行政垄断的反垄断法规制探析

曹　博

（西南政法大学经济法学院　重庆　401120；苏州大学王健法学院　江苏　苏州　215006）



行政垄断的反垄断法规制探析

曹博

（西南政法大学经济法学院重庆401120；苏州大学王健法学院江苏苏州215006）

【内容摘要】我国处于向市场经济转轨的关键阶段，规范行政垄断成为反垄断法的重点任务。实际经济生活中，行政垄断仍然严重，而依反垄断法处理的相关案件并不多。这与体制改革滞后，反垄断法相关规定不完善有关。随着经济政治体制改革的进一步深化，反垄断法实施不仅应当强化事后的反垄断执法和司法工作，并完善相应立法，而且应当注重事前的竞争评估和竞争倡导工作。

【关键词】行政垄断竞争执法竞争倡导

*本文为2013年江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目“转变经济发展方式视角下的经济法学体系问题研究”（项目号：2013SJB820-020）的阶段性成果。

一、规范行政垄断是我国《反垄断法》的重要功能

市场经济是竞争经济。从竞争的角度看,市场秩序主要是指竞争秩序。[1]而市场竞争中又必然会出现垄断行为。垄断行为是指排除和限制竞争的行为。排除竞争可以视为限制竞争的特殊情况，因此，通常说的垄断行为，就是指限制竞争性为。

对市场竞争的不当限制主要来自市场内部的经济权力和市场外部的政府权力。前者表现为经济垄断①，后者主要表现为行政垄断。行政垄断显然是政府及其所属部门对竞争的不当限制。行政垄断和经济垄断虽然主体不同，实现限制竞争的途径和方式也有区别，但是破坏竞争秩序、侵害消费者权益的机理和后果是一样的。而且国内外实践表明，不管现在、过去还是将来，对市场竞争影响最大的是政府的限制[2]。因此，规制行政垄断成为现代市场经济国家的共同目标[3]。只不过发达市场经济国家由于市场经济比较成熟，政府在经济领域的权力较少，宪法及行政法治比较发达，行政垄断行为发生的较少，为此，传统的反垄断法主要规制经济垄断，反垄断法里一般不对行政垄断立法专门规范。当然这不妨碍在实践中，依反垄断法处理涉行政垄断行为的案件。而俄罗斯、乌克兰等经济转轨国家的反垄断法，都突出地、系统地规范了行政垄断。

我国仍然处于从计划经济向市场经济体制转轨的关键时期。目前初步建立的市场经济体制，既不完整，又不完善，其实是一种“半统制、半市场”的混合体制[4]。现实中的行政垄断很大程度上是计划经济的遗留物。而我国采取渐进的经济、政治体制改革方式，行政权力退出市场是一个过程。目前政府职能仍然没有根本转变，政府及其授权行使行政职权的机构不当限制竞争的情况经常发生。因此，与经济垄断相比，行政垄断对我国竞争秩序的危害更大。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用。”“建设统一、开放、竞争、有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”。“进一步破除各种形式的行政垄断”。国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出“打破地区封锁和行业垄断”。为此，保护市场竞争，维护竞争秩序的反垄断法将发挥越来越重要的作用。而由于经济政治体制改革不到位，现有的行政法不足以有效约束行政权力在经济领域的限制竞争行为，因为以授权和控权为核心内容的行政法是难以判断行政权力在市场中的正当行使和滥用的界限，从而进行明确的规定。通过反垄断法的实施，以结构—行为—绩效的市场垄断模式的分析，更容易对行政权力是否滥用作出适当的结论[3]。因此，对行政垄断的规制就成为我国反垄断法实施的重点。

二、反行政垄断立法现状

依照我国《反垄断法》总则第8条规定，行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除和限制竞争的行为。由此可知，第一，行政垄断的主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。第二，上述主体从事了滥用行为。政府行为的滥用应当是一个越权行为。是否构成越权，主要看该行为是否符合国家的法律和国务院的行政法规。[5]第三、行为产生了排除和限制竞争的效果。实践中行政垄断主要表现为：地区分割、行业垄断及行政强制交易。《反垄断法》第5章对行政垄断专门做了具体地规定。其中第32条规定了行政强制交易行为，属于具体行政行为。第36条规定了行政强制措施垄断行为。第33到35条规定了限制商品流通、限制地区招投标和限制跨地区投资三种地区分割行为，基本上属于抽象行政行为。第37条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这显然是关于抽象行政行为的规定。

《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。这是对行政垄断行为法律责任的规定。

2014年11月，全国人大常委会通过了对《行政诉讼法》的修改。新《行政诉讼法》第十二条第一款新增了公民、法人或其他组织提起诉讼的案件类型，其中第（八）项为“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”，这一新规定既有助于法院判断案件性质和类型的确定性，也有助于提高法院的立案效率。同时,将旧法规定中“具体行政行为”修改为“行政行为”，这就将抽象行政行为纳入行政诉讼法调整范围。根据新法第五十三条，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求法院对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行合法性审查。这样一来，广泛存在的地方政府及其部门制定的“红头文件”，进入了法院合法性审查的范围。

三、反行政垄断的执法和司法实践

第一，我国《反垄断法》实施后，行政执法机关制定了配套规章，处理了一些行政垄断案件，对打击行政垄断起到了一定的作用。

2009年5月国家工商总局颁布《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施的排除、限制竞争行为的表现形式作了细化规定。工商执法部门也依法处理了一些行政垄断案件。譬如，2010年1月8日，广东省某市政府指定新时空导航科技有限公司（以下简称新时空公司）的卫星定位（GPS）汽车行驶监控平台为市级监控平台，要求该市其余几家运营商必须将所属车辆的监控数据信息上传至新时空公司平台。之后又要求交警部门对未将监控数据上传至新时空公司平台的车辆，一律不予通过车辆年审。2011年1月26日，该市易流科技有限公司等3家汽车GPS运营商联名向广东省工商局投诉。广东省工商局调查确认后，向广东省政府正式作出依法纠正该市政府上述滥用行政权力排除、限制竞争行为的建议。广东省政府作出复议决定，认为该市政府上述行政行为违反《反垄断法》第八条、第三十二条和《道路交通安全法》第十三条的规定，属于滥用行政职权，其行为明显不当，决定撤销其具体行政行为。截至2013年12月，全国工商管理机构处理行政性限制竞争案件30起[6]。对打击行政垄断起到了一定的作用。

国家发展和改革委员会是涉行政垄断价格行为的执法部门。2010年发改委颁布《反价格垄断规定》对涉价格的行政垄断行为做出了具体规定。但在前几年，发改委执法态度谨慎，几乎没有处理相关案件。2014年开始,发改委强化了反行政垄断执法。譬如，2014年，国家发展改革委依法向河北省人民政府发出执法建议函，建议其纠正河北省交通运输厅等部门印发文件对本省客车实行50%通行费优惠的行为。河北省交通运输厅进行积极整改，对与本省客车对开的外省籍客车实行同等优惠待遇。2015年3月，国家发展改革委依法向山东省人民政府发出执法建议函，建议其纠正山东省交通运输厅指定特定企业建设运营道路运输车辆动态监控平台，并限制山东省内车载定位终端型号和价格的行为[7]。这些典型案件的处理，初步维护了正常的竞争秩序。

第二，反行政垄断的司法实践

《反垄断法》对行政垄断的专章规定使市场主体提起针对行政垄断行为的行政诉讼有了具体而明确的法律依据，也使法院成为规制行政垄断行为的重要主体。2008年8月1日，《反垄断法》实施伊始，北京4家防伪企业将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院，认为国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网”的过程中，涉嫌行政垄断。北京一中院以超过了法定起诉期限为由不予受理。一方面，这一案例说明对于行政垄断行为可以进行行政诉讼。另一方面，鉴于行政垄断的复杂性，法院司法采取了极为谨慎的态度。2014年深圳斯维尔科技公司诉广东省教育厅涉嫌行政垄断案，是《反垄断法》实施以来，进入诉讼程序的行政垄断诉讼第一案。本案中，在广东省教育厅组织的全国职业院校“工程造价基本技能”大赛比赛前，深圳斯维尔科技公司全程参与了赛项方案的编制和申报工作。但在最后公布的赛项规程中，大赛组委会指定使用由广联达公司独家提供的“广联达网络考试系统”，斯维尔公司的系统被排除在外。斯维尔公司认为，由政府机关掌控的全国性比赛，指定独家合作企业，不具有法律依据。广州市中院一审判决，确认被告广东省教育厅指定在2014年广东省选拔赛“工程造价基本技能赛项”中独家使用广联达公司相关软件的行为违法。广东省教育厅不服一审判决，以原审判决认定省教育厅构成行政垄断行为属认定事实及适用法律错误等为由向广东高院提出上诉，目前二审程序在进行中。

综上所述，我国《反垄断法》实施以来，我国反行政垄断的执法、司法实践取得了初步进展，但处理的案件并不多[2]，现实中行政垄断仍然普遍存在。这是因为：第一，行政垄断与行政经济体制改革密切相关，体制改革的力度不够，竞争政策没有放在中心地位，反垄断法的实施自然就受影响；第二，立法的局限性：（1）执法机构对行政垄断行为只有执法建议权，不能直接予以纠正。（2）对行政垄断行为，由上级机关“责令改正”，这弱化了《反垄断法》的法律威慑力，也不利于树立反垄断执法机构的权威。（3）反垄断执法机构独立性不足。第三，对行政垄断行为，限于事后救济，缺乏事前预防机制。

四、进一步规制行政垄断行为的途径

（一）配合经济政治体制改革，强化反行政垄断执法，优化反行政垄断司法

行政垄断问题的根本解决，取决于经济政治体制的改革。国务院《关于促进市场公平竞争维护市场秩序的若干意见》指出“对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营方式，引入竞争机制，放开自然垄断行业竞争性业务”。这势必推动民营企业进入国家垄断经营的行业，打破既有的行政垄断。改革的重点，就是执法的重点。反垄断执法机构应当发挥执法的主动性，配合竞争化改革，遏制政府反竞争行为，促进政府转变职能，巩固改革成果，维护自由、公平的竞争秩序。

在行政诉讼法修改的背景下，相关行政诉讼案件将会增加，优化司法方面应当着力于行政垄断行为的诉讼机制的构建和完善，应当注意的是，反垄断法本身蕴含的合理分析会要求我国法院转变在行政诉讼中关注合法性审查的裁判思维，而更多地关注行政行为的正当性审查。

（二）完善反垄断立法。

首先，应当完善法律责任制度。赋予受害人获取国家赔偿的权利是完善行政垄断责任方式的关键内容[8]。现行法律对违法行政主体仅规定“责令改正”，显然弱化了的法律威慑力，为此应当增加国家赔偿责任的规定。当然，赔偿范围应当限定在直接的财产损失范围之内。其次，应当赋予执法机关对行政垄断的管辖权。现行的《反垄断法》没有将反行政垄断案件的管辖权交给反垄断行政执法机构，而是交给了“上级机关”，执法机构只有提出处理的“建议权”。这种由行政系统上下级处理行政垄断的方式是不理想的。1.行政垄断行为的主要动机是地方保护和行业保护，上级机关在处理相关案件时，很难保持中立。2.“上级机关”的执法专业性也值得怀疑。最后，承担制止行政垄断的任务的执法机构，应当是一个依法成立的独立、统一和有权威的机构。目前我国三家反垄断行政执法部门均附属于国务院部委，这不仅导致反垄断行政执法的级别不高，权威不大，也使得反垄断执法机构很难保持独立性。长远来看，我国反垄断执法机构应当联合成为一家，成为一个统一的执法机关。

（三）推动和加强能够有效减少行政垄断行为的竞争评估和竞争倡导工作

竞争评估是竞争执法机构或者其他相关机构通过反垄断分析，评价拟定中的或现行的法律、法规、规章和其他规范性文件可能（或者已经）产生的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的制度[9]。而竞争倡导是指反垄断执法机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为，主要是最大程度地参与管制立法和实施，提出有利于竞争的建议，减少政府对竞争的不合理限制[10]。竞争执法、司法主要是“事后”对于政府反竞争行为的规制，而竞争评估和竞争倡导是“事前”从源头上防范政府行政垄断行为。转型经济国家反垄断执法机构在《反垄断法》实施的初期，往往给予竞争倡导优先于反垄断执法的地位。《反垄断法》第4条规定，“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系”。第37条规定，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。十八届三中、四中全会要求：清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法；建立行政机关内部重大决策合法性审查机制。《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》重申：要废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。这些规定为我国推行竞争评估和竞争倡导提供了理论和法律依据[11]。我国反垄断实践中虽然存在竞争评估和竞争倡导行为，但是缺乏系统的制度建构，因此，我国反垄断执法机构对竞争评估和竞争倡导工作的加强和制度化将会更有效地规制行政垄断行为。

注释：

①我国《反垄断法》第三条规定：“本法所称的垄断行为包括（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”，就是对经济垄断形式的概括。

参考文献：

［1］徐士英.市场秩序规制与竞争法基本理论初探［J］.上海社会科学院学术季刊，1999（4）.

［2］王晓晔.我国反垄断法实施的成就与问题［J］.中国工商管理研究，2014（9）.

［3］徐士英.以竞争法规制行政性垄断：把权力关进制度笼子的有效途径［J］.中国价格监管与反垄断，2015（1）.

［4］吴敬琏，马国川.重启改革议程——中国经济改革二十讲［M］.生活·读书·新知三联书店，2013：1.

［5］王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解［M］.知识产权出版社，2008：57.

［6］戴冠来.我国〈反垄断法〉反行政垄断效果评析［J］.中国物价，2013（12）.

［7］国家发展改革委价监督局竞争政策处.竞争政策与行政垄断［J］.华东政法大学学报，2015（4）.

［8］王岩.从行政垄断法律责任看政府责任法定化［J］.行政管理改革，2014（11）.

［9］张占江.政府反竞争行为的反垄断法规制路径研究［J］.上海财经大学学报，2014（5）

［10］孟雁北.我国反垄断法规制行政垄断行为的成效及面临的挑战［J］.中国物价，2013（10）.

［11］孙晋，王贵.依法全面规制政府反竞争行为［N］.光明日报，2015-09-14.

*作者简介：曹博（1964—），男，西南政法大学经济法学院经济法专业博士研究生，苏州大学王健法学院副教授，硕士生导师，研究方向为竞争法。

中图分类号：DF414

文献标识码：A

文章编号：1007-9106（2016）02-0110-04