探讨以法治思维和法治方式处置僵尸企业

文 熊瑛（重庆市委党校重庆400031）

探讨以法治思维和法治方式处置僵尸企业

文 熊瑛（重庆市委党校重庆400031）

僵尸企业是指那些丧失自我生存能力，但因获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施支持而免于倒闭且持续亏损三年以上的负债企业。在处置僵尸企业的过程中，应综合运用多种思维方式，政府应理性地扶持企业，中央政府应当提供财力支持，完善破产法律制度，切实维护职工利益。

法治思维法治方式僵尸企业

十八大以来，中央强调要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。2015年中央经济工作会议明确2016年主要要完成包括去产能在内的五大任务，去产能的当务之急就是处置僵尸企业。［1］僵尸企业的处置涉及政府、银行、企业和职工等多方利益主体，必须平稳、有序地推进，使社会能够承受改革带来的阵痛。毫无疑问，法治思维法治方式有助于此项工作的顺利进行。本文在对僵尸企业的概念进行讨论的基础上，对以法治思维法治方式处置僵尸企业提出了六点建议，以期对僵尸企业的处置提供知识帮助。

一、僵尸企业的概念

要实现以法治思维法治方式出清僵尸企业，前提条件之一是明确僵尸企业的判断标准。唯有此，才能避免把暂时陷入危机或经营困境的创新型企业、成长型企业误判为僵尸企业，也防止人为地延长僵尸企业的寿命，使其苟延残喘。无论是“伤及无辜”还是“姑息放纵”，都将窒碍去产能任务的如期完成，危及供给侧改革的顺利进行。

（一）观点分歧及简要评析

关于僵尸企业的概念，大致可分为两类：学界观点和官方标准。但无论是哪一类，都呈现出诸多争议。

学界观点归纳起来，主要有以下几种：第一，“纳税说”。僵尸企业就是纳税额为零的企业。［2］第二，“停产说”。常年停产且亏损的企业就是僵尸企业。［3］第三，“跑路说”。僵尸企业就是在债务纠纷中找不到负责人的企业。［4］第四，“纳税说+债务说”。僵尸企业一是指自成立之日起便没有或经营活动非常少，也不纳税的不活跃企业；二是指对外债台高筑的空壳企业。就是纳税额为零的企业。［5］第五，“丧失生存能力说”。“僵尸企业是指那些丧失市场自我生存能力，但因获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施支持而免于倒闭的负债企业。”［6］

笔者认为前述五种观点都不尽完善。其一，尽管提出者可能有其个中缘由，但总体而言显得相当随意，并且都没有提供令人信服的论证。其二，这四种观点的致命缺陷是没有揭示僵尸企业的本质，因此无法为识别僵尸企业提供明确标准，可能“误伤”或出现“漏网之鱼”，如果按照这种标准识别僵尸企业根本无法获得民众对去产能的支持。企业成立后，没有纳税或又停止纳税的，不能据此得出以后也不会纳税的结论，当然也不能排除停止纳税后又恢复纳税的可能性。只要企业能够依靠自己力量合法地进行经营、维持生存，政府就不得用行政权力强制性地进行干预。对于陷入债务困境的企业，应当按破产法、公司法、合同法、证券法等法律来处理。在这里，没有纳税、营业等都属于表象，它们是不可能成为识别僵尸企业的标准。应当说，僵尸企业可能是没有纳税、没有营业、已陷入债务困境或法定代表人已经跑路的企业，但还有一些僵尸企业依然在纳税、在营业或法定代表人并没有消失，甚至企业还在积极地谋求生路，如进行技术改造或在进行结构转型等，但由于其是靠非市场化因素生存，所以仍属僵尸企业，其实这类企业才是当前去产能的难点和重点。“丧失生存能力说”是阐明了僵尸企业的本质是依赖政府或银行的非市场化支持而维持生存，克服了前述四种学说偏颇认知，这是其值得称道之处。但是现实情况是复杂多变的。我们要问：企业是不是一依赖政府或银行的非市场化支持就沦为僵尸企业了呢？答案显然是否定的。僵尸化是一个由量变到质变的过程，不可能瞬间就实现了的。质言之，企业获得政府和金融机构的非市场化支持且仍处于负债的状态应当是持续性的，这一持续性必须体现为一个合适的时间段。只有当在经过一段时间后仍没有脱离困境的，才能被贴上僵尸企业的标签。

上述观点之间的差异凸显了学者们对僵尸企业的理解还相对混乱，2015年12月9日，李克强总理在国务院常务会议上对僵尸企业的特征进行了具体描述，即要对“不符合国家能耗、环保、质量、安全等标准和长期亏损的产能过剩行业企业实行关停并转或剥离重组，对持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业采取资产重组、产权转让、关闭破产等方式予以‘出清’”。［7］这一标准无疑是最权威的官方标准，即持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业。应当说，“持续亏损三年以上”是非常明确的表述，不存在任何疑义，官方标准清楚，具有可操作性，但是也存在一定的问题。一方面，一些创新型企业在成立的最初几年很难实现营利，这一标准可能误判一些有潜力的企业。

（二）笔者的主张

笔者认为应当将“丧失生存能力说”和官方标准进行扬弃，即僵尸企业是指那些丧失自我生存能力，但因获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施支持而免于倒闭且持续亏损三年以上的负债企业。笔者坚信，如果不从“僵尸企业”的实质内涵入手，而仅局限于从表象进行分析，是不可能得出科学合理的结论。因此，有必要按照法律解释的基本理论对“僵尸企业”的概念进行讨论。

第一，从“僵尸企业”这一术语的构成来看。“僵尸”是一非常形象化的词语，本意是指“僵硬的死尸，常用来比喻腐朽的事物。”［8］“僵尸”作为定语修饰中心语“企业”时，显然是指丧失了生存能力，无法维持生存，该退出市场而没有退出市场的企业。人丧失了生命后就与世长辞，企业无望恢复生机后就应当退出市场或被市场所淘汰，这符合优胜劣汰的市场竞争原理。但是由于某种原因而没有退出市场，企业就呈僵尸状态或僵尸化了，当然，僵尸化的企业并不一定就是僵尸企业。第二，从学者创立这一术语的本意来看。“僵尸企业”是由美国俄亥俄州立大学经济学家Edward·Kane在1987年首先提出来的。它是指那些无望恢复生气，但由于获得放贷者或政府的支持而免于倒闭的负债企业。［9］在这里，术语原创者是将“无望恢复生气”、“获得放贷者或政府的支持而免于倒闭”、“负债”作为僵尸企业的三个特征。我们在使用这一术语时必须尊重原创者的本意，否则以后的学术研究和交流就失去了最低层次的共识。没有最低意义上的共同语境，必然会造成自说自话的局面。第三，从借鉴国外的先进处置经验来看。从市场经济体制较为健全的国家来看，他们对僵尸企业都做了与原创者一致的界定，专指由于获得了非市场化因素的支持而没有正常退出市场的企业。此处非市场化因素主要是政府的扶助和银行的不当续贷。因为在这些国家，发达的市场经济体制和完善的法制完全能够应对负债企业正常退出市场的问题。在这些国家，失去生命力、腐朽的企业，在没有非市场化因素的支持下，是能够按照公司法、破产法等法律及时退出市场的。换言之，不存在已经发生破产原因，但因没有提出破产申请或提出申请却不被法院受理等情形而没有破产的企业，或已停止生产经营却没有依法注销的空壳企业。而在我国，由于市场经济体制的不完善、法律体制尤其是公司法实施机制的不健全、政府与市场关系的晦暗不明才畸形地产生后两种企业。尽管有不少学者也将后两种企业归之于僵尸企业，进而笼而统之地将所有该倒闭而没有倒闭的企业都视为是僵尸企业，但这种观点是不恰当的。第四，从我国当前引入僵尸企业这一概念所欲解决的问题来看。我国启动新一轮出清僵尸企业行动的目的是要以化解产能过剩为契机，推动失去竞争力的旧产业平衡、快速地退出市场，引导政府或银行理性地救助企业，通过去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板以实现提高供给体系质量和效率，清除供给侧改革进程中的障碍进而助推中国经济结构的转型升级。第五，从僵尸企业的本质来看。僵尸企业的本质是依靠政府或银行的非市场化支持而勉强维持生存。企业陷入经营困局的原因各不相同。但是，一些企业陷入困境后，能够反败为胜，重出江湖，恢复正常经营。但仍有少数企业却始终无法摆脱困境，甚至越陷越深。按照优胜劣汰的市场竞争规律，应当被逐出市场，但却能够僵而不死，甚至从表面上看还在做大，个中原因就在于获得了政府和金融机构的非市场化支持。第六，如前所述，企业在陷入经营困境后，政府予以补贴或出面做工作由银行予以信贷支持，这是无可厚非的。但是政府或银行的支持不能是永无止境的。如果企业在一定时间后仍无法东山再起，就应当归类于僵尸企业。鉴于官方标准将这一时间段确定为三年，笔者也将这一时间段确定为三年。连续亏损三年仍然无法止损的，就是僵尸企业。

二、处置僵尸企业应注意的问题

僵尸企业的危害不容置疑。但是问题盘根错节，清除起来决非易事，必须做到平稳、有序地推进处置过程，使得社会能够承受改革带来的阵痛。笔者认为，应当从以下几个角度来把握：

（一）化解矛盾应综合运用多种思维方式

法治思维并不排斥政治、经济等其它思维方式，它是其它思维方式的法律化和制度化表现。由于僵尸企业的处置涉及企业、职工、政府、银行等多方利益主体，因此必须综合运用法治思维、政治思维、经济思维等多种思维方式。法治思维是合法思维、权利思维。“权利来源于利益要求”，“撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的。”［10］权利思维与利益思维紧密相关，它要求我们应以合法的方式维护各方利益。所以，对于僵尸企业，不能因为处于僵尸状态就一关了之，更不能不闻不问。政治思维要求各级政府对中央布置的这一任务，必须高度重视，坚决完成。目前，虽不能说“上面九级风浪，下面纹丝不动”，但真正动起来的不多。所以各级政府应有大局观念，不能囿于处置起来困难重重而消极应对、或偏离工作重点而热衷于搞数字游戏。经济思维的重心在于成本与收益的比较。处置乃至淘汰僵尸企业必然会导致企业前期投资无法收回、银行坏帐、企业倒闭、失业巨增、收入降低、社会失衡等各方利益主体都不愿看见的结果出现。但处置这类企业能腾出宝贵的资源和发展空间，能倒逼产业结构升级、要素驱动经济体变成创新驱动经济体、经济发展动力增强。从长远来看，现在着手完成这一任务是收益大于成本的。

（二）政府应理性地扶持企业

一方面，政府对企业的扶持应是合法、合理和有效的。笔者认为，一个企业被认定为僵尸企业后，是不应当获得政府的直接支持或补贴。政府的财政补贴充其量是使企业摆脱困境的外因。对僵尸企业而言，要彻底改变企业衰败的厄运，还要从根本上转换企业的经营机制，需要通过创新培养核心竞争能力进而提高自身的生存能力。否则，再多的财政补贴也是有去无回、枉然的。

政府对企业的财政扶持，原则上应当以企业因承担社会公益职能而导致其现金量减少，盈利能力受到影响，需要一定补助才能达到预期收益为前提。在深入推进依法行政、加快建设法治政府的今天，政府的一切行为都应是于法有据的，对企业的财政支持这样的授益行为也不例外。此外，政府对企业的财政支持应依据《政府信息公开条例》及时予以公开，让政府的有形之手暴露在阳光之下，自觉接受民众的监督。对于违法滥发财政补贴的行为，应当问责甚至追究刑事责任。“对地方政府干预银行续贷或银行自身不当续贷支持僵尸企业的行为，也要规定相应制度解决，尤其是要建立合理对个人的责任追究机制。”［11］对于不符合救助条件的僵尸企业，必须痛下决心使其退出市场。对于在环保、能耗、质量、安全等方面不达标的产能，应切实做到应退尽退。地方政府不能出于维护一已私利而护短。

另一方面，政府应减少对企业的干预，慎用产业政策。政府的基本职责是宏观调控、市场监管、公共服务、社会管理和保护环境，更加注重使市场在资源配置中起决定性作用。在处置僵尸企业的过程中，政府应尊重企业何去何从的意愿，切忌过多地利用行政力量去干预企业，也不要给企业施加超出其负担能力的税收和就业压力。长期以来，我国的产业政策具有“扶大限小”或“扶强抑弱”的特征，政府事先框定特定产业与特定企业给予种种优惠，这无形之中减少了这些企业面临的市场竞争压力，可能扭曲企业的生产行为，诱发企业无视生产力的合理布局进而盲目生产、盲目扩张，最终可能僵尸化。政府在新能源汽车、机器人产业的补贴政策就值得反思。当前我国在产业政策的取向上应从通过行政干预实现打造大型企业转向通过支持企业的研发与创新、加强劳动者技能和职业培训来做大做强企业。

（三）中央政府应当提供财力支持

僵尸企业的“死”，牵一发而动全身。政府、银行出于各种原因都不会轻易地让僵尸企业退出市场，企业自身更是不愿“死”。对企业来说，他们虽然承认所在的行业产能过剩，但不认为自己已经僵尸化。对政府和银行来说，企业是死不得的。无论是兼并重组还是破产清算僵尸企业，都事关大量职工的安置及其后续利益保障，稍有不慎，就会引发职工上访，影响社会和谐、稳定和发展。对于财政状况不佳的地方政府显然是雪上加霜。对银行而言，“可以避免风险的暴露或损失当期化……只要仍在偿付利息，即便已经丧失还本的能力，很可能仍不会纳入不良贷款。但是，一旦清理僵尸企业，则不得不计入不良贷款”［12］。治理僵尸企业的成本不能仅由企业或职工负担，也不能仅由地方政府买单，中央政府必须出手相助。2016年政府工作报告在谈到积极稳妥处置僵尸企业时，李总理表示，中央财政安排1000亿元专项补助资金，重点用于企业职工的分流安置。这也表明中央政府治理僵尸企业的决心。但是，应当说，这种措施具有临时性，国家应当建立全国统一、长效的企业退出市场的资金保障机制。这种资金保障机制包括企业职工债权保障基金、破产费用保障基金、企业破产人权利保障基金等以解企业、职工及地方政府的后顾之忧。

（四）完善破产法律制度

中国改革开放和市场经济体制的发展推动了利益主体和利益关系的多元化发展。处置僵尸企业必然会遭遇许多困难和矛盾，因此要注意协调和整合各方利益，促进利益协调和利益整合就成为完善破产法律制度的深层次目的和动机。实践中应出清的企业，只有约5%选择并进入了司法程序，约95%的企业都是通过行政方式退出市场的。行政注销方式的好处在于容易操作，无须经过债权申报、破产宣告等繁琐的法律程序，但极有可能损害债权人和企业职工的利益而留下隐患。地方政府也偏好兼并重组，尽可能使企业少破产，但政府主导的兼并重组，可能是变相输血。如果把僵尸企业与有竞争力的企业兼并，最后只会将后者拖垮。所以我们应更加重视通过破产清算程序出清僵尸企业。

当前破产程序不受青睐的一个重要原因是破产法律制度存有先天不足，因此亟待完善。从立法上看，应设置简易破产清算程序，明确规定其适用范围、缩短债权申报期限及公告、限制债权人会议次数、缩短审理期限，做到繁简分流，提高审判效率，促进资产的有效流转。从司法上看，有必要为顺利审理破产案件提供机制保障。重视培养企业清算破产案件法官。“有条件的人民法院可以成立企业清算破产案件审判庭，专司企业清算破产案件的审理，探索科学合理的企业清算破产案件绩效考评机制。”［13］同时，地方政府应配合法院审理破产案件，积极解决职工安置等由于企业破产而引发的诸多社会问题。

（五）切实维护职工利益

处置僵尸企业过程中最大的难点莫过于企业职工的安置。在做好职工安置工作方面，要创新方式、多管齐下。日本的经验可能对我们有所启发。上世纪70年代，日本经济增长速度大幅回落，为数众多的行业和企业都出现了产能过剩的情况。日本的一些公司主动、积极引导职工进行转岗换岗。首先，试图在公司内部消化裁员问题，对人员进行轮岗、调配和转岗。其次，也尝试在行业之间调配人员。如上世纪80年代，日本的汽车行业风生水起，吸纳了造船、钢铁等传统行业的很多冗余员工。值得注意的是，这种人员的接收和调配不是出自于汽车行业的自发招聘，也不是源于员工的自发性寻找就业机会，而是政府事先做足了功课，是政府与汽车行业有意配合的结果。政府和接收单位有意识地主动采取措施帮助劳动力退出产能过剩领域并最终将他们投入到其他行业。因此，对于员工的安置，政府仅仅组织几次招聘会是不够的，政府要在深入细致调研的基础上认真拿出应对之策。

上个世纪90年代，我国在社会保障配套机制尚未建立的情况下推行了国企改革。以牺牲2000——3000万工人的切身利益为代价换来了国企的重生。现在来看，这种处置方法不够慎重，也留下了许多后遗症。职工下岗后成为弱势群体，社会和政府有义务和责任善待他们。提供必要的社会保障能让他们感到生活只是濒临困境而非绝境，而且更不会仇视社会和政府。这是因为，一方面，如果下岗职工无法果腹时，在生存本能的支配下，他们将不再是伦理和秩序意义上的“人”，而是只受本能支配的、彻头彻尾的“动物”，这对于维护法律秩序、保障基本产权显然是不利的。另一方面，在中国已成为仅次于美国的世界第二大经济体的今天，本轮国企重组和混合所有制改革不能再是一味地减员增效，必须更多的保证和追求公平，让下岗员工也尽可能地享受到改革的红利。促进社会公平正义，让改革发展成果更多更公平惠及全体人民是党推进全面深化改革的根本目的。

结语

僵尸企业的治理涉及多方利益主体，因此务必要稳妥推进，既要有绵绵用力、久久用功的韧劲，也要有立说立行、立竿见影的狠劲。但是一年快过去了，改革的进程却非常缓慢，相关工作远没有全面铺开，积极有效的措施也付之阙如。钢铁、煤炭、水泥等落后产能没有顺利退出。笔者认为，在去产能、处置僵尸企业方面，如果公布若干具有典型意义的行业或企业的具体做法或案例，就能给相关地方树立榜样，让大家去剖析、学习，直接为改革的推进提供执导意义，从而有助于改革的推动。

总之，改革的前景值得期待，但改革的方式也需要反思。把顶层设计和底层操作结合起来，同时要充分调动各级干部的积极性，坚持激励和约束机制并行。既要重视正面激励，完善容错纠错机制，同时也决不宽容触犯党纪国法的党员干部，这样才能顺利地完成各项改革任务，中国的经济也才能走得更好更稳。

［1］“发改委：加快推动僵尸企业整体退出”［EB/OL］.新浪财经：http：//finance.sina.com.cn/roll/2016-07-28/doc-ifxunyyf60560 62.shtml

［2］［3］［4］处置僵尸企业不能等［N］.人民日报，2016-01-11.

［5］石海娥.推动僵尸企业退出市场［N］.光彩，2015（11）.

［6］王欣新.僵尸企业治理与破产法的实施［J］.人民司法，2016（13).

［7］李克强主持召开国务院常务会议［EB/OL］.新华网：http：// news.xinhuanet.com/politics/2015-12/09/c_1117411702.htm.

［8］中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典.商务印书馆，2001：626.

［9］僵尸企业［EB/OL］.http：//baike.so.com/doc/5566468-5781583.html.

［10］张文显.法哲学范畴研究［M］.中国政法大学出版社，2001：303.

［11］王欣新.僵尸企业治理与破产法的实施［J］.人民司法，2016（13）.

［12］赵昌文、朱鸿鸣.清理僵尸企业要打歼灭战与速决战［EB/OL］.网易财经：http：//money.163.com/16/0726/18/BSU0DJPD 00252G50.html.

［13］最高人民法院《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》。

责任编辑：庆玲

D035-01

A

1008-6323（2016）06-0034-04

熊瑛，重庆市委党校法学部教授。

2016-10-30

本文系重庆市委党校校级一般课题（项目编号：CQDX2014A——010）的阶段性成果。