股权合作型PPP模式下国有资本必要控制权之实现

孙 琳

（华东政法大学，上海200042）

一、引 言

所谓股权合作型PPP，即政府将现有纯公营事业公司的部分股权释出，由私人部门认购后形成所谓的公私合营事业；或者政府部门和私人部门先借由公司设立契约成立组织型公私合作伙伴关系，随即政府部门再与新设立之公私合作公司缔结特定模式的互易契约，并具体形塑契约型公私伙伴关系。［1］通常情况下，政府部门一方应处于多数持股地位，或者至少其在重要事项上的影响力和控制力应当通过法律规定或组织设立契约获得保证。长久以来，我国公共服务领域主要由国有公司垄断经营，高度集中的国有股权虽然在一定程度上减少了代理成本，却也造成了公司治理的低效率：公共服务总量供给不足、地区分配不均、质量低下，改革国企股权结构、稀释国有股权的呼声渐高。因此，股权合作型PPP较之其他类型的公私合作模式（政府采购类、特许经营类）具有独特的意义和价值，与此同时，也存在着相比后者更为突出的利益冲突。

二、股权合作型PPP的价值思考

股权合作型PPP本质上是一种组织型公私合作伙伴关系，政府部门与社会资本的合作程度在组织牢固的基础之上更加强化。

该模式由德国首创，应用于实践中，并大放异彩，堪称匠心独具。其中两例非常值得关注。一是联邦国防部与Siemens和IBM两大集团共同成立的“联邦国防军资通科技有限责任公司”，联邦持有该公司49.9%股份，两大企业则共持有50.1%股份。另一影响层面更为广泛的组织型公私伙伴关系，则是“德国公私伙伴关系股份公司”。联邦是主要的公股股东，持股25%加一股，联邦和地方自治团体所持公股共计约57%；另一股东则是由无数私营企业和联邦组成的“德国公私伙伴关系控股有限责任公司”，其持股约43%。“该控股公司之所有民股，皆系经由跨欧盟公开招标程序所选定，同时确保涵盖所有参与公私伙伴关系市场之各行各业，且不论其规模大小。德国公私伙伴关系股份公司仅接受公部门之任务委托，而共同签署框架协定之公部门，无须再经由招标程序委托该公司任务，反若未参与框架协定之公部门，则应遵守通常之采购法和预算法之规定。就任务性质而言，德国公私伙伴关系股份公司是独立之咨询事业，针对已规划且进行中之公私伙伴关系项目计划，提供咨询及管理行为。联邦政府设立此一公私合营公司之宗旨，在于促进德国经济领域之公私伙伴关系，并持续提升其在公共投资之比例。”［2］

从德国实例中不难发现，股权合作型PPP具有独特的作用和价值。首先，公私双方之间的合作关系通过具体的、有形的公司形式加以固定。众所周知，发起并成立一个公司是有成本和风险的，若公司设立失败，发起人股东需要承担相应的法律责任。而以组织公司的形式促成公私合作，双方诚意由此可见。如此行事，不仅合作深度大大加强，伙伴关系也趋于稳定。其次，从公司法理论上看，股权代表着股东的永久性投资，反映了股东与公司之间较为稳定的经济关系，除非公司因法定或约定原因解散，公司可以永久存续。因此，当一个特定的PPP项目结束时，股权合作型PPP公私双方之间的合作关系却并不因此而终止，而是可以无限延伸，应用于现在以及未来的同类型PPP项目之中，只要符合PPP模式的适用条件。实践证明，促成一次合作需要付出高昂的时间成本和金钱成本，甚至需要消耗立法资源，而股权合作型PPP以公司这一组织形式为依托，“一次投资，终身收益”，在开展新的PPP项目时，不仅节省大量资源，更为重要的是极大地提高了项目运作效率，更有益于增进公共利益。第三，股权合作型PPP也为公私合作独立监管创造了条件。PPP模式成熟度较高的国家和地区一般都设立了独立的PPP中心作为专门的管理机构，其职能包括提出政策建议、参与项目审核、提供专业技术支持、支持项目融资、建立信息平台等，从而有效解决政府在PPP监管上的机制性失效问题。而有些国家的PPP中心本身就是一个股权合作型PPP，例如合并前的英国PPP中心——“英国合作伙伴关系”（Partnership UK），独立于财政部，按公司化运营，市场投资人占股51%，财政部和苏格兰主管部门分别占44%和5%，专项支持PPP工作组遴选的PFI项目，设计具体项目采购与投资策略，以市场化方式对项目和公司进行投资。第四，在中国，股权合作型PPP也契合混合所有制改革的要求，不失为国企改革实践的有益启迪。

三、股权合作型PPP模式下国有资本的功能重构

所有类型的PPP模式都会面临公共利益与私人利益的冲突。政府部门希望通过该模式实现公共利益的最大化；私人部门则具有天然的逐利性，以实现股东的最大利益为其终极目标。而在股权合作型PPP模式中，这种公私利益冲突更为明显，并且集中体现为公私双方对公司控制权的争夺。更进一步地，表决权通常被视为公司所有与公司控制的连接点，拥有表决权也就拥有对公司经营活动的话语权。［3］因此，股东与股东之间争夺公司控制权的手段显然是粘附于股份之中的表决权。［4］

在资本多数决的原则之下，股东按照其所持有的股份或出资比例对公司事项行使表决权，持股数量或出资比例越高，其话语权就越多，越能对公司的经营管理施加影响。传统上，我国对公用企业的控制也依赖于这一途径，通过投入较多的国有资本，以绝对控股或国有独资的方式获取足以掌控公司控制权的表决权。而现今股权合作型PPP模式的目标在于引入私人资本的同时获得其市场化的经营管理经验，从而改善公司的治理绩效。这就要求私人部门真正参与到股权合作型PPP公司的日常经营管理之中，享有充分的话语权。因此理论上，私人部门将因其投入更多的资本而相应地享有更多的表决权；同时，国有资本淡出或国有股减持，不再拥有对公司的绝对控制权。

然而，公共服务不同于一般的产品或服务，而是具有公共性和公益性，涉及国计民生和社会公共福祉。随着私人资本的不断进入，尤其是在私人资本占据主导地位之后，如果其对公司的控制权不受限制，那么私人资本极有可能受资本利益的驱使，利用其在公司内部的表决权优势和在公共服务领域的垄断地位，挤占公共利益的生存空间，而将营利性作为公司的终极目标。这无疑与PPP模式的初衷背道而驰。事实上，这种忧虑并非杞人忧天。在我国国家体育馆“鸟巢”项目中，政府部门出资58%，私人资本出资42%，以股权合作的方式组成联营体，负责项目的融资、设计、建设和运营。然而项目竣工运营后仅一年，政府就回购了私人资本的股份，提前结束了原本为期三十年的合作期限。原因之一在于，作为北京奥运会标志性建筑的“鸟巢”不仅是一个奥运场馆，更是国家体育形象的载体和奥运精神的延续，具有明显的公益性质。而私人资本却在赛后对“鸟巢”进行纯商业运营，经营目标出现严重偏差。出于维护公共利益的考量，政府不得不提前结束这段合作关系，重新掌握对项目的控制权。

因此，在股权合作型PPP模式下，“国退民进”并非没有限制，底线在于，基于公共利益的考量，政府虽然不必亲自向公众提供公共服务，但至少应当担保和监督其合作伙伴——私人部门无瑕疵地履行公共任务。即，在私人部门完成履行公共任务的过程中，公共部门原则上并不参与或干涉，但每当出现私人部门履行公共任务存在瑕疵或不能履行时，国家都应接手，以保证该任务被无瑕疵地履行完毕。［5］这种“担保和监督”的功能定位即具体表现为国有资本在逐渐淡出控制权的同时仍保留着对公司必要的控制力，是维护公共利益的最后一道防线。

四、实现国有资本必要控制力的路径探索

（一）股权平等原则下国有资本必要控制力实现困境

如前文所述，在股权合作型PPP模式下，公共利益与私人利益的冲突实际上反映了代表公私双方的两类股东对公司经营截然不同的利益期待，而不同的利益期待决定了其在公司治理中不同的功能定位，以及对公司不同的影响力。对国有资本而言，公司经营利润最大化并不是最根本的目的，其利益诉求在于通过股权合作型PPP模式的安排，担保私人资本提供质高价优的公共服务；同时基于维护公共利益免受资本利益侵蚀的需要，保留对公司的必要控制力。对于私人资本而言，其利益诉求在于通过充分的表决权行使，谨慎勤勉地做出决策，尽职尽责地经营公司，从而获得合理的投资回报。显而易见，双方的利益诉求存在明显的分歧和不同，需要通过有不同的制度设计妥善处理。

然而传统的股权平等原则忽略了股东的差异化及其偏好，过于僵化地将股权中的财产权和表决权捆绑在一起；加上资本多数决的议事规则，股东出资额与其表决权成正比。一旦国有资本减少持股，其对公司经营事项的表决权就将相应减少，对公司的影响力和控制力也将相应减弱。那么，股权合作型PPP模式所要求其承担的担保和监督职责就无从实现；另一方面，在股权合作型PPP模式的语境之下，实现股权中的财产利益并不是国有资本的首要任务，故而股权中的财产权与表决权之间的关系也不如“一股一权”原则所期待的那样紧密。

“一股一权”原则和资本多数决原则实际上形成了这样一种激励规则，即“由于股东是公司财产的剩余索取人，在这种和公司损益与共的‘适当激励’之下，他们有动力认真对待表决权，高效地做出最有利于公司经营的决策，所以表决权与剩余索取权应当是形影不离的，享有剩余索取权的股东应当天然地享有表决权。”［6］而在股权合作型PPP模式下，真正需要这种激励的是私人资本。政府选定了私人资本作为其合作伙伴，一定程度上也就意味着将自身垄断提供公共服务的权力让渡给了私人资本。双方之间实际上形成了一种类似于信托的关系，即国有资本基于对私人资本的信赖将自己对公司的控制权交给后者统一行使，而受信赖的私人资本则必须承诺为公私双方的最佳利益或共同利益而行为。

因此，“一股一权”原则下单一的股权结构并不能适应股权合作型PPP模式中公私两类股东的差异化需求，探索多元的股权结构成为必要。而资本市场上兴起的双层股权结构或许可以提供一些有益的启示。

（二）路径探索——有关双层股权结构的设想

双层股权结构肇始于美国，发展至今虽然争议不断，但因其具备能够避免公司创始人或控制股东因为股权融资而失去对公司的控制这一核心功能，在全球市场上得到了认可。它的价值在于，“双层股权是公司创始人决策对公司的溢价，特殊投票权本身就具有价值，正是这种特殊投票权带来公司的发展；双层投票权是一种股东权利的‘有效代理’，新股东由于信任和依赖创始人的判断而自愿接受创始人特别投票权；双层股权是小股东防止被机构投资者攫取其投资红利的一种有效方式，其实质保护了小股东；双层股权是创始人和普通股东的一种‘合作性努力’，虽然没有明确的代理协议，但是普通股东与创始人一起认可了由创始人设定方向的公司经营模式；双层股权安排是财产权的一种安排形式，体现了个体的处分权，在一个公司中，个体通过‘投资和收益的明示的、默示的合同’而结合，投资和收益权平等，而决策权并不一定平等，这是小股东处分自己权利的体现。”［7］其基本的操作模式为，将股权分为普通股（通常被称为A类股）和超级表决权股（通常被称为B类股）两种，普通股遵循“一股一权”原则，每股仅有一票表决权；而超级股每股有数十票表决权甚至更多。内部股东包括创始人、家族企业成员、管理层等享有超级表决权股，外部股东则享有普通股。由此，内部股东可以在拥有公司少数股权的情况下对公司形成足够的控制。

因此，双层股权结构的理念能够契合股权合作型PPP模式下公私两类股东的特殊需求，有益于平衡、协调合作过程中公共利益与私人利益的关系。在双层股权结构的安排下，股权中财产权与表决权之间的关系得以松绑，资本多寡与控制力强弱之间的联系被切断，从而表决权控制能够作为实现国有资本控制力更为便捷直观的方式［8］。那么，国有资本在减持的同时仍然可以保有对公司必要的控制力；另一方面，退出部分的国有资本也可以流向更需要政府鼓励和扶持的领域，从而提高国资利用效率，优化国资布局结构。

五、双层股权结构在股权合作型PPP模式中的运用

虽然双层股权结构有其独特的制度优势，但也有学者指出，“双层股权结构毕竟是非常态化的股权设计模式，不受相应资本约束的控制权的无限放大，会使国家对企业拥有更加不合理的渗透力，对非国有资本的盘剥力更强，不仅难以解决既有问题，还会使其更加固化。”［9］另一方面，从国际实践来看，目前双层股权结构广泛应用于高科技行业和新兴行业，目的是确保内部股东对公司的绝对控制权。而在我国，股权合作型PPP模式对双层股权结构的期待是，最大程度地吸引私人资本进入公共服务行业，给予私人资本充分的表决权以施展其市场化的经营管理经验，从而改善公司治理；同时，基于公共服务行业“公益性”的特征，必须保证国有资本在公司治理过程中重要事项上的影响力和控制力。因此，为避免双层股权结构滥用造成新型“一股独大”的弊端，兼顾本土公共服务领域应用PPP模式的实际需求，有必要对其适用进行规范。

双层股权结构赋予国有资本超级表决权，从而防止公司经营方向发生偏离或外来资本的恶意入侵给公司甚至给国家和社会带来的损失。但这种特殊权利的赋予只是期待达到防御效果，而非作为一种攻击他人的武器。［10］因此，双层股权结构仅仅是一种消极性地防御手段，而触发国有资本行使超级表决权的应是当且仅当公共利益有受损之虞；否则，超级表决权的任意行使将加剧异质化股东之间的实质不平等和利益冲突。

就公共服务而言，“除非它们受到调控和管理，否则，私人经营者就会像垄断者一样，限制产量并提高价格，这会给整个经济的效率和收入分配带来恶果”［11］。因此，在股权合作型PPP模式下，当私人资本取代或部分取代政府垄断获得经营权，但却违背公共服务的可获得性（即只要消费者需要，公共服务的经营者都应该高效率地向消费者提供有关服务）、非歧视性（即对所有消费者一视同仁，在服务价格、质量等方面不因地理位置、种族、宗教信仰等的差异而存在歧视）、可承受性（即服务价格应该合理，使大多数消费者都能够承受）之时［12］，国有资本就应利用其超级表决权优势，抵抗私人资本对公共利益的侵蚀。至于具体的表现形式，则可根据上述特征在公司章程中进行细致列举。除此之外，关于公司的日常决议事项，由于国有资本仅需要保留必要的控制力而非绝对控制权，加之经营管理是私人资本驾轻就熟的领域，理应给予其充分的发挥空间。因此在这些方面，国有资本仍然受“一股一权”原则的规制，享有普通表决权。这样可以发挥私人资本在公司经营决策中的关键性作用，有助于改变国有资本绝对控股下对政府意志的过度依赖，有利于企业经营治理绩效的提升、独立地位的塑造及日常经营目标的实现。［13］

六、结 论

虽然目前我国还未引入双层股权结构，但在现实经济活动中，公司股东之间的差异性已愈见明显。尤其在具有独特价值的股权合作型PPP模式之下，公私两类股东对公司经营有着截然不同的利益期待，若没有相应的制度进行妥善处理，必然激化公共利益与私人资本利益之间的冲突。而传统的股权平等原则已然不能满足代表政府的国有股东在减持同时保有公司必要控制力的需求，也不能最大程度地发挥私人资本提升公司治理绩效的优势。因此，在我国法律环境尚不成熟的情况下提出双层股权结构的设想，不是希望盲目、冒进地引入该制度，而是希望借鉴其理念、精神，助力于股权合作型PPP模式应用过程中制度障碍、冲突的剔除。

［1］［2］刘淑范.公私伙伴关系（PPP）于欧盟法制下发展之初探：兼论德国公私合营事业（组织型之公私伙伴关系）适用政府采购法之争议［J］.台大法学论丛，2011（40）：505-567.

［3］梁上上.股东表决权：公司所有与公司控制的连接点［J］.中国法学，2005（3）：108-119.

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［5］李以所.德国“担保国家”理念评介［J］.国外理论动态，2012（7）：26-32.

［6］（美）费兰克·伊思特布鲁克，罗培新，张建伟译.公司法的经济结构［M］.北京：北京大学出版社，2005：77.

［7］马一.股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界［J］.中外法学，2014，26（3）：714-729.

［8］［9］［13］冯果，杨梦.国企二次改革与双层股权结构的运用［J］.法律科学，2014，32（6）：150-157.

［10］高杨.上市公司双层股权结构研究［D］.吉林大学，2015.

［11］世界银行.1997年世界发展报告：变革世界中的政府［M］.北京：中国财政经济出版社，1997：6.

［12］陈婉玲.基础设施产业 PPP 模式独立监管研究［J］.上海财经大学学报，2015（6）：47-56.