论中国国际服务外包的立法缺陷及其完善

刘益灯　周士程　段双吕

（中南大学湖南长沙410083）

论中国国际服务外包的立法缺陷及其完善

刘益灯周士程段双吕

（中南大学湖南长沙410083）

国际服务外包已经成为现代服务业从发达国家和地区向发展中国家转移的新趋势。近年来我国国际服务外包的发展虽然已经步入正轨，但相关立法尚存在诸多缺陷。为了促进我国国际服务外包业的快速发展，我国必须与国际规则接轨，合理利用GATS的局限性，制订个人数据资料保护法，制定合理的劳工标准，完善国际服务外包企业税收立法，强化知识产权保护，努力营造有利于我国国际服务外包发展的国内法律环境。

国际服务外包劳工标准知识产权保护税收立法

21世纪以来，为了应对日益加剧的全球化竞争，越来越多的跨国公司重点专注核心业务，而将其非核心的服务业务转移给外部最优秀的专业化团队来完成，由此出现了一种新型产业——国际服务外包。目前，我国国际服务外包的发展虽然渐渐步入正轨，但我国发展国际服务外包的相关立法还缺陷颇多。因此，从国际服务外包的角度，针对我国相关立法缺陷，提出建设性对策建议，具有较大的理论价值和实践意义。

一、中国进行国际服务外包立法的必要性

（一）我国发展国际服务外包的优势

⒈产业导向和政策支持的力度大

现代服务业的发展呈现出从发达国家和地区向发展中国家转移的新趋势。为了转变我国对外贸易增长方式，促进产业结构调整，解决就业问题，我国对此有了明确的产业导向，相继出台了一系列扶持我国国际服务外包发展的政策，如“十一五”规划纲要“建立若干服务外包基地，有序承接国际服务业转移”的指导方针，2006年“千百十工程”，2009年《关于促进服务外包产业发展问题的复函》，以及2010年《关于促进服务外包产业发展问题的复函》等。“十三五”期间，国家政策导向将会进一步加大财政资金支持力度，加快制定和完善各项重要法规政策和相关行业标准，构建良好的服务外包支撑体系。［1］在上述系列政策的推动下，我国国际服务外包呈现出飞速发展的态势。

⒉国际服务外包的投资环境和基础设施日益完善

近年来，我国经济持续、健康、快速发展，兴建了大批高科技服务外包软件园区，服务外包的专业化程度和集中程度越来越高，城市基础设施也日益完善，城市通信体系也日渐完备，如我国电话的普及率、互联网用户、宽带、上网电脑以及IT消费比印度高5倍多。［2］同时，我国吸引外商投资的能力明显增强，我国国际服务外包的市场规模不断扩大，已经成为世界上吸收外资和承接国际服务外包最多的国家之一。

⒊优质丰富而低廉的劳动力成本

我国每年都有大量高素质的复合型人才进入到国际服务外包产业中去，教育部等部委也联合推出并着手实施了培养服务外包人才的计划，同时与国际服务外包相衔接的高端人才培养机制也日益完善。此外，大量留学海外高素质的专业技术人才选择回国创业。更重要的是，我国拥有世界最低的知识密集型劳动力成本，这些优质丰富而低廉的劳动力将为我国国际服务外包行业的快速崛起打下坚实的基础。

（二）我国入世时关于GATS的具体承诺

⒈市场准入承诺

我国关于GATS的承诺主要包括适用于所有列表部门的水平承诺。在适用于所有列表部门的有关“跨境提供”和“境外消费”模式方面，我国并没有特别的市场准入限制。关于水平承诺的多数限制主要体现在“商业存在”模式下的有关外资股权比例、企业形式、经营和活动范围及土地使用等方面。对于“自然人流动”模式而言，除在承诺表中列明的允许进入的人员类别和与临时居留相关的措施外，不作承诺。［2］

⒉国民待遇承诺

从我国承诺表的内容来看，我国关于国民待遇的限制主要有三个方面：（1）关于服务提供模式三的限制。即在视听服务、空运服务和医疗服务部门中的国内服务提供者的所有现有补贴方面不作承诺。（2）关于服务模式四的限制。首先限制自然人流动方式提供的服务，“除与市场准入栏中所指类别的自然人入境和临时居留有关的措施外，不作承诺”。［3］其次是具体部门的国民待遇限制，主要体现为“商业存在”和“自然人流动”两种模式之下服务的国民待遇限制，“商业存在”模式主要限制服务提供者的资格，“自然人流动”则不作限制，但水平承诺内容除外。

可见，由我国发展国际服务外包具有独特的优势，履行入世时关于GATS的具体承诺已是势在必行，因此我国对国际服务外包进行立法具有紧迫性和必要性。

二、中国国际服务外包立法的缺陷

（一）知识产权保护的立法水平低下

我国知识产权保护意识薄弱，知识产权保护水平低下，尤其是知识产权保护理念缺失。在加入WTO之后的十多年的时间里，为了全面地履行自己的承诺，我国在对相关行政法规和部门规章进行清理的基础上，全面修订了著作权法、专利法和商标法等知识产权法律，以及海关法和对外贸易法等法律，并制定了若干行政法规。但上述立法并规定较高的保护水准。例如，在商标权的法律保护方面，RIPS第17条规定了对商标权的限制。中国商标法却对权利限制未置一词。［4］又如，在著作权的法律保护方面，我国著作权法第2条没有规定未发表的外国人的作品在我国可以受到保护，这与伯尔尼公约作品不管是否出版都在保护范围之内的要求尚有一定的距离。对于伯尔尼公约追续权有条件的保护在我国著作权中也没有作出规定。此外，依据我国现有的著作权法，外国的著作权人享有超国民待遇，这极不利于提高我国作者的创作积极性。再如，商业秘密的法律保护方面。对于法律规定的受约束主体，依据《反不正当竞争法》第10条的规定，除“经营者”之外的自然人或其他民事主体都不受商业秘密保护条款的约束。关于保护范围，我国法律保护商业秘密的对象为技术信息和经营信息，这种规定无疑将会排除那些非技术性和非经营性的信息，可见，我国法律保护商业秘密的对象范围要比TRIPS狭窄的多。［5］

（二）服务贸易基本法缺失，服务贸易立法层次低

长期以来，中国服务业和服务贸易发展滞后，服务贸易立法工作更未得到应有重视，直到近几年才逐步走上正常轨道。①我国虽然颁布了1994年《对外贸易法》，并为履行入世承诺而相继修改和制定了一批与GATS相衔接的服务贸易法律规范，如《商业银行法》、《保险法》、《律师法》、《注册会计师法》、《外资金融机构管理条例》等。但迄今为止，我国尚无独立的服务贸易法，仅在《对外贸易法》第四章对服务贸易作了比较简单的原则性规定，因此我国主要依赖各单行法规、行业规范、惯例等来调整对外服务贸易。显然，这些立法层次低且效力弱，一定程度上影响了其实施的权威性。而且不仅一些服务部门立法不完备，甚至一些重要的服务部门还没有与之相配套的专项行业性立法。［6］此外，服务贸易领域存在着大量的部门规章、地方性法规以及各种“通知”、“复函”、“批复”，这不仅降低了法规实施的效力，而且在一定程度上还存在相互之间的冲突性，同时，与GATS要求的稳定性、透明度存在较大差距，②部分法律法规的内容与我国在GATS中所作的承诺也存在不一致的地方。

（三）个人数据资料保护法缺失

目前我国还没有关于个人信息的专门性规定，更没有制定个人数据资料保护法。然而，在国际服务外包的实践中，各国发包方都非常重视个人信息资料的保护问题，因为它具有巨额的商业价值。我国服务外包企业被一些国家禁止收集客户信息，其理由就是“中国没有个人信息保护法”，［7］个人数据资料得不到有效保护。

（四）国际服务外包相关税收立法滞后

税收立法调控是各国规制国际服务外包的重要方式之一。然而，我国调控国际服务外包的相关税法规则较为滞后，如我国国际银行业务税收制度就没有具体的国际银行业税收规则，既没有制定相关行政法规和部门规章，也没有相关地方性法规，基本上处于无法可依的状态。又如离岸银行业领域，应该对哪些主体征税、征收何种税、如何征税，缺乏明确与稳定的规定，处于混乱无序阶段，对我国离岸银行业务的发展具有较大的负面影响。［8］此外，我国的税收政策与印度相比，减免税的范围仍然非常有限。

（五）劳工标准立法的冲突与分歧

国际服务外包造成了发达国家劳动力市场的大批转移和国民失业的加剧，在此情况下，欧美国家的反外包声潮给发展中国家的国际服务外包发展设置了障碍，如以美国为首的发达国家极力主张制定一套适用于所有WTO成员的国际贸易劳工标准的统一规则。目前我国的劳工标准立法与国际社会的要求存在一定的分歧，如自由结社和强迫劳动问题。在国际社会，罢工权已被视为劳动者的一项重要权利，许多国家的法律都对其有所规定，而我国目前对其并无任何相关法律进行规范。在实践中，还存在着用人单位强迫劳动者劳动，就业歧视等问题，目前我国相关的劳动立法对此都无相关规定。

三、中国国际服务外包立法缺陷的成因

（一）我国对外服务贸易发展滞后

我国服务业总量不足，对外服务贸易整体水平与发达国家还存在较大的差距，如2014年我国服务贸易出口总额为2222.1亿美元，进口总额为3821.3亿美元，贸易逆差1599.2亿美元，占全球服务贸易总额的4.5%，而同期美国服务贸易总额占全球的12.5%。另外我国服务贸易的发展水平落后于货物贸易的发展水平，服务贸易出口与货物贸易出口的比例为1：8，远低于世界平均1：6.5的水平。［9］更重要的是，我国对外服务贸易内部结构不合理，当服务技术的发展导致金融、保险、邮电、咨询等知识密集和技术密集的服务行业成为世界服务贸易发展的主流时，而中国的服务贸易还处在集中于运输、旅游等传统服务业的初级发展阶段。服务贸易在国民经济中比重偏低，服务业落后极大地制约了我国对外服务贸易的发展，导致作为维护和促进服务贸易发展的手段和工具的服务贸易立法并未得到应有的重视。

（二）我国对外服务贸易理念落后，市场准入限制严格

长期以来，我国服务贸易业处于封闭环境中，深受某些陈旧观念的束缚和影响，导致思想观念落后。与发达国家先进的服务理念相比，我国对外服务贸易理念相对落后。显然，没有先进的对外服务贸易理念，就不可能具有较高的对外服务贸易水平。在对外服务贸易理念活动的同时，我国对外服务贸易还存在非市场化问题。即使我国进行了传统的对外服务贸易管理体制改革，但仍只有少数大中型企业获得进出口经营权，且其经营范围受到严格限制，并不能真正完全自主地经营进出口业务。此外，我国对服务贸易业的进出口设置了各种贸易壁垒，严格控制市场准入。

（三）我国没有正确认识到自身的廉价劳动力优势

信息技术的飞速发展推动了服务贸易市场的全球化进程，传统的劳动密集型服务市场向现代的技术密集型服务市场的转变已成为历史发展的必然走势。传统的以非技术服务人员输出为主的工程承包服务市场已经呈现停滞甚至下降趋势，现代服务经济的主流已经转向专业技术服务、通讯服务、银行和保险服务、证券业和金融业等服务市场。我国劳动力成本虽然低，但技术素质较差，多从事劳动密集型服务活动。发达国家劳动力成本虽然高，但多数从事知识、技术密集型服务活动，创造的价值高。实际上，我国过度依赖廉价劳动力的做法已经过时了。

（四）国际服务贸易立法起步较晚

随着经济全球化进程的加速，服务业已经开始了全球范围内的产业转移。面临西方发达国家国际服务业转移的压力，结合我国服务贸易明显落后于货物贸易发展的实际情况，我国政府开始高度重视服务业在国民生产和经济发展中的突出作用，认识到发展服务业的迫切性，把服务业作为新一轮对外开放的重点，以承接大规模的国际服务业转移，使中国成为全球服务业外包的重要基地。［10］近年来，服务业在我国经济中的地位逐渐提高，促进了我国相关承接国际服务业转移立法的起步，服务业相关的政策体系开始初步形成。但与发达国家相比却晚了许多。

四、中国发展国际服务外包的立法建议

（一）我国国际服务外包立法应注意的几个问题

⒈对外服务贸易立法应当与国际接轨

我国作为WTO成员国，必须遵守GATS所有规则。不仅需要深入研究GATS相关规则，还要借鉴服务贸易发达国家（如美国等）的先进经验，借鉴国际服务外包产业发展较为成熟的发展中国家（如印度等）的优良做法，使我国对外服务贸易法律规范与GATS等国际规则接轨，达成我国国际服务外包发展利益的最大化。同时，我国可以充分利用GATS现有规则的缺陷和漏洞，最大限度地为我国对外服务贸易的发展服务。针对我国发展国际服务外包的现实需要，在服务贸易自由化的进程中，我们要坚持积极、稳妥的原则，审慎作出服务开放的承诺，合理援引GATS允许的限制，充分利用GATS的灵活、优惠规定，适度规避GATS下不利的义务，以法律为手段趋利避害，以保证我国国际服务外包在激烈的国际竞争中不断发展和壮大。尤其是在我国与国际服务外包密切相关的电讯、金融、计算机、交通、广播电视服务等既脆弱又敏感的行业，在选择开放的范围、程度时要谨慎从事。［11］

⒉对外服务贸易立法工作应当循序渐进

我国对外服务贸易门类繁多，部门差异较大，短期内很难制订出一部统一的服务贸易基本法。因此，我国现阶段的对外服务贸易立法应该循序渐进，应当从关系国计民生、对国家发展至关重要的服务部门（如从金融行业等）入手，一步一步把我们的立法工作展开。［12］首先，对统一性比较高的部门（如运输业），可以制定部门规章以统领整个部门，配之以具体规章和条例作为补充；其次，对差异比较大的部门（如法律、会计、审计、税收等），可制定分部门规则；最后，经过长期的部门规章和分部门规则立法之后，当各个服务贸易部门相关服务贸易的法律、法规及条例日渐完善，其他各方面的条件成熟时，我国就可以着手起草和制定服务贸易基本法，统一规范和调控对外服务贸易中的普遍性问题。

⒊对外服务贸易立法应当符合实际需要

在对外服务贸易的具体立法过程中，我国应当正视许多服务行业无法可依的立法空白现状，根据我国国际服务外包发展的实际需要，尽快制定出与之相配套的专项性法规或者行业规则。例如，近年来我国服务领域发展迅速的旅游业及电信业等行业，缺乏法律规制，因此迫切需要制定相关法律规则来调控和推进，尤其是旅游业，它在离岸外包中主要涉及境外消费这种服务模式，急待解决法律规制问题。［13］

⒋加强对外服务贸易法律清理工作，增强立法透明度

目前，我国现有服务贸易领域的立法层次低，效力弱，透明度不高。因此在对外服务贸易实践中，我国不仅要逐渐完善各服务领域的相关立法，还要对原有各服务贸易部门规则进行系统化整理，提高位阶，及时对外公布，增加透明度。在进行法律清理的同时，解决我国目前服务贸易领域相关立法相互矛盾的不一致问题，增强服务贸易法规和政策的统一协调性。此外，对于不符合我国在GATS中所作承诺的部分法律和法规，我国要进行系统清理、修订和完善，使其尽快与GATS规定相衔接，严格履行我国的相关承诺。

（二）我国国际服务外包立法的对策建议

⒈制订个人数据资料保护法

我国在制定《个人信息保护法》时，应当解决以下关键问题：（1）个人信息跨国传送问题。规定该问题的解决原则时，可参考国际经济合作发展组织的《保护个人信息跨国传送及隐私权的指导纲领》，借鉴和引入自由流通和合法限制相结合的跨国信息传送原则。（2）该法的适用范围问题。即保护哪些个人信息，应当包括经过自动化处理和人工处理的个人信息，个人信息资料的范围还应包括法人信息资料。（3）个人数据资料的限制问题。应当从数据的获得、使用以及营销等方面加以限制，并明确规定数据控制者以及数据资料当事人之权利与义务。（4）法律责任问题。该法关于个人信息侵权的法律责任，应当坚持具体情况具体分析，根据有关个人信息侵权的具体情况，明确规定相应的民事责任、行政责任和刑事责任。（4）法律监督问题。应当明确法律监督机关，在规定相关行政机关为个人信息保护法实施的监督机关的同时，还可以规定行业协会或行业自律组织作为辅助性法律监督机构。

⒉修订和完善相关知识产权保护法律和规则

首先，我国应当尽快修订商标法，纳入对商标权的限制性规定，加强商标权的法律保护。其次，我国应当修订著作权法，强化著作权的法律保护力度。例如，将未发表的外国人的作品纳入保护范围；新增有条件保护追续权的规定；提高我国国内著作权的保护水平，以平衡外国人在我国著作权方面享有的超国民待遇；新增著作权人包括法人或其他组织的规定，因为依据TRIPS协议和伯尔尼公约关于“作者”就是“国民”的规定，外国法人和其他组织的作品均在我国得到保护，而我国法人和其他组织的作品在国外却无法得到保护。而在著作权法的修订中，我国应进一步协调有关著作权人的规定，力争消除外国作品的超国民待遇，在有效保护法人和其他组织利益的同时，又不与其他国际公约相冲突再次，我国应当尽快修订反不正当竞争法，完善商业秘密的法律保护。如修订《反不正当竞争法》第十条，把“经营者”之外的自然人或其他民事主体都纳入受商业秘密约束的主体范围；扩大商业秘密保护对象的范围，将非技术和非经营性信息纳入保护对象的范围，从而与TRIPS中商业秘密规则接轨；延长引进技术秘密的保护期限，使受方不仅在合同期内，而且在合同期后都具有保密义务。最后，我国应当尽快制定网络知识产权保护法。在对外服务贸易的实践中，很多国际服务外包（如信息技术外包）的具体服务都通过电子交付的方式完成，而传统知识产权法律规则很难适用于网络知识产权保护问题。因此，如何保护网络环境下的新型知识产权，成为我国完善国际服务外包领域知识产权立法的目标之一。

⒊制定和完善国际服务外包企业税收立法

在日益复杂的国际服务贸易实践中，我国相关具体服务行业在税收过程中尚处于无法可依的状态，如我国目前还没有关于离岸银行业的立法规定。因此，制定相关服务行业的行政法规、部门规章或地方性法规，明确规定国际服务外包的征税主体、征税范围、征税数额、征税程序等系列法律规定，已成为我国的当务之急。目前在税收方面，我国虽然出台了一些促进国际服务外包发展的相关政策，其成效也已有所体现，但与印度相比，我国在国际服务外包方面的税收政策仍然滞后。因此，我国必须结合具体国情，仿效印度，完善税法，建议扩大减免税负的范围，如采购国内投入品流转税、进口资本品关税等，［14］为国际服务外包企业提供税收优惠，从而降低我国服务外包企业的成本，提高其国际竞争力。

4.修订和完善劳动法，制定合理的劳工标准

目前，发达国家以劳工标准对国际服务外包设置种种障碍，严重阻碍了我国国际服务贸易的发展。为了促进我国国际服务外包产业的发展，我国必须重视劳工标准问题，修订和完善现有劳动法，引入国际公约中的劳工标准条款，使我国的劳工标准与已加入的国际人权公约相衔接。［15］尤其是要明确规定劳动者的自由结社权和罢工权，禁止用人单位强迫劳动者劳动以及就业歧视等。劳工权益得到良好保护的同时，也会更好地促进我国对外服务贸易的发展。

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D922.295

A

1007-9106（2016）09-0100-05

*本文为2014年度国家社科基金项目“药品消费者保护中的国际私法问题研究”（批准号：14BFX132）的阶段性成果。

刘益灯（1971—），男，中南大学法学院教授，博士生导师，荷兰莱顿大学法学院博士后，研究方向为国际经济法；周士程、段双吕，中南大学法学院硕士研究生。