格条件，以致部分报考者丧失平等竞争的机会，从而其政治和平等就业权利受到侵犯的不合理差别对待的现象。”公务员考试录用歧视具有如下基本特征：

1.公务员考试录用歧视剥夺了部分公民的政治权利和平等就业权。政治权利又称参政权或政治参加的民主权利，是人们参与政治活动权利和自由的总称。平等就业权是指用人单位应依法给予应聘人员平等竞争的机会，不能因为应聘人员的性别、年龄、户籍等原因而予以差别对待。在就业后，也不能因为上述原因使其得不到平等的待遇。然而，公务员考试录用过程中的歧视使部分报考人员丧失成为国家公务员的机会，无缘以国家公职人员的身份参与管理国家政治、经济、文化事务，从而其政治权利和平等就业权被粗暴践踏。

2.公务员考试录用歧视对于部分公民而言属于不合理的差别对待。由于公务员法律地位和社会形象的特殊性，在考试录用公务员的过程中，突出报考并担任公务员应当具有与履行公职相称的文化专业素养和高于普通公民的思想道德素质与政治法律修养，并根据现行法律法规及不同职位的需求，对报考者提出高于普通公民的限制性资格条件，是必要的也是合理的限制，并不构成歧视。然而，目前国家公务员招考过程中普遍存在的年龄、户籍、政治面貌、某类疾病、身高等方面的限制条件与个人品格、能力及职位要求不符甚至毫不相干，属于不合理的差别对待。

3.公务员考试录用歧视的表现形式呈现出多样化与开放的态势。在这个过程中，报考人员的年龄、性别、政治面貌甚至某些生理特征等都有可能成为用人单位歧视的条件。我国公务员考试录用过程中客观存在的户籍(地域)、性别、年龄、血型、学历、相貌(身高)歧视等都是公务员考试录用歧视的具体表现。如2001年四川省蒋韬身高歧视案、2003年安徽省张先著乙肝歧视案、2004年广西刘家海年龄歧视案、2005年杨世建诉人事部招录公务员年龄歧视案、2010年湖南省刘云(化名)色盲歧视案，前些年有些省份甚至规定报考公务员的女性公民双侧乳房必须对称。随着社会的变迁，公务员招考领域可能出现某些隐性的歧视。

(二)公务员考试录用歧视的分类与意义

根据公务员考试录用歧视产生的原因及其表现形式，人们通常将公务员考试录用歧视分为性别歧视、年龄歧视、基因(如血型)歧视、健康(残疾)歧视、身体(如相貌、身高)歧视和户籍(地域)歧视、学历歧视等。此种分类直观生动、通俗易懂，可作为进一步分类的基础。但这种分类不利于清晰界定合理限制与歧视的界限，譬如学历歧视，就不宜将报考录用的资格条件放宽至无学历或小学毕业；再如年龄歧视，将报考录用的资格条件放宽至1岁以上18周岁以下抑或60岁以上也不妥。基于此，笔者在尊重传统分类的基础上，将公务员考试录用歧视作出如下分类：

1.报考中的歧视和录用中的歧视

根据公务员考试录用歧视产生的不同阶段，可以将公务员考试录用歧视分为报考中的歧视和录用中的歧视。所谓报考中的歧视是指有关国家机关在报考资格审查过程中，根据招考公告与相关规定剥夺公民依法报考公务员的歧视现象。录用歧视是指国家机关在考生笔试和面试成绩确定且入围后，在考察人选，进行报考资格复审及体检过程中，违法剥夺公民被录用为公务员的歧视现象。此种分类与我国招考公务员的程序相符，正确区分并合理规制报考和录用中的歧视，有助于公务员考试录用过程中公开、平等、竞争、择优原则落到实处。

2.绝对歧视与相对歧视

根据公务员考试录用歧视与公民个人能力、品格及职位要求的关联程度，可以将公务员考试录用歧视分为绝对歧视与相对歧视。其中绝对歧视是指在公务员考试录用过程中，有关国家机关设置与公民个人能力、品格及职位要求毫不相干的报考录用资格条件的歧视现象。户籍(地域)、血型、相貌等歧视属于绝对歧视。相对歧视是指在公务员考试录用过程中，有关国家机关理应根据所招考职位的特点设置与报考者个人能力、品格及职位要求相符合的报考录用资格条件，但此种设置却超出了一定的范围的歧视现象，年龄歧视、学历歧视等均属于相对歧视。此种分类有利于清晰界定合理限制与歧视的界限，对于绝对歧视应坚决予以取缔，对于相对歧视，则应根据具体情况并考虑到社会公众的普遍认同程度予以合理规制。

二、公务员考试录用歧视的法律原因

我国公务员考试录用歧视有着极为复杂的政治、经济、文化根源。但毋庸置疑的是，政治法律制度的缺失是造成公务员考试录用歧视的主要原因。

(一)《公务员法》中关于公务员考试录用的部分规定具有非合宪性、不和谐性及模糊性，为公务员考试录用歧视现象的产生埋下了隐患。

1.我国《公务员法》关于公务员考试录用的部分规定与《宪法》相抵触，具有非合宪性。《公务员法》第二十一条规定：“担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。”显然，该条文所指“公开、平等、竞争、择优”的范围与对象仅限于“主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员”，并未将全体公职人员涵括在内。由此可得出如下结论：《公务员法》并未全面确立公务员考试录用应遵循的“公开、平等、竞争、择优”原则，与我国《宪法》第三十三条、第三十四条明文规定的“法律面前一律平等”原则存在冲突。此外，《公务员法》第十一条第(五)(六)项规定的公务员应当具有正常履行职责的身体条件以及具有符合职位要求的文化程度和工作能力亦与《宪法》存有冲突。

2.我国《公务员法》关于公务员考试录用的规定之间存在冲突，具有不和谐性。公务员考试录用是国家对公务员队伍进行管理的基础性环节，理应全面贯彻“公开、平等、竞争、择优”原则，我国《公务员法》第五条也明文规定，“公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行”。然而，该规定却并未在《公务员法》得到全面的贯彻。如前所述，该法第21条将“主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员”以外的其他公务员排除在“公开、平等、竞争、择优”的范围。公务员法的内部规定之间存在矛盾。

3.《公务员法》关于公务员考试录用资格条件的部分规定弹性过大，可操作性不强，具有模糊性。我国《公务员法》第十一条第(四)(五)(六)项分别规定了公务员应当具有良好的品行、具有正常履行职责的身体条件、具有符合职位要求的文化程度和工作能力。上述各项规定弹性过大，没有具体标准可循，尤其是《公务员法》第二十三条规定了报考公务员还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。此规定胜似一柄“尚方宝剑”，赋予省级以上公务员主管部门相当大的自由裁量权，实践中也为《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》中资格条件的设置大开方便之门。

(二)《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》中关于公务员考试录用资格条件的限制性规定呈现出“滚雪球式”的依次递增、逐步扩大的态势，与《宪法》《立法法》《公务员法》存在严重冲突，是导致公务员考试录用歧视的最主要原因。

1.《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》中关于公务员资格条件的限制性规定与《公务员法》相冲突。2007年11月6日我国人事部根据公务员法审议通过的《公务员录用规定(试行)》，在《公务员法》关于报考公务员资格条件限制性规定的基础上进一步细化且更加严苛，将《公务员法》第十一条第(二)(六)项规定的年满十八周岁、具有符合职位要求的文化程度扩充为“年龄为十八周岁以上，三十五周岁以下”“具有大专以上文化程度”，并补充规定经省级以上公务员主管部门批准，还可以适当调整。对于“适当调整”的范围与幅度如何把握？正如有学者所指出的：“这一规定，一方面是出于公务员具体招考部门的实际需求而定，另一方面也为某些公务员招考的主管部门留下了徇私的空间。”[3]《公务员考试录用公告》比《公务员录用规定(试行)》关于公务员资格条件的限制性规定更加严苛，增加了诸如“十八周岁以上，三十五周岁以下”“研究生以上学历”“基层工作经历”，某些职位甚至出现“户籍”“政治面貌”“性别”“身高”等资格条件限制，大大超越了公务员法规定的限制条件。虽然《公务员法》第二十三条规定：“报考公务员，除应当具备本法第十一条规定的条件外，还应当具备省级以上公务员主管部门规定的拟任职位所要求的资格条件。”但是省级以上公务员主管部门所规定的拟任职位的资格条件只能是对《公务员法》已规定条件的具体化，不能超越《公务员法》规定的限制条件。《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》中关于公务员资格条件的限制性规定与公务员法存在严重冲突。

2.《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》中关于公务员资格条件的限制性规定更与《宪法》《立法法》相冲突，剥夺了部分公民的政治权利与平等就业权利。我国2015年3月15日修订后的《立法法》第八条第五项明确规定对公民政治权利的剥夺只能制定法律予以限制。第九条进一步将对公民政治权利的剥夺限制在可以授权立法的事项以外。这足以说明《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》不仅不得违反《公务员法》，更不得违反《宪法》《立法法》中的原则性规定。可遗憾的是，《公务员录用规定(试行)》《公务员考试录用公告》中关于公务员资格条件的限制性规定竟然呈现出“滚雪球式”的依次递增、逐步扩大的态势，严重剥夺了部分公民的政治参与权与平等就业权。正如有学者指出的：“招考部门仅凭各单位的人事人员或领导的主观意见对招考人员进行各方面的资格审查，妨碍了公务员录用的公平性。”[4]

(三)公务员考试录用歧视争议中行政申诉程序的局限性，尤其是行政诉讼程序的欠缺，助长了公务员主管机关的恣意，是导致公务员考试录用歧视的重要原因。

1.公务员考试录用歧视争议中行政申诉程序的局限性。公务员考试录用过程中的歧视争议，主要通过行政申诉途径予以救济。行政申诉程序具有高效、便捷、权威等特点，在解决公务员考试录用歧视纠纷的过程中具有积极意义。但行政申诉程序存在的缺陷也不容忽视：其一，行政申诉程序中的举证责任，通常采“谁主张，谁举证”原则，报考者负有对自己所遭受的歧视对待予以证明的责任。然而，由于报考者相对于公务员主管机关和招录机关的弱势地位，要证明在招考过程中受到歧视对待通常比较困难。其二，行政申诉程序局限于行政机关内部解决有关行政争议，行政行为的性质特点，决定了公务员考试录用中的资格条件限制性规定本身就体现了上级机关的意图。在这种背景下，向上级行政机关或上级主管部门提出申诉的意义不大。正如有学者言：“如果仅仅通过行政申诉制度来处理公务员录用歧视问题，会有‘自己做自己法官’之嫌。”[5]

2.公务员考试录用歧视争议中行政诉讼程序的欠缺。传统的行政法理论和实践认为公务员考试录用属于内部行政行为，因此根据《行政诉讼法》第十二条之规定，人民法院不受理因内部行政行为而引起的诉讼。实践中，就有以录用歧视案件不属行政诉讼的受案范围为由裁定不予受理的。在“杨世建诉人事部拒绝35岁以上公民报考公务员一案”中，北京市第二中级人民法院作出的一审行政裁定书指出，杨世建请求人民法院依法判决人事部拒绝受理其参加2006年国家公务员招录考试报名的具体行政行为违法不属于行政诉讼的受案范围，因此作出了不予受理的决定。北京市高级人民院在其作出的二审裁定书中也认为，国家公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，不属于法院行政诉讼的受案范围，因此裁定驳回上诉，维持一审裁定。[6](P326-327)笔者认为，由于公务员考试录用是针对报考人员作出的，不论是处于报考阶段还是处于将被录用为国家公务员阶段的公民均不属于国家机关工作人员，因此国家公务员的招录考试报名条件的设置理应属于外部行政行为，将公务员考试录用歧视争议排除在行政诉讼的受案范围之外，不能不说是立法上的缺憾。

此外，近年来公务员考试尤其是省级机关公务员考试法律常识部分所占分值太小(如湖南省、山东等省的公务员联考试题中法律部分仅占1—2分)。一定程度上造成报考者法律素质与法律意识滑坡，进一步加剧了公务员考试录用歧视。

三、公务员考试录用歧视的法律规制

(一)修改《公务员法》《公务员录用规定(试行)》，进一步规范《公务员考试录用公告》中关于公务员资格条件的限制性规定。

1.修改《公务员法》，完善公务员考试录用资格条件的有关规定。首先，我国应加强对《公务员法》的合宪性审查，确立公务员考试录用过程中的平等原则，确保《公务员法》的合宪性与内部和谐性，建议将现行《公务员法》第二十一条关于公务员录用的原则性规定修改为“录用公务员，应当采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法”，不应将“平等原则”的适用对象仅限定在“主任科员以下的非领导职务”。其次，我国《公务员法》应当将宗教信仰歧视、户籍(地域)歧视、性别歧视等绝对歧视明确予以立法禁止，对于学历、年龄、残疾歧视等相对歧视应作出与职位要求相符的合理性限制，增强可操作性。譬如可以考虑将《公务员法》第十一条关于公务员应当具备的年龄、学历要求修改为：年满十八周岁，其中女性为50周岁以下，男性为55周岁以下；具备义务教育法规定的学历条件等弹性条款。有学者也曾指出，“在理论上，拟任职位可以要求一些特殊的身体条件，这些条件必须是拟任职位的岗位职责所必须的。例如，对空中警察职位限定身高要在1.75米至1.85米之间，这是由机舱这一特定履行职责的空间所决定的”[7]。

2.依法制定《公务员录用规定》，规范《公务员考试录用公告》中关于公务员资格条件的限制性规定。其一，我国公务员主管部门应及时修改《公务员录用规定(试行)》。条件成熟时，国务院应依法制定关于公务员录用规定的行政法规，将来修改公务员录用规定(试行)时，应当将该规定第十六条中关于报考公务员应当具备的资格条件与《公务员法》的相关规定保持一致。其二，严格依照现有法律制度制定《公务员考试录用公告》，区分公务员报考资格条件和录用标准，尽可能放宽公务员报考条件限制，严格择优录取。使《公务员法》《公务员录用规定》在公务员考试录用的过程中得到实现。

(二)完善《行政复议法》《行政诉讼法》，拓宽公务员考试录用歧视的法律救济途径。

1.将公务员考试录用歧视争议纳入行政复议的受案范围，建立考录前的行政复议结案制度。我国《行政复议法》并未将公务员考试录用歧视争议纳入行政复议的受案范围，剥夺了公民依法报考或被录用为公务员的政治权利和平等就业权利。《行政复议法》应根据公务员考试录用的特点，建立考录前的行政复议结案制度。建议在《行政复议法》第六条增加“对行政机关作出的限制政治权利或平等就业权利的决定不服的可以依照本法申请行政复议”的规定。并应在该法第三十一条增加一款作为第二款，可表述为：“但公务员考试录用歧视争议应当在考试录用日前作出行政复议决定。”

2.将公务员考试录用歧视争议纳入行政诉讼的受案范围，在《行政诉讼法》中增设特别程序，建立考录前的诉讼审结制度。与《行政复议法》相类似，我国《行政诉讼法》并未将公务员考试录用争议纳入行政诉讼的受案范围。有学者早就指出：“‘相对于有权利必有救济而言’，将公务员录用歧视排除在行政诉讼救济之外，确属是立法上的一个缺憾。”[8]笔者赞同上述观点，并进一步认为，我国《行政诉讼法》应根据公务员考试录用的特点，借鉴《民事诉讼法》中选民资格案件的规定，在《行政诉讼法》中设专节规定特别程序，建立考录前诉讼审结制度。可考虑增加“对行政机关作出的限制政治权利或平等就业权利的决定不服的可以依照本法提起行政诉讼”的规定。在增设的特别程序中规定：“依照本程序审理的公务员考试录用资格案件，实行一审终审，由审判员组成合议庭审理；人民法院受理公务员考试录用资格案件后，必须在考试录用日前审结。”

此外，在公务员考试的笔试与面试环节中要注重对法律常识部分的考查，增强考生的法律意识与维权意识，以最大限度地遏制国家公务员考试录用过程中的歧视现象，促进社会的公平与正义。

参考文献：

[1]周伟.中华人民共和国反歧视法学术建议稿[J].河北法学，2007，(6)：11-16.

[2]章志图.反就业歧视的法律制度构建[D].重庆：西南政法大学，2010.

[3]陈春鹏.浅析我国公务员录用制度的完善——基于我国公务员录用不公平根源的视角分析[J].柴达木开发研究，2011，(2)：12-15.

[4]陈春鹏，颜燕师.我国公务员录用制度的完善思考——基于公务员录用不公平性视角分析[J].重庆科技学院学报，2011，(9)：87-88.

[5][8]刘士平，石芳萍.论公务员录用歧视的立法规制[J].法治湖南与区域治理研究，2011，(6)：78-92.

[6]周伟.反歧视法研究：立法、理论与案例[M].北京：法律出版社，2009.

[7]李文海.论公务员考试录用中的“身体条件”——基于“公务员考试残疾歧视第一案”所展开的分析[J].公民与法，2015，(2)：5-8.

Legal Regulation of Discrimination in Civil Servant Test

FEI Shi-jun, YANG Yi-jun

(Politics and Law Department， Shaoyang University， Shaoyang 422000， China)

Abstract：Discrimination in China’s civil servant test restricts the healthy development of the civil service system. On the basis of analyzing the concept， characteristics and classification of discrimination in China’s civil servant test， the paper proposes that lack of political and legal system is the main reason for discrimination， and points out that the relevant provisions of the restrictions on the qualifications of Civil Servant Law are incompatible with those of The Constitution； the relevant provisions of the restrictions on the qualifications of Provisions on Recruitment of Civil Servants (for Trial Implementation) and Civil Service Examination Recruitment Notice are incompatible with those of The Constitution， Legislation Law， and Civil Servant Law. Since the discrimination dispute of civil servant test lacks necessary relief channels， the paper puts forward some legislative proposals and measures of discrimination in civil servant test.

Key words：civil servant；recruitment examination；reasonable restraint；discrimination；legal regulation

收稿日期：2016-04-25

基金项目：湖南省教育厅科研项目“国家公务员考试录用歧视及其法律规制研究”(12C0874)

作者简介：费世军(1972—)，男，湖南洞口人，邵阳学院政法系讲师。

中图分类号：D910.9

文献标识码：A

文章编号：1672—1012(2016)03—0070—06