诉讼法理与非讼法理的交错适用

唐三元（广州市司法职业学校，广东·广州 510440；广州市广播电视大学司法分校 广东·广州 510440）

诉讼法理与非讼法理的交错适用

唐三元
（广州市司法职业学校，广东·广州 510440；广州市广播电视大学司法分校 广东·广州 510440）

随着社会的不断发展，民事案件复杂多样，诉讼程序非讼化和非讼程序诉讼化现象不断出现，关于程序法理交错适用的理论研究，目前还处于初级阶段。本论文主要探讨了诉讼法理与非讼法理交错适用的必要性，论述了诉讼法理与非讼法理交错适用的体现及效果。

诉讼程序；非讼程序；交错适用

根据案件的性质不同，民事案件可以分为诉讼案件和非讼案件两种。诉讼案件是指存在对立的双方当事人并且在当事人之间存在着民事权利义务纷争，一方当事人将另外一方起诉到人民法院，请求人民法院解决其纷争并保护其合法权利的案件；非讼案件则没有对立的双方当事人也不存在民事权利义务纷争，法院受理该类案件是因为申请人要求法院确认一定的事实状态。与案件的讼争性或非讼争性相对应，法院的审判程序可以分为诉讼程序和非讼程序两种基本类型。由于目的和价值取向等不同，两种类型的程序分别依据不同的机理，遵循不同的指导方针与原则，构筑不同的制度，采取不同的方式方法处理不同性质的案件。存在于这两种程序中的基本原理，分别称为诉讼法理与非讼法理。对于两种法理之间的关系，一直以来的观点是程序法理的二元分离适用论，也就是说诉讼程序依据诉讼法理处理实质有纷争的案件，非讼程序依据非讼法理处理实质没有纷争的案件，二者各不相干，非讼程序中没有适用诉讼法理的可能与必要，依非讼程序审理作出的裁判，不可能有依照诉讼程序审理作出的裁判一样具有既判力。但是二元分离适用论过于绝对，在理论上看来肯定是存在缺陷的，在实际运用中面对纷繁复杂的民事案件也未必能做到完全的无懈可击，那么我们完全有必要探讨一下诉讼法理与非讼法理的交错适用。

一、诉讼程序与非讼程序的区别

二元分离适用论一直以来占据着非常重要的地位，这跟诉讼程序与非讼程序存在非常明显的区别有很大关系，诉讼案件因为存在私权关系纷争，法院运用诉讼程序行使审判权是为了解决私权纠纷，非讼案件不存在私权关系纷争，法院运用非讼程序行使审判权是为了确定事实。诉讼程序与非讼程序的区别主要表现在：

（一）法院审理的基本原则不同

诉讼程序遵循处分原则、辩论原则、公开原则、言词原则、直接审理原则、当事人进行主义原则等，因为诉讼案件中存在私权纠纷，而私权是可以处分的，因此是否选择启动诉讼程序，诉讼过程中是积极还是消极维护自己的权利，都完全取决于当事人的意志，法院并不干预，同时为了保证裁判结果的公正性以及司法的权威性，法院审理诉讼案件以公开审理为原则。而非讼程序因案件的非争执性，限制或完全排除处分原则的适用；为保障效率的实现，程序是否公开由法官自由裁量；因不存在对立的双方当事人，审理多采用书面审理的方式，程序的进行也依法院的职权进行。

（二）程序的启动方式不同

诉讼程序的目的是解决纠纷，因此实行不告不理，程序启动的唯一方式只能是当事人在具备起诉的条件情况下提起诉讼；非讼案件没有对立的当事人，也就不可能构成诉，非讼程序不以解决纠纷为目的，因此非讼程序的启动方式不是诉，而是利害关系人的申请。同时，利害关系人申请启动非讼程序，在形式上也比较灵活，既可书面提出申请，也可以口头申请，而诉原则上应当采用书面形式。

（三）证据制度不同

诉讼程序必须要严格依照法律的规定收集证据，采用严格的证明标准；而非讼程序在证据收集方面不受有关证据方法和证据调查程序的约束，同时，也采用比较自由的证明标准。

（四）审理的结构不同

法院审理的基本原则不同决定了诉讼程序与非讼程序的审理结构也不一样。对诉讼程序来说，为了实现处分、辩论、公开审理、言词审理、直接审理等原则，必须采取对审的审理结构，即法院在作出裁判前，必须选定日期在公开的法庭，通知双方当事人同时到庭进行辩论，未经合法通知不得作出缺席裁判。同时，为了实行对审，必须赋予当事人平等的辩论权，并给当事人提供相同的攻击防御机会。而非讼程序的当事人多为一方，没有对方当事人，其审理结构不可能采取对审制，法院讯问申请人，也不可能有双方在场，即使通知利害关系人参加，也是法院的职权裁量而不是法律的强制性规定。

（五）审级制度不同

诉讼程序涉及当事人之间的实体权利义务，因此必须给当事人提供上诉的救济机会，防止并纠正可能的裁判错误；非讼程序一般实行一审终审，不给申请人提供上诉的机会，以强调简易迅速，节省人力、时间及费用等。

二、诉讼法理与非讼法理交错适用的必要性

尽管已经阐述了诉讼程序与非讼程序存在很大不同，但是如果按照二元分离适用论完全排除两种程序交错适用已经越来越不能适用复杂的社会案件了，诉讼法理与非讼法理交错适用的必要性主要表现在以下几个方面：

（一）民事案件的复杂多样性

社会生活的复杂性决定了民事案件必然是复杂多样的，随着社会在不断发展，新型民事案件不断出现，如果墨守诉讼及非讼两种程序完全分离的立场，就无法适应越来越复杂多样的民事个性案件，无法保证案件处理的合法合理性。实际上，立法已经看到并认可了诉讼程序与非讼程序的交错，肯定了诉讼法理与非讼法理的交错适用。即非讼程序法没有规定的，适用诉讼程序法的规定。这就加速了非讼程序与诉讼程序的融合，或者说，二者之间本来就没有不可逾越的鸿沟。

（二）诉讼案件非讼化

诉讼案件非讼化是指依诉讼程序处理的有对立双方当事人的纷争案件，改为非讼案件，依据非讼程序来处理。非讼化主要指在程序上缓和地采用或者完全不采用处分、辩论、言词审理等诉讼原则，在实体上将法律要件和法律效果予以抽象化、概括化，扩大法官的自由裁量权，给法官判断案件性质及其裁判结果留下较大的自由裁量空间。

诉讼案件非讼化的原因主要是：1、纠纷解决简单化、迅速化的要求提高。非讼程序赋予法官的自由裁量权能满足简易而迅速的解决纠纷、尽快安定社会关系的需求。2、传统诉讼程序不能满足实际需要。对于需要法官自由裁量权的案件，如果严格实行当事人主义，法官的裁量权就会受到限制，与案件性质冲突，不能充分配合实体法上法律要件抽象化、概括化的需求。因此，有必要根据案件的特点对审理程序进行更为细致的分类，将一些纠纷案件进行非讼化处理。3、民事诉讼程序解决纠纷功能的降低。诉讼程序强调当事人主义，严格实行辩论原则和言词审理原则，纠纷解决速度缓慢，成本高昂，效率不高，不能满足纠纷解决及时快速低成本的要求，尤其是不能应对集团性发生但内容单纯或标的额小的纷争案件的解决，“迟来的正义是非正义”，反过来又会破坏诉讼的公正价值。因此，部分案件非讼化，有利于满足社会生活的需求。

（三）非讼案件诉讼化

非讼案件诉讼化的原因主要是，某些案件尽管从性质上看属于非讼案件，但是它对于当事人的实体权利义务影响很大，为了公平审理，必须赋予当事人更多的诉讼权利，使当事人权利得到更充分的程序保障。

（四）程序保障的迫切性

程序保障是指为程序的当事人提供足够的参与程序、提出攻击防御方法的机会。程序保障是确保裁判的公正性、提高裁判的信赖度、实现裁判结果正当化的重要程序机制。一般来说，程序保障越优厚，裁判结果就会更受到尊重和肯定，相反程序保障越少，裁判结果的正当性就越低，裁判的既判力就越弱。诉讼法理与非讼法理的交错适用，有利于诉讼程序与非讼程序各取对方所长，确保裁判的公正性和结果的正当性，提高裁判的信赖度，从而实现程序保障的要求。

总之，为了适应处理多种多样民事案件的需要，追求具体的妥当性，应当而且可能在诉讼程序或者非讼程序中，分别交错适用不同的程序法理，从而组成多种类型的程序保障方式，实行具有弹性的审理方式，提高程序制度的效率，扩大其纠纷解决的功能，满足社会对司法救济程序迅速、经济化的迫切需求。

三、诉讼法理与非讼法理交错适用的体现

诉讼法理与非讼法理的交错适用不仅仅是一种纸上的理论，它还体现在具体的司法制度与司法程序之中。但是得注意的是，因为诉讼法理与非讼法理本质上存在的区别决定了诉讼程序与非讼程序不可能完全统一，二元分离适用论还是应该体现在绝大多数的民事案件上，因此，程序法理的交错适用是有一定范围的。在立法上的体现，我国《民事诉讼法》（2012年）第一百六十二条规定，“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”这实际上有将小额诉讼案件非讼化的趋势，但因规定在简易程序章节，小额诉讼案件仍然不属于非讼案件，不能采用非讼程序审理。第一百七十七条规定，“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。”较之于2012年以前的民事诉讼法，该条增加了确认调解协议案件和实现担保物权案件两类非讼案件。尽管立法有进一步的修改，但仅此这样的规定还远远不够。对于法人信托、登记案件，收养、监护、遗嘱验证、夫妻财产登记等家事案件，物品保管案件，公司整顿案件等等都可以纳入非讼程序的适用范围，满足纠纷解决快速经济的要求。一般认为，诉讼法理与非讼法理交错适用主要体现在以下几个方面：

（一）法律规范的准用

关于法律规范的准用，有的属于法律的明确规定，有的还处于理论的探讨中。其中法律规定的准用，又分为设立明确的准用规范和程序设计中的准用规范两种情况。一些国家在非讼程序的法律规范中，明确规定“本法（编）没有规定的，适用民事诉讼法或其他法律的规定”，这就是一个明确的准用规范，其法理基础就在于诉讼程序与非讼程序的交错适用。如我国 《民事诉讼法》第一百七十七条规定，“——本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”，从这条规定可以看出，特别程序没有特别规定的，可以适用诉讼程序的规定。可以说，诉讼法理和非讼法理交错适用最典型的体现就是非讼程序准用诉讼程序的规定或者诉讼程序准用非讼程序。

（二）实现程序保障的准用

如果法律有明确规定的规范准用，显然的准用规范具有直接的法律效力，人民法院在审理具体个性案件的过程中可以直接适用而无需动用法官的自由裁量权。但是，如果法律没有明确规定准用规范，那么该规范是否可以准用呢，理论探讨上有不同的观点。一种观点认为，法律没有明确规定可以准用的，法官在行使自由裁量权的时候也不能够准用。但是也有学者认为，准用在根据程序保障论的前提下也可以准用，而且是完全必要的。那么这里就存在两种情况：一种是非讼程序准用诉讼程序的规范。从理论上来说，非讼案件和诉讼案件都属于民事案件的范畴，只要诉讼程序原理属于民事程序法的基本原理，在于非讼案件的本质不相矛盾的范围内，应当准用非讼程序。如作为诉讼程序的基本原则法院的阐明权、法官的自由心证原则、当事人的程序主体地位权利等都应当可以准用在非讼程序中，但应当注意的是要保障非讼案件的快速经济有效解决，不能完全的将诉讼原则照搬过来，否则因为过于纠结当事人的处分权、当事人主义等原则，造成诉讼迟延，反而颠覆了非讼程序的优点。另一种是诉讼程序准用非讼程序的规范。从立法来看，诉讼程序属于基本法一般规定范畴，而非讼程序属于特别规定，因此，在立法上是不可能存在诉讼程序可以准用非讼程序规范的规定。但是，如果是从理论上进行研究，我们发现，诉讼程序仍然有准用非讼程序规范的可能性的，比如对于权利义务关系明确，争议不大的小额纠纷案件，虽然我国目前立法上是规定实行一审终审，但是法院在审理过程中仍然要贯彻当事人主义，当事人有充分的处分权利、辩论权利等，法院审理案件的期限也遵循的是简易程序的相关规定，也就是说，法院的一审仍然是按照诉讼程序严格审理只是剥夺了当事人提起上诉的权利。实际上，对于这样的小额纠纷案件完全有可能在审理过程中准用非讼程序的相关规定，实现简易、迅速、经济的目的。

四、诉讼法理和非讼法理交错适用的效果

民事案件的复杂多样性、诉讼案件非讼化、非讼案件诉讼化以及程序保障的迫切性等原因促成了诉讼法理和非讼法理交错适用的研究。诉讼法理与非讼法理的交错适用主要是能够满足不同性质案件的需要，根据合法合理的要求对案件作出裁判，从而能达到既确保裁判的公正性、正当性，又能高效经济的处理案件的目的。诉讼程序和非讼程序交错适用将从以下三个方面产生积极的影响。

（一）裁判的既判力

诉讼程序处理诉讼案件，目的是解决纠纷，法院的裁判对当事人的实体权利义务关系作出判断，裁判一经作出，就会产生既判力，约束当事人和法院，未经法定程序废弃，当事人不得再行起诉，法院也不得作出与此相矛盾的新裁判。这是贯彻法的安定性，同时实现程序经济、减轻法院及当事人负担，解决纠纷功能的必然要求；依非讼程序处理的非讼案件，所做的裁判不具有既判力，原因主要是非讼程序审理简易，非讼案件不涉及当事人实体权利义务关系，法院无需考虑当事人程序保障的结果。但是，如果非讼程序采用诉讼程序法理，在非讼程序审理过程中赋予了当事人充分的处分、辩论等攻击防御机会，也就是说当事人所受到的程序保障相当于在诉讼程序中的程序保障时，那么可以承认该裁判具有既判力。因为既判力的承认主要在于程序是否赋予了当事人充分的处分、辩论等权利，当事人是否有充分的陈述意见以及防御的机会。

（二）裁判的公正性

一般情况下，非讼案件依据非讼程序进行审理，因为非讼案件不存在民事权利义务纷争，非讼程序审理并不能对当事人之间的实体权力义务关系作出裁判，当然也就不存在证据突袭，法院突袭性裁判等问题，裁判的公正性也无法充分体现。但是如果非讼案件诉讼化，或者非讼程序适用诉讼法理进行审理，那么在非讼程序中当事人无法得到保障的程序权利都会得到充分的实现，这样裁判的公正性也得到了提高。因为现代诉讼法理的基本内容是，就有关实体权利是否存在问题的审理，要求法官赋予对立的双方当事人有参与辩论，提出资料，陈述意见的机会，也就是“不可偏听一面之词”。依此，非讼程序诉讼化使所有当事人都有参与程序的机会，当事人的程序主体地位得到保障，这样裁判公正性也得到保障，当事人对司法裁判的信赖度也随之提高。

（三）高效处理案件

非讼程序的基本特点就是对程序效率与经济价值的重视。因此，部分诉讼案件依非讼法理进行审理，适当扩大了法官自由裁量权的范围，有利于纠纷得到尽快解决，从而提高诉讼效率，减轻法院和当事人的负担。

我国民事诉讼机制的改革，能够在公正与效率的价值选择中取得合理的平衡，参照诉讼法理与非讼法理交错适用的理论，在诉讼程序中适度引入非讼法理，对于改革目标的实现有着不可忽视的意义。

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1009-8534（2016）04-025-03

唐三元，研究生学历，讲师，研究方向：诉讼法专业。