法律原则适用的说理问题研究

周翠翠

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)



法律原则适用的说理问题研究

周翠翠

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

法律原则作为一种柔性法律规范，与法律规则相比，其拥有更加广泛的含义和涵盖面。法律规则是法律原则的具体化，而在具体化的过程中，无论怎样具体全面的法律规则也不可能穷尽法律原则所包含的所有情况。在具体法律实务界，也就不可避免地出现所出现的法律问题没有与之相符合的法律规范来指导人们的行为，帮助法官裁判案件。比如现实生活中出现的疑难案件就是这种情况。此时，法律原则所具有的宏观指导意义就显现出来，在裁判案件和指导人们行为规范时发挥重要意义。但法律原则本身的价值多元性和发挥作用指导性特质使得其在实际应用过程中出现问题。本文分析《最高人民法院公报》近几年所刊登的使用法律原则裁判的案件并进行分析整合，进行发现问题与解决问题的探索。

法律原则；适用方法；说理论证

一、法律原则在司法实践中的适用现状

(一)法律原则适用的方式

1.直接引用法律原则裁判案件

(1)适用于法律原则适用形态中的“规则不能”的情形

法律规则不能满足解决案件的需要，其本质还是法律规则规定不够全面。或者有时候也是立法者本身不想规定得过于具体。“是指法律对其调整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例而导致的计划上的不圆满性”[]。虽然，出现法律漏洞时法官可以根据类似案件类似判决的方式来推导出判决依据，但在特定的领域，此种方法受到严格限制，如刑法领域。但是，如果连相似案件或者相似规则都无法拿来做参考时，“法律原则以便当缺乏在严格意义上可以适用的法规时，借助于原则，从中推导出判决的依据。”

(2)规则适用于个案显失公平的情形

“当规则违背正义达到不可容忍的程度，以致事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义做出让步”[]。这也是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”，此种情况的限制是法律原则与法律规则对于同一个案件适用会出现截然相反的结果，法律原则优先于法律规则裁判案件只能是适用法律规则导致个案的显著不公平。比较有代表性的案例是“小三遗赠案”，也就是2001年的四川泸州遗赠案。该案法官在有明确的法律规则规定的情况下却径直适用了法律原则，这当然是迫于社会舆论的压力，但这种做法却受到学术界和实务界的反对。这种法律原则优先适用于法律规则的案例在《最高人民法院公报》中并没有刊登，可见最高人民法院对这种做法并不赞成。

2.法律原则与法律规则并用裁判案件

(1)法律规则模糊的情形

规则模糊的原因大致分为两种，一是法律术语的一词多义和多词多义的情况。法律术语一般需要在特定的语境中去理解，所以出现“一千个人眼里有一千个哈姆雷特”也就不足为奇。二是法律概念的范围无法确定。这种不确定的法律概念包括：封闭的不确定概念，如危险、物、法律、行为等。其内涵不确定，但外延是封闭的;开放的不确定概念又称类型式概念、规范性概念，如合理、不合理、公平、善意等。文义不能划定其外延，其外延也是开放的。通过认识法律原则所包含的立法者的意图及立法目的来为法官以最接近立法原意的方式去解释法律。

(2)法律规则冲突的情形

在司法实践中规则冲突可分为两种，一是显性冲突，是指对于同一个法律问题，存在两个及两个以上导致不同审判结果的法律可以适用。二是隐形冲突，即对于两个类似的案件适用了两种不同的法律规则，同样所引发的裁判结果也大相径庭。一般的法律规则冲突可以利用法律位阶来解决，但如果出现冲突的法律没有一般法与特别法、上位法与下位法、新发与旧法的区别时，运用法律原则对冲突的法律规则进行协调和选择就是必需的。

(二)法律原则的适用结果

1.上诉率高

在适用法律原则裁判的案件中，很少出现当事人对一审就息事宁人的，大多数都进行了上诉，理由就是对裁判结果不满，其中还不乏有的案件当事人还申请了再审程序，根据学者胡君对《最高人民法院公报》1995年到2010年刊登的指导性案例的研究发现，所列举的总共124个适用法律原则裁判的案例中，对一审法院的判决不服，进而又进行上诉的案件有93个，达到所有适用原则裁判案件的75%。况且，这只是针对公报中的案例，现实生活中这样的情况可能更严重。以“钱钟书、人民文学出版社控告胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”为例，一审判决后，被告以适用法律不当为由提起了上诉，被告指出：“我国现行《著作权法》规定，专有出版权仅限于‘原版、修订版和缩编本’，不包括汇校本。原判引用《民法通则》的原则作为认定侵犯专有出版权的法律依据，显然是不当的。”虽然二审法院也赞同一审法院的做法，但认为“对于发生于《著作权法》施行后的著作侵权行为，适用专门法判处更为恰当”。

2.改判率高

经学者胡君统计，在适用法律原则裁判案件的这93个上诉案件中，改判案件达到了35%，有32个[]。学者李克诚、刘思萱对《最高人民法院公报》从1990到2006年刊登的指导性案例的研究发现，所统计的47个适用法律原则裁断的案件之中，一审之后，当事人没有上诉，检察院没有抗诉一判定局的案子只占到总数的大约51%左右。其中有12个案例一审适用了法律原则，而二审没有适用法律原则或者用了其他原则而改判。其中还有4个案件一审和二审都是适用同一个法律原则，但二审改判一审。足以见得不同裁判者对于法律原则理解和适用的差异。

(三)法律原则的适用的问题反思

法律原则的模糊性和多义性决定了其在适用过程中必须进行充分解释、 说明，否则当事人会选择有利于自身的含义解读案件。诉讼当事人对价值判断、选择不能得出一致结论，往往不服判，进而上诉。况且法律原则多在疑难案件中解决法律规则不能的问题，这也加剧了人们对于判决结果的怀疑。所有的这些问题都显示出说理论证的重要性。而从公报公布的案例中，法官在裁判文书中进行充分说理论证真的并不多。学者李克诚、刘思萱对《最高人民法院公报》从1990到2006年刊登的指导性案例的研究发现，对于47个适用法律原则裁判的案件，其中仅仅有26个断案法官将自己选用的法律原则结合案件的事实进行了必要的论证推理；其中另有13个判决文书中甚至没有出现法官断案所用到的法律原则，只是结合案件的关键问题有所提及；而剩下的法律文书中，既没有提及自己所适用的法律原则，也没有结合案件对适用的法律原则进行必要的说理论证，只在结论部分引用原则所在条款的有8个。可见，说理论证的缺失是导致出现上述问题的关键所在。

二、法律原则裁判案件对说理论证的需要

(一)说理论证在裁判案件中缺失的原因

对于我国裁判文书说理欠缺的原因，许多学者将其归结于法官的职业素质，这也是所谓的“人的进路”。然而，从我国法律发展的历程看来，我国古人早从殷周时期就已经开始注重对判词的论证说理，经历汉代对实践中法律的解释和适用，到“春秋决狱”，一直经历唐宋时期古代判词的发展，直达明清时期的古代判词的成熟。并且，德国和美国的臻于成熟的法律说理论证也为我们的学习提供了优秀的参考范本。朱苏力教授在《判决书的背后》从法律传统、社会原因和司法体制三方面对我国说理论证的原因做了深刻而详尽的总结。他认为，首先，在法律传统上，中国的司法制度大体上属于大陆法系，大陆法系国家处理案件发挥的是法官的逻辑推理，借助既定的法律条文直接判断，所以说理论证的专业根基不深。其次，中国的法制领域的参与者本身也存在问题，即他们对于许多法律问题早已经有了比较稳定的看法，在此情况下，法官没有太大的必断案时就不会耗费精力去讨论和说明他们已经熟悉的法律问题。最后，中国的法院系统的结构是断案的层层审批，并不要求法官对于断案的依据一一解释，上级只看结果，并不太注重过程[]。

(二)说理论证在适用原则裁判案件中的重要意义

1.有利于当事人服判

德国思想家马克斯·韦伯曾将中国的法律传统表述为“反形式主义”的制度，他眼中的中国人的价值观是：与其追求形式正义，实质正义才是最重要的。对于一个已决案，判决书的内容如果不足够充分和令人信服，当事人不能从中找出自己败诉的原因或者胜诉原因，胜诉者虽然胜得糊涂，但并不会追究。败诉一方势必会缠诉。为此，法律裁判文书应说清楚整个案子的来龙去脉、前因后果。只有这样，败诉方才会心服口服。

2.有利于公正执法

公正是司法的生命。试想一份法律裁判文书如果说理不充分，无论是对于内部监督还是外部监督都缺乏一份铿锵有力、掷地有声的依据。如果对于裁判结果的说理不充分、不具体还会导致暗箱操作，有损司法公正的尊严。作为执法工作的依据，如果执法者对于法律文书裁判结果的公正性都因缺乏充分说理而怀疑，那法律将成为一纸空文。

3.有利于提高法官的综合素质

最能体现一个法官的专业基础与理论功底以及逻辑思维的莫过于其所书写的法律文书。最高人民法院原院长肖扬也曾经强调过书写一份优秀的法律文书的重要性：“如果中国的法院系统能自上而下地对每一位法官都严格要求强化法律文书书写规范，中国的法律职业队伍的业务水平必定发生质的变化。”在法律文书的说理论证方面，在运用法律原则裁判案件的时候，如果法官可以合情理又合法理地论证得清楚明了，对于法官说理论证的要求高一些，无疑将提高法官的综合素质。

三、说理论证的方法探究

(一)说理论证的要求

1.六个“特性”：明确说理的要求

(1)公正性

公正性既是要求裁判者以事实为根据，以法律为准绳，对于控辩双方争议的焦点问题要不偏不倚，黑白分明，而不能含糊不清、避重就轻甚至有意偏袒。这是运用法律原则裁判案件最重要的一点，只有先保证裁判者的公正，才能确保其说理的正当性。说理的公正性就是要求判案法官真正做到以事实为依据，以法律为准绳，不偏不倚，尊重案件真实情况、尊重案件双方当事人。

(2)关联性

所谓关联性是指所阐明的道理要与案件事实息息相关，切勿高谈阔论、不切实际，专门赘述一些冠冕堂皇、晦涩难懂的专业术语。裁判者所要做的就是从案件事实出发，根据法律原则，深入浅出、切中要害，将烦琐的专业术语解释得朴实而易懂，与此同时还应在说理时围绕中心，切不可“缘木求鱼”。

(3)系统性

说理论证要系统性就是要求断案法官在对于自己的裁判结果进行说理时，要运用逻辑思维将整个案件的大体框架先刻画在脑海之中，从断案的结果出发，把所有自己断案的依据一一与法律规定结合起来。在这个过程之中，法律原则和法律规则要进行不同程度的说理：对于法律规责，因为规则既定，只需要将引用的法律条文与相关的案件事实稍加结合，对于法律规则中的专业术语等进行解释；对于使用法律原则的部分，则要在前面要求的基础之上，还要对法律原则本身含义之下更深层的法律意旨由浅入深、深入浅出地进行解释。而且，法律原则与案件事实的结合点要透彻说明。

(4)透彻性

法律原则本身就是原则性的规定，其还兼具笼统、含义丰富、价值多元化的特点，因此运用法律原则裁断案件，一定要保证说理的透彻性。这也有利于当事人理解法官的断案原理，明白裁判结果得出的来龙去脉，有利于当事人服判。具体而言，就是当事人的权利和义务，案件的起因、过程和结果，双方争议的焦点，双方的证据以及来源，最后证据的采纳，案件裁判结果的得出过程，定罪的理由，量刑的依据等等都要细致说明。有关量的，尽量用数字表示，尽量避免用模糊的修饰词；有数字的一定要精确，且计量单位要注明，最好中文大小写都要有，且一致。因为案件的当事人文化教育水平会有不同，要注意措辞的言简意赅，对于不得不复杂表达的部分，最好能深入浅出，尽量避免引用长篇古文和生僻词句。

(5)针对性

“牵牛要牵牛鼻子”，说理论证也是如此，并不是对所有的说理论证的细节都事无巨细，说理必须抓住重点和症结点，这就要求说理论证应当紧紧围绕案件争议的焦点问题、双方当事人有争议的问题，对于这些问题的有针对性的论证是法官证明自己对利害关系取舍缘由的解释，也是对争议问题纷争的平息和价值引导。

(6)权威性

裁判文书作为一个案件的最终审判结果，是代表国家的法院所做出的具有法律效力的文件，是让当事人定息止争的法律文件。法院和当事人以裁判文书为根据去执行判决，其所具有的权威性非常重要。裁判文书作为具有法律效力的法律文件，文书记载的裁判结果是由国家强制力保证实现的，体现了国家审判机关的尊严、权威。法官说理应该融逻辑思辨、文字功底、法理阐释和情理教育于一体，字字千钧，要求行文简洁流畅，措辞严谨准确，语言规范干净，经得起推敲，顺理成章地推导出应有的结论，且得出结论必须具有唯一性和排他性。

2.四个“讲究”：掌握说理的方法

(1)讲究逻辑性，说理要严谨缜密

逻辑性思维和严谨的思维方式是每一个断案法官必须具备的专业素养，法官在进行说理论证时前后呼应，判词流畅自然，推理层层递进，由浅入深，深入浅出体现的是裁判文书的逻辑性。法官在说理论证时的措辞必须具有准确性并且无矛盾性，同时还要兼具明确性和论证性。

(2)讲究针对性,说理要有的放矢

法律文书的实质就是解决双方当事人正义归属，而最后的说理论证，法官更是应该有的放矢，重点问题突出说，透彻讲，分析案件面面俱到，应用法律层层递进，步步推理和解释。对于控辩双方的争议焦点和控方的诉讼请求也是说理论证的重中之重。民诉法还规定，二审的说理论证应当与一审的裁判相呼应，对一审裁判的正确与否做出评判。

(3)讲究公开性,说理要充分翔实

法律的生命在于公正，而公开正是避免所有公权力腐败的一剂良药。法官应当充分尊重控辩双方的权利，审判过程要公开透明，说理论证更是应当实事求是地、平等地公开对各方当事人意见的评论，让当事人知道法官已充分考虑其意见。

(4)讲究言辞美，说理要明白晓畅

“言辞优美”在追求实用的大陆法系国家很少被大多数学者所重视，一份优秀的判词说理透彻、含义隽永又在措辞上能够平易近人已经很难得，但如果法官还能锦上添花注重措辞优美，借用一些古文和诗词来辅助创设一种优美的语言环境，使得裁判文书的阅读者不仅服判更能获得情感上的愉悦，这必定是在裁判文书的改革上又超前的一笔。但是，说理的明白和透彻仍然是裁判者书写法律文书的第一追求，切不可本末倒置，引用晦涩难懂的典故和词句，使得裁判文书失去应有的清楚明了。我们必须注重司法自身的语言特征，法律的严谨性和裁判文书公文书的特征决定了说理的语言应明白晓畅，不能晦涩难懂；措辞规范准确，不得产生歧义；语意确定无疑，经得起推敲；语言风格应平和朴素、概括简练[]。

(二)说理论证适用原则裁判案件的具体方法

1.指明适用的法律原则

一方面，法律原则有的固化在成文法中，有的作为法律基础隐含在法律条文中。另一方面，并不是每个以“原则”命名的法律条文都是指实质意义上的法律原则。所以，在选择要运用的法律原则后，应当指明法律原则的出处。如果是作为成文法的法律原则，要标注来自哪部法律。如果不是成文法，要说明其法律渊源。此项要求也是防止法官恣意、滥用自由裁量权的需要[]。

2.指出适用的法律原则是否得当

一方面，基于“禁止向一般条款逃逸”的要求，具体法律规范应当是司法适用的首选，只有在穷其解释及类推适用仍不能解决问题时，才可适用原则。另一方面，法律明文规定的原则优先于作为推论结果的原则，作为推论结果的原则的适用比应然价值的原则优先适用。法官在利用原则进行断案时，必须对自己选用的法律原则的得当性进行说明。

3.对确定适用的法律原则进行解释或推导

解释要求法官摒弃个人价值和理想，从符合时代和人类普遍共识的角度，使法律原则由抽象变具体，由模糊变清晰，涵盖法律事实。这里最重要的就是结合具体案件来进行具体分析，将案件事实进行抽象、整合，再将其融入法律原则。既要说理，又要论证。解释后，要衡量认定的个案的法律事实与拟适用的法律原则涵盖的法律事实吻合，再根据法律原则来认定合法与否。

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[责任编辑乐知]

2015-12-17

周翠翠(1989- )，女，山东滨州人，中南财经政法大学法律硕士教育中心在读研究生，主要从事经济法研究。

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1671-8127(2016)03-0035-04