南海仲裁案的国际法评析及中国对策

王蒙磊

( 甘肃政法学院，甘肃 兰州 730079)



南海仲裁案的国际法评析及中国对策

王蒙磊

( 甘肃政法学院，甘肃 兰州 730079)

菲律宾和中国的岛屿争端实质上是南海划界问题，其实质就是主权争端。主权争端不属于《联合国海洋法公约》调整范围。关于中菲之间海洋争端，中菲之间存在着排除适用司法管辖的声明。菲方不顾事实，单方面提起仲裁。根据《公约》规定，仲裁庭只对公约的适用和解释争端具有管辖权，南海争端不属于仲裁庭管辖范围。关于未来南海争端的解决还是应在遵守国际法的前提下，通过外交谈判协商解决。

南海争端；管辖权；海洋法公约；强制仲裁；国家实力

一、案件介绍

(一)案件起因

2013年1月22日，菲律宾单方面向仲裁庭(依据1982年《联合国海洋法公约》成立的南海仲裁案仲裁庭)，就包括黄岩岛在内的南海争端，提起仲裁程序。在《关于西菲律宾海的通知和主张声明》中，提出了13项诉求。2014年3月30日，菲律宾向仲裁庭提交书状，对此前的13项诉求做出了一些调整，调整为15项诉求，主要是增加了海洋环境方面的诉求，一并向仲裁庭提出。中国在2013年2月19日作出声明，不接受菲律宾所提出的仲裁要求，并将菲律宾照会及所附通知退回。但国际常设仲裁法院在2013年6月25日成立了由5名仲裁员组成的仲裁庭，并于当年8月27日发表第一号程序令，确立了书面程序的初始时间表和适用规则；又在2014年6月3日发布第二号程序令，确定中国提交辩诉状的答辩日期为2014年12月15日。中国政府在2014年12月7日授权外交部发表《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，重申中国不接受、不参与该仲裁的严正立场，并从法律角度全面阐述中国关于仲裁庭没有管辖权的立场和理据。强调指出，仲裁庭对于菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权；各国有权自主选择争端解决方式，中国不接受、不参与菲律宾提起的仲裁具有充分的国际法依据。菲律宾单方面提起仲裁的做法，不会改变中国对南海诸岛及其附近海域拥有主权的历史和事实，不会动摇中国维护主权和海洋权益的决心和意志，不会影响中国通过直接谈判解决有关争议以及与本地区国家共同维护南海和平稳定的政策和立场。[1]2015年10月29日仲裁庭作出《管辖权和可受理性裁决》(Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015)(以下称《裁决》)，该《裁决》裁定仲裁庭对菲律宾提出的部分诉求是对《联合国海洋法公约》(以下称《公约》)的解释和适用的争端问题，仲裁庭对本案有管辖权，对于菲律宾的其他诉求法庭将在实质审理阶段进行一并审理。

(二)案件起因的历史由来

1971年7月10日，菲律宾第一次提出南沙群岛的主权要求。到1974年菲律宾宣称已经控制了南沙群岛，并在南海开始开采石油资源。1999 年5月，菲律宾以军舰搁浅坐滩的方式变相占领了仁爱礁，扩建了中业岛的机场跑道。菲还图谋占领我国黄岩岛。2001 年 3 月 15 日，菲律宾副总统兼外长金戈纳公开宣称“黄岩岛是菲律宾领土的一部分，菲已对该岛行使主权和管辖权”。[2]

2010年菲律宾阿基诺总统的亲美政策使得中菲关系恶化，到2012年的黄岩岛对峙事件，使得中菲关系一度紧张。纵观几十年的历史，菲律宾通过占领南海诸岛，抓捕中方在南海作业的渔民来“宣誓南海主权”，达到非法占领岛屿的目的，进而对南海的渔业资源和石油资源进行开采。到2013年，菲律宾想通过仲裁来达到合法占有南海诸岛的目的，企图在国际社会制造舆论，掩盖非法目的。

对此，对于菲律宾的跳梁小丑的做法，中国始终坚持，中国对南海享有无可争辩的主权，对于仲裁是始终不接受、不参与的严正立场。并声明指出，仲裁庭对该案明显是没有管辖权的。

管辖权是一个案件的基础和前提，一个适格的管辖权，才能使案件实体审理的公正性具有更强的说服力。管辖权是程序性问题，程序的不公正，很难保证实体审理公正。

二、《公约》的“强制仲裁”

传统的仲裁是必须仲裁双方选定仲裁机构和仲裁员，仲裁的前提条件是仲裁双方同意仲裁为前提。双方同意构成仲裁的基础，只要有一方不同意，仲裁就不能实施。

很多人认为，依据《公约》成立的海洋法庭或者仲裁庭具有了单方提起强制仲裁的权力。其依据是《公约》的第286条，“如已诉诸第一节而未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节具有管辖权的法院或法庭”。这里的“经争端任何一方请求”似乎可以看成公约的“强制仲裁”依据。从这些条件看，貌似菲律宾提起仲裁，不管中方是否同意仲裁，仲裁庭都是具有强制管辖权的，因为，中国和菲律宾都是《公约》的缔约国，依据古老的法彦“条约必守原则”，中国应该有遵守仲裁的义务。所有的这一切看起来似乎很合理，菲律宾单方面提起仲裁，似乎是合乎依据的，仲裁庭做出《裁决》似乎也是很合理的。但是，这里的强制管辖权是有条件的强制管辖权，不是断章取义的“强制管辖权”。纵观《公约》第286条，单方仲裁前提的限制条件是“在第三节限制下，有关本公约的解释或适用的任何争端”。这是单方提起仲裁的前期条件，就是仅仅限定在“有关本公约的解释或适用的任何争端”。因此，对于菲律宾的单方提起仲裁的依据，显然是不符合公约规定的。

再看《公约》288条管辖权的规定：1.主要是说：法院或法庭的管辖权，仅限于争端是对公约的解释或适用；288条2.意思是：与公约有关协定的解释或者适用，法院和法庭有管辖权；288条3.的意思是说：依照附件六设立的其他法庭或分庭，对于本节(本节是指《公约》的第十五部分的第二节，导致有拘束力裁判的程序，即第286条，即关于《公约》的解释和适用的争端，提起仲裁的程序)。由此可以看出，《公约》的强制仲裁，只是对公约适用和解释的争端，其他事项则不适用。所以，法庭的仲裁管辖权是非法的。

三、南海争端的实质

“菲律宾提出的强制仲裁请求权的实质是涉及海洋划界和领土主权”[1]。菲律宾一旦通过仲裁达到海洋划界的目的，就可以合法地占领南海各岛屿，从而去占有南海的资源。随着海洋勘探开发技术的不断提高，海洋资源成为海洋国家之间争夺的对象。海洋权益的争端，其实质就是争夺隐藏在背后的资源。

四、海洋法是海洋资源获得的法律保障

(一)领海、毗连区和大陆架制度

根据《公约》规定，领海是一国享有主权权利，及于领海的上空及其海床和底土，宽度为不超过12海里。在南海的领海主权，则是基于南海岛屿的四周方圆不超过12海里的海域，享有领海主权。毗连区的宽度则为不超过24海里，沿海国在毗连区内可以行使必要的管辖权。大陆架则为领海以外领土的全部自然延伸，扩展到大陆外边缘的海底区域的海底和底土，大陆架的宽度为200海里，沿海国在大陆架享有勘探和开发自然资源的权利。

(二)中国对南海的历史管辖

中国渔民最早对南海进行开发。早在汉朝时，中国渔民就对南海进行渔业和航行活动，中国渔民往返于海南、南海诸岛进行渔业活动。《更路簿》中记载的岛礁区域和海域是中国渔民的传统渔场，中国渔民在这里生产和生活，捕捞鱼类、海参、海龟、海螺等，居住和晒制海产品。南海诸岛上遗存了大量中国文物，如铁刀、铁锅等生活用具，汉、唐、宋等朝代的陶片、古币，民居、水井、庙宇、坟墓等遗址，都是中国人民最早开发经营南海的铁证。1868 年英国海军部出版的《中国海指南》，也记载了中国渔民在太平岛、郑和群礁等海域从事渔业捕捞、居住和航行等生产和生活的情况。[]这些都是中国渔民最早对南海的发现和管理的例证。中国政府最早在南海设置建制，“公元110 年的西汉开始在海南设置行政建制，对海南岛及南海诸岛进行统治和管理”[]。此后，历朝历代都对南海进行管理，到明朝时设置为琼州府，清朝时，把南海诸岛分别划归惠州府和万州府管辖。民国时候，政府采用外交军政手段继续对南海进行管辖，加强对南海的管控。从历史上来看，中国对南海最早发现和管理的事实构成了国际法的先占制度，是完全符合国际法的。先占构成一国领土的组成，在国际法上是没有问题的，是完全站得住脚的。有关其他的领土取得方式都是有争议的。目前国际法上对于非法的不平等割让已经被否决，时效取得一直是有争议的，国际社会在时效取得的时间上也从没有达成一致，在国际法的案例上也没有关于时效取得判例。因此，领土的时效取得是站不住脚的。

(三)菲律宾占领南海诸岛的非法性

从历史上看，南海诸岛一直属于中国领土的一部分，中国政府从来没有放弃过对南海的权利。在菲律宾非法占领我国岛屿期间，我国从来没有放弃过对南海的主权权利，中国政府派出执法船对南海进行执法活动，来捍卫主权。关于菲律宾非法占领中国的领土主权，还到国际法庭去提起仲裁，我们只能说这是很可笑的一件事。

五、菲方提起仲裁的法律依据不充分性

(一)没有尽到诉前义务

《公约》规定了诉讼的前置程序。根据《公约》第283条规定：“如果缔约国之间对本公约的解释和适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或者其他和平方法解决争端一事交换意见。”①诉前交换意见义务，菲律宾没有尽到。在菲律宾向海洋仲裁庭提起仲裁之前，菲律宾没有正式同中方在南海问题上交换过意见。因此，在菲律宾和中国出现争端时，不是迅速将争端提交仲裁，而是首先寻求政治方面的协商，双方首先就争端问题举行交换意见，这是前提。

(二)用尽当地补救②办法

《公约》第295条规定了用尽当地补救办法，菲律宾显然没有尽到此诉前义务。第295条规定：缔约国之间有关本公约的解释或适用的任何争端，仅在依照国际法的要求用尽当地补救办法后，才可以提交本规定的程序。这里规定的当地补救办法主要是指政治方面的谈判、沟通、交换意见、协商、斡旋等一切可以运用的和平非诉讼手段去解决纠纷。显然，菲律宾没有和中国进行谈判和协商等一切可以运用的和平手段去解决纠纷，就直接去海洋仲裁庭走诉讼的行为违背了《公约》的诉前义务。

(三)领土主权纠纷的不可诉

中菲之间的纠纷属于领土争端纠纷，所涉及的岛屿是属于领土范畴，领土属于主权管辖事项。主权事项具有不可诉性。主权争端只能通过政治谈判来协商解决。另一方面，根据《公约》规定，依据公约所成立的国际海洋法庭、仲裁法庭，或者特别仲裁法庭只能针对《公约》所涉及的解释和适用方面提起仲裁。菲律宾和中国所涉及的争端岛屿不属于《公约》规定的仲裁事项和范围。

(四)中菲之间有排除《公约》拘束力裁判的声明

2002年11月4日东盟各国在柬埔寨王国金边签署的《南海各方行为宣言》第四条规定：东盟各国在处理以国际法原则和《联合国海洋法公约》规定的以友好磋商和谈判，以和平方式解决领土和管辖权争议③。因此，菲律宾和中国之间所签署的《南海各方行为宣言》已经排除了仲裁庭的诉讼程序管辖权。菲律宾单方面提起仲裁已经违反了《南海宣言》的内容。虽然《南海宣言》不具有强制的国家义务，但依据国际法一般原则和国际诚信原则，各国家的行为要遵守自己的承诺，并严格履行。《南海宣言》就是给东盟各国设立了一项不成文义务：关于东盟各国之间的领土和管辖权只能通过协商和谈判的和平手段解决。在此，就排除了司法管辖权。因此，各国应该遵守自己的宣言承诺，所以说，《南海宣言》已经排除了《公约》规定的司法管辖权。同时，在2006年8月25日，依据《海洋法公约》第298条规定，中国已经向联合国秘书长提交了排除适用《公约》的有关的任何司法和仲裁管辖权的声明，关于《公约》第298条第一款所涉及的任何争端，中华人民共和国不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序[]。

以上可以看出，菲律宾提起仲裁的国际法依据，是存在重大的法律瑕疵和违反国际法的。仲裁庭正确的做法是驳回菲律宾的仲裁请求，反而却做出了《管辖权和可受理性裁决》。仲裁庭裁决的合法性和公正性令人质疑。

六、南海仲裁庭仲裁员组成的瑕疵

程序正义，是实体正义的保证。管辖权是程序正义的第一步，然后法庭的组成人员，与本案是否具有利害关系，是否应该回避，都关涉到法庭的正义。法庭法官的组成直接关涉到法庭裁决的公信力问题。

任何人不能做自己的法官，与案件有利害关系的法官要回避。可是，在南海仲裁案中仲裁庭的组成的中立性让人产生怀疑。仲裁庭的组成人员分别为：波兰籍法官：Stanislaw Pawlak，代表中国出席国际海洋法庭中菲南海争议仲裁；德国籍法官、前国际海洋法法庭庭长：Rudy Wolfrum，代表菲律宾出席仲裁；斯里兰卡籍法官：克里斯·品托，担任仲裁法庭的庭长；法国籍法官：皮耶尔·柯；荷兰籍法官：阿尔弗莱德·松斯[]。仲裁庭中，中国没有指派法官，在仲裁时是没有人代表中国利益的。但菲律宾却不同，仲裁庭法官之一的品托法官由于看到仲裁的非法性而辞职，由柳井俊二来代替。“南海仲裁庭五名仲裁员除一人是当事方菲律宾指派外，其余四人由时任国际海洋法法庭庭长、日本前外交官柳井俊二任命。柳井俊二起初任命妻子是菲律宾人的斯里兰卡法官克里斯·平托为首席仲裁员，后因外界批评才更换为加纳籍法官托马斯·门萨。”[]柳井俊二法官的身份是海洋法庭庭长，他是日本首相安倍的亲信，同时柳井俊二的妻子是菲律宾人。众所周知，中国和日本历来有钓鱼岛岛屿争端，以及东海大陆架划界争端，同时，他的妻子是菲律宾人。这样的仲裁庭在程序上显然存在重大瑕疵。本案的柳井俊二庭长本应回避，却没有回避。对于仲裁庭这样的重大瑕疵，如果说不是一种阴谋，还能是什么呢？

七、中国的对策

(一)坚定态度

对于南海诸岛是中国固有的领土这一事实，我们始终坚持。不管菲律宾通过何种手段占领和控制的岛屿，我们始终不予承认。对于菲律宾提起仲裁,无论仲裁庭作出什么样的仲裁结果，始终不予接受，因为，仲裁庭并不具有管辖权，并且，仲裁庭的组成人员具有严重的瑕疵。对于这样的具有严重瑕疵和公信力丧失的仲裁庭，做出的裁决，始终不予承认。对于解决南海争端的方式，坚持通过政治协商和谈判的外交途径解决。

(二)对于菲律宾提起仲裁的对策

国际社会一直是朝着文明的方向向前发展的。正如美著名国际法学者亨金(Louis Henkin)教授在谈到国际法对国际关系的影响时说：“在各国关系中，文明的进展可以被认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。”[]对于菲律宾提起的仲裁，中国虽然不参与不承认。但是，是否有必要去仲裁庭应诉，这是中国应该深刻考虑的问题。虽然中国对于南海案仲裁庭的管辖权有异议，对于南海仲裁庭的中立性、公正性产生很大怀疑；中国是否有必要再去应诉，中国去应诉不代表中国接受了南海仲裁庭的裁决。如果不去应诉，是否会给菲律宾和西方社会造成一种中国是国际社会法治的违反者，有损中国国际形象，和中国的建设法治社会相违背。中国可以去应诉，在法庭上，对于仲裁庭管辖权提出质疑，揭露菲律宾的真实目的，同时对于仲裁庭的组成人员，是否需要回避，对于仲裁庭的中立性提出质疑。在这些方面上来看，中国完全可以利用国际法去为自己辩护。同时，揭露仲裁庭一些成员与案件具有利害关系，另一方面也会促进仲裁庭中立性和公正性的发展和进步。

(三)利用国际法实现法治强国之路

纵观国际社会，大国强国，具有一个共同的特征：善于利用国际法达到自己国家的利益。首先，现在国际社会再也不是闭关锁国的时代了，国家的发展必须要通过国家间的合作与交流。这时候就需要国际法，来作为国家间交往的准则。因此，中国在国际社会上要学会善于利用国际法，以及国际组织来为国家谋取最大利益。利用国际法，首先，就要加入国际法，遵守国际法，利用国际法。第二，要积极参与国际法规则的制定和修改，增强在国际社会中的话语权和威信。第三，利用国际组织。处理国际事务。20世纪以来国际组织，在国际社会中越来越种类繁多并且越来越重要，各种国际组织不断出现，政府间的、非政府间国际组织。国家要善于利用政府间组织，来参与国际事务。公民要学会参与非政府间组织事务，增强全球公民意识。目前，我国正在加强建设法治国家，这是一个良好的契机，法治国家，不仅在国内社会要注重法制建设，在国际社会中，也要注意国际社会法治建设。

八、国际法的未来发展之路

从武力征服到外交会议，再到国际民主法治，是未来国际法的发展之路。国际法的民主化发展之路最重要的不是体现大国强国利益，而是能够让弱国在国际社会中得到发声的机会。和平解决国际争端和纠纷，已成为国际法的基本原则和宗旨，国际司法途径解决国家间纠纷和争端是国际社会文明的标志。国际社会的发展，已经摒弃了武力。从威斯特伐利亚和会以后，正式的国际间外交机制，常驻外交使馆制度，和定期外交会议制度被建立起来，国际争端不再是直接发动战争来解决问题，而是通过外交会议来协商解决。一战结束后，一些国际司法机构建立起来，国际常设法院，以及一战前成立的国际常设仲裁法院，以及到二战后成立的国际法院和联合国等，一些国际组织建立起来解决国际争端。虽然，这些国际组织的中立性和公正性一直受到质疑，但至少是有了一种文明的解决纠纷的途径。

未来国际社会的发展只会是向着更加民主，法治的方向发展。

结 论

在国际社会交往中，国家实力决定着话语权。国际法规则的制定往往都是大国参与，决定国际社会的重大事项都是有强国决定的，例如安理会的五大国一致原则，五大国的否决权，这都是大国意志决定，小国弱国的话语权很难被体现。无论国际社会如何朝着民主法治的方向发展，国家实力永远是一个避不开的永久的话题，国家实力决定国际地位。国际社会，也在一直努力去改变“强权即真理”霸权理论，虽然，国际法也屡屡遭到霸权主义的破坏，但至少没有国家公然站出来挑战国际法，他们在违反国际法的时候也总是再给自己找各种理由来证明自己是在国际法框架内解决国际问题。“法律的确有些无力但也没有人会说它濒临灭亡，对法律的违反尚不足以毁灭法律本身、法律的运作机制或国家遵守法律的义务，法律的影响很难确定和估量，但运行与国际体系的政治进程的法律有助于阻止、预防或者终止部分战争，并会继续给反对使用武力的力量以强有力的支持。”[]国际政治以及国际法的未来之路，虽然是有国家实力来决定，但更应该有“真理”④指引。

注释：

①来源于《联合国海洋法公约》第283条原文，规定的交换意见。

②这里的补救是法律用语上救济的意思，即其他能够解决争端的办法和途径。

③根据《南海各方行为宣言》第四条有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。

④国际法上的真理主要是普遍接受或公认的国际法。

[1]外交部管辖权立场文件声明[OL].http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/snhwtlcwj/t1368892.htm.2016年6月27日.

[2]王美淇.南海领土争端的历史、现状与对策研究[D].东北师范大学，2014，5：8.

[3]王建文.论中菲南海争端强制仲裁管辖权及中国的应对方案[J].南京社会科学，2014，(8)：102.

[4]贾宇.中国在南海的历史性权利[J].中国法学，2015，(3)，191.

[5]贾宇.中国在南海的历史性权利[J].中国法学，2015，(3)：191.

[6]中国做出排除管辖的声明[OL].外交部网站http://wcm.fmprc.gov.cn/pub/chn/gxh/zlb/tyfg/t270754.htm.2016年6月27日.

[7]南海仲裁庭开庭现场以及法官名单，中菲南海仲裁最终结果揭秘[OL].http://www.mrmodern.com/love/7171.html.2016年6月27日.

[8]南海仲裁菲日两国案中串谋 仲裁员安倍亲信在列[OL].新浪网http://mil.news.sina.com.cn/china/2016-05-22/doc-ifxsktkr5875592.shtml?cre=milpagepc&mod=f&loc=1&r=9&doct=0&rfunc=38.2016年6月27日.

[9]杨猛宗.依法治国背景下南海争端解决的国际司法途径探究[J].政法论坛，2015，4(2)：105.

[10]路易斯·亨金，胡炜，徐敏译.真理与强权——国际法与武力的使用[M].湖北：武汉大学出版社，2004，7：51-52.

(责任编辑：孙强)

International Law Analysis of theArbitration Case in the South China Sea and China's Countermeasures

WANG Menglei

(Gansu Institute of Political Science and Law, Lanzhou, Gansu 730079, China)

The disputes between Philippines and China in the South China Sea Islands is a dispute of delimitation in south China sea, its essence is the sovereignty dispute. Sovereignty dispute does not belong to the adjustment scope of the United Nations Convention on the law of the sea. Concerning the maritime dispute between China and the Philippines, there is a declaration of the application of judicial jurisdiction between China and the Philippines. The Philippines does not regard of the facts, unilaterally initiated the arbitration. According to the provisions of the Convention, the arbitral tribunal only has a jurisdiction over the application and interpretation of the Convention, and the dispute of the South China Sea should not belong to the jurisdiction of the arbitral tribunal. A future settlement to this dispute of South China sea is to comply with international law as the premise， through diplomatic negotiations to resolve.

South China Sea dispute; jurisdiction; United Nations Convention on the Law of the Sea; compulsory arbitration; state power

2016-07-03

王蒙磊(1990- )，男，河南鲁山人，法学院国际法2015级研究生。

D993.5

A

1671-4385(2016)06-0089-04