立法与实践：未成年人侵权行为中监护人责任研究

刘　桦

(河南工业大学 法学院，郑州 450001)



立法与实践：未成年人侵权行为中监护人责任研究

刘桦

(河南工业大学 法学院，郑州 450001)

未成年人侵权行为中，由其监护人承担侵权责任，监护人的过错影响其责任的承担。在监护人过错责任、过错推定责任和无过错责任以及公平责任等立法例中，我国《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条的立法被认为是监护人“过错推定责任”。实践中法官为保护受害人利益，对此类案件中监护人责任采取“无过错责任”，辅之以公平责任。建议未来立法明确未成年人侵权责任中监护人的无过错责任。

未成年人侵权行为监护人 过错责任无过错责任

未成年人对自己的行为缺少正确判断能力，其活泼爱动的性格特征，更容易将自己置于侵害他人财产权和人身权的境地，同时，未成年人大多没有独立的财产，即使有财产也没有独立的支配权。受害人最终能否从加害人处获得赔偿，还有一个重要的条件——监护人是否需要为未成年子女的不法行为承担责任。例如，由于未成年人玩火造成自己或他人损害的案件在很多国家都发生过，但在不同的国家，由于对监护人过错的认定原则不同，判决结果却不尽相同。因此，监护人过错责任的认定，是未成年人过错认定外的另一个重要条件。

监护人过错认定在不同的国家有不同的立法例，我国《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条的规定被学者认定为“过错推定责任”，这一立法在实践中的适用效果如何？立法者的立法意图是否得以实现？

一、监护人过错的认定

(一)过错责任

过错责任是指监护人承担责任的前提是有过错，而监护人是否有过错，由被害人承担举证责任。《美国侵权法重述》(第二版)第316条规定：父母为未成年子女承担责任的前提是：“(a)该父/母知道或有理由知道他/她有能力控制子女，并且(b)该父/母知道或有理由知道行使此类控制的必要性与时机”[1]，并且此种举证责任在被害者一方。如在Martin v. Barrent一案中，被告仅12岁，但他的父母却允许他使用气枪在屋内走廊射击，造成一个5岁的小孩受伤，受伤小孩的父母对被告提起诉讼。初审法院和上诉法院都做出了有利于加害者的判决，上诉法院认为，原告就未成年子女的侵权行为起诉他(她)的父母，需要举证其父母知道他们的未成年子女经常性的对他人实施某种特定的、故意的不法行为，并且没有采取合理的措施阻止这种行为[2]。从美国很多类似案件的判决中可以看到，《美国侵权法重述》(第二版)第316条的规定，对于受害人来讲，必须能够证明加害人的监护人有过错，才能赢得诉讼，但这往往很难。“因为，在司法实践中《美国侵权法重述》(第二版)被狭隘的解释为，如果未成年孩子从事了侵权行为，若要求未成年孩子的父母承担一定的法律责任，原告必须证明父母知悉他们的孩子具有从事该种行为的习性。”[3]尽管诉讼中要求监护人对未成年子女的违法行为承担责任对受害人提出了很高的证明责任，败诉的可能性很大。但是不可忽视的是，美国有着全世界最发达的保险体系，保险公司能够分担受害人相当比例的损失，这也是美国对受害人指控监护人时有严格举证要求的原因之一。

(二)过错推定责任

在未成年人案件中，首先推定监护人有过错，监护人尽到监护责任或者即使尽到监护责任也无法避免损害时，适当减轻其赔偿责任。《德国民法典》第832条和重要判例都确认了这一原则。德国联邦最高普通法院的案例：一名12岁的少年S和他一个10岁的小朋友，在一个储草仓库里玩打火机时烧毁了整个仓库，而前一天，S的母亲曾在首饰盒中为S翻找旧项链，让他拿到跳蚤市场去卖，S趁机偷偷拿走了放在首饰盒中的打火机。法院认为“划定一个界限来确定何种监管措施是必要的，而且不应对监管人提出过分要求……本案中的母亲没有违反监管义务，因为鉴于S的智力和心理的正常发育，没有必要在任何时候，都把打火机藏起来让他完全拿不到……” 。[4]过错推定责任对未成年加害者和受害者的利益都做了一定的考量，试图尽可能兼顾两者利益。过错推定要求明确监护人责任范围，然而在司法实践中，法官很难有精确的标准来衡量每一个案件中监护人的职责和义务。

(三)无过错责任

无过错责任要求只要未成年人造成他人的损害，无论监护人是否怠于行使义务，都必须承担责任。《荷兰民法典》明确规定了父母的无过错责任，西班牙和葡萄牙的司法实践也有类似规定。《法国民法典》第1384(3)条规定：如果父母行使对子女的监护权，就应当对与其一起生活的未成年子女造成的损害承担连带责任，但若父母能够证明其不能防止该行为发生的损害，就可以免除侵权责任。此规定原属于过错推定责任，然而在实际司法中，1984年，法国最高法院认为：“尽管未成年子女的父母根据民法典第1384(3)条对与其共同生活的未成年子女的父母所承担的法律责任是一种推定责任，但是，只要未成年子女所实施的行为是受害人所遭受痛苦的直接原因，则未成年子女的父母即应对受害人承担侵权责任。”[5]

法国民法立法本意是推定父母的侵权责任，由于实践的需要由司法系统确立了父母的无过错责任，只要未成年子女的行为有过错，父母就应当对损害买单。而未成年人的过错取决于其行为是否违反了注意义务，并且造成了他人的损害。因此，法国司法实践对未成年人侵权行为的认定比成年人更为严格，即存在违反性行为，侵权损害事实、并且二者有因果关系即可。

(四)辅助责任之公平责任

不论监护人对未成年人的侵权行为承担何种过错责任，在立法上与实践中都不可能做到一一周全。未成年的加害人和受伤害的受害人利益权衡，需要公平责任作为补充，公平责任作为平衡责任，在很多国家和地区都得以确立，如德国民法、法国民法、日本民法等和台湾地区民法等。

二、我国《民法通则》第133条和《侵权责任法》第32条监护人责任的解读

我国对未成年人侵权行为的立法主要是《民法通则》133条，以及《侵权责任法》32条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

《侵权责任法》第32条规定两处指明“监护人承担侵权责任”，可以理解为：1．监护人在未成年人造成他人损害的，监护人承担的是“侵权责任”，那么这个“侵权责任”是监护人本人实施的吗？答案显然不是，此时监护人承担的“侵权责任”，实际上未成年子女的侵权行为产生的损害赔偿责任，因其没有财产或者没有财产支配权而直接转移给了监护人，这种转移是非常直接的，只要是未成年人的监护人，就必须对子女的侵权行为承担侵权责任；2．监护人如果尽到监护的义务，可以减轻侵权责任，即在监护人确实没有过错的情况下，可以减轻他的侵权责任。从这两点来看， 未成年子女造成他人损害时，是由监护人对被害人承担侵权责任，只有当监护人对未成年子女实施的侵权行为确定没有监护过错，法律例外性减轻其责任。在此类诉讼中，受害人可以直接将监护人作为被告起诉，要求监护人赔偿损失，受害人只需证明自己的损失和未成年加害人的过错行为有因果关系即可，无需证明监护人是否有过错，监护人如要减轻(注意不是免除)侵权责任，则需证明自己已经尽了监护责任。由此可见，我国立法本意是由监护人承担过错推定责任，这种观点目前也被大多数学者认可。

32条的最后一款，在进行赔偿时，首先应以未成年人个人财产支付，不足部分由监护人支付的规定，学者们争议颇多。有学者由此认为，我国的未成年人侵权损害赔偿是以是否有个人财产为标准；也有学者认为是对32条的例外规定，即当未成年人有个人财产时，应先由其本人承担责任，监护人承担的是补充责任；还有学者认为，法律规定监护人承担赔偿责任，是监护人与受害人的关系，未成年人以个人财产赔偿，不足部分由监护人赔偿的，是未成年人和监护人之间的关系。每位大家之言都绝非虚言，言之有意，笔者认为，该款立法之意似乎可以理解为是在承担侵权责任时，一种具体的操作方法：在未成年人没有个人财产时，由监护人出资承担赔偿责任；有个人财产时，先用其财产支付，剩余不足的由监护人支付。

三、实践中监护人无过错责任的普适以及公平责任的补充

第32条在实践中的适用效果如何？是否被社会现实和司法实践接受？通过一个真实的案例，可窥得一斑：2009年在我国河南某地农村，四个小孩(其中两人为姐弟)，最小4岁，最大7岁，在姐弟两人家的院子里玩耍时发现半瓶酒精，最大的孩子找到其祖父要来打火机，着火造成四个孩子都不同程度烧伤，其中最小的孩子(4岁)受伤程度最重，造成严重伤残，其父母向法院起诉其他三个孩子的监护人，要求其承担巨额治疗费用。本案案发时没有任何成年人在场，事后也没有报警进行现场勘验，无法对现场酒精瓶、打火机等物证进行查证，虽然有四位当事人的证言，但皆为7岁以下孩童，且证词矛盾，监护人的证词也都有利于自己，无法采信。该案属于典型的未成年人侵权案件，但有一定的特殊之处：首先，每一个孩子都参与了玩火，即每一个孩子都可能是侵权者；其次，每一个孩子都不同程度受伤，即每一个孩子同时都是受害者。在适用第32条对该案件进行审理的过程中，会出现以下问题：

首先，略谈一下与监护人责任密切相关的未成年人侵权行为中，“过错”是否应当作为构成要件？立法上没有明确规定。域外法一般都将过错作为认定未成年人侵权行为的要件，并且区分故意和过失。但《民法通则》133条和《侵权责任法》32条，都没有出现“过错”的表述，推敲条文，也没有发现暗含“过错”的意思，这是否意味着未成年人的侵权行为不需要认定其“过错”呢？就一个简单的案件来说，假如加害人是一个未成年人，只要造成了受害人的损失，根据《侵权责任法》32条，可以避开其“过错”，直接考察其监护人是否有过错，进而根据其过错程度要求其监护人承担责任。但是在该案中，四个孩子都参与了玩火游戏，都不同程度受伤，既是加害人，也是受害人，如果不区分四人的“过错”，就没有办法确定四人的责任，未成年人的“过错”在这里就变成了必要条件。在该案件中，法官就认定四个未成年人属于混合过错，就各自的过错承担责任。因此就出现了这样一种现象，尽管法律没有规定，但法官在实践中却经常运用未成年人“过错”来解决问题。

其次，监护人的过错标准如何认定？既然监护人在尽到监护责任时可以减轻其责任，关键问题是，监护人的“监护义务”标准是什么？同样是用打火机玩火造成他人损害，上文中德国少年S的母亲被德国联邦法院认定为尽到了监管义务，而本案中的监护人则被法官认为没有尽到监护义务。所以，无论是立法还是实践，都很难有一个明确、具象的标准界定监护人的过错标准。

故而法国最高法院1984年干脆确立了这样的原则：“只要未成年子女所实施的行为是受害人所遭受痛苦的直接原因，则未成年子女的父母即应对受害人承担侵权责任”，将监护人的过错推定责任发展为无过错责任。这一点在中国台湾民法司法实践中也是如此，《台湾民法》第 187 条第 3 项也采取监护人过错推定原则，允许监护人提出反证减轻责任的可能性。然而在实务上几乎没有任何案例，原因是法院对于法定代理人提出的反证，采取异常严格的认定标准。法定代理人不得以下列事由主张举证免责: 未和限制行为能力人同居一处、限制行为能力人是于学校或放学途中侵害他人、限制行为能力人在校操行成绩优良、驾车肇事之限制行为能力人为有合法驾驶执照之人。[6]第32条规定了监护人的监护义务，却也无法明确监护义务的具体标准，法官在审理未成年人侵权案件时，为了使受害人得到赔偿，只能竭力寻找监护人的过错，对监护人提出的反证采取严格的认定标准，甚至可以称之为““欲加之罪，何患无辞”。判决监护人承担侵权责任的过错标准，实际上是未成年子女的行为是否有过错，立法上的“监护人过错推定”逐步演变为实际上的“监护人无过错责任”，监护人无过错责任在司法实践中得到了普遍适用。

法院适当减轻监护人责任和赔偿金额的判例也非少数，对此情形，大多是双方当事人达成调解协议或者在审理中法官根据双方当事人客观情况行使自由裁量权，事实上也是公平责任在未成年人侵权案件中的运用。对于第32条之未成年人有个人财产的，首先以个人财产赔偿，不足部分由监护人赔偿的规定，在实践中也经常被架空，原因在于未成年人的个人的财产是在监护人管理之下，用其个人财产 还是用监护人财产赔偿，完全取决于监护人意愿，对受害人来说只要得到赔偿即可，财产来自于谁并不重要。

四、结论

未成年人侵权行为责任承担存在一个悖论：一方面，儿童的行为能力低于成年人；另一方面，当儿童从事成年人的行为造成他人损害时，承担的责任和成年人一样。为什么未成年人的责任这么重？答案在于“安全具有的较高的价值……因为儿童和精神病人具有不完全行为能力，他们施加了大且非相互的风险。”[7]《侵权责任法》第32条的监护人过错推定原则，在司法实务中被无过错责任替代，真正原因在于未成年人的特性和法之公平要义的客观性需求，未来立法应借鉴法国民法，直接了当的规定监护人的无过错责任，并取消个人财产赔偿等规定。

[1]【美】“侵权法重述第二版”[M]．许传玺，石宏，和育东译．北京：法律出版社，2012：131.

[2]张民安，宋志斌．监护人和被监护人的侵权责任：未成年人、精神病人及其父母的侵权责任[M]．广州：中山大学出版社，2010：208.

[3]张民安，宋志斌．监护人和被监护人的侵权责任：未成年人、精神病人及其父母的侵权责任[M]．广州：中山大学出版社，2010：208.

[4]【德】马克西米利安·福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨译．北京：法律出版社，2006：181.

[5]张民安．现代法国侵权责任制度研究[M]．北京：法律出版社，2003：261.

[6]詹森林．民事法理与判决研究( 五) [M]．台湾：元照出版公司，2007：353-354.

[7]【美】格瑞尔德J·波斯特马．哲学与侵权行为法[M]．陈敏，云建芳译．北京：北京大学出版社，2005：70.

(责任编辑：杜婕)

Legislation and Practice: Guardian Responsibility Research in Minors' Tort

LIU Hua

( Law School, Henan University of Technology，Zhengzhou 450001,China )

The guardian became the ultimate responsibility undertaker because of minors' lack of independent property . In the guardian fault liability , presumption of fault liability , no-fault liability and fair liability legislation case, China's "General principles of the civil law" 133th and the "Tort liability law" article 32 legislation is considered to be the guardian "presumption of fault liability". In the practice of the judge to protect the interests of victims, for such cases, the guardian responsibility to take "no-fault liability", supplemented by fair responsibility. Suggest the future legislation explicitly minors no-fault liability of tort liability of guardian.

minors’ tort guardian; fault liability;No-fault liability

2016-05-16

2015河南省软科学项目，编号：152400410074；河南省司法厅普法教育专题项目：大学生法治教育宣传现状及其对策研究

刘桦，(1978-)，女，河南省平顶山市人，民商法学硕士，讲师，主要从事民商法研究。

D913

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1008-7605(2016)04-0102-04