TPP视域下上海自贸区商事登记制度改革的立法完善——以“四中全会”依法治国的理念为视角

曹晓路

（华中师范大学法学院，湖北武汉430079）

2015年10月6日美国宣布，美国、日本、澳大利亚等12个国家已成功结束“跨太平洋战略经济伙伴协定”（TPP）谈判，达成TPP贸易协定。遗憾的是，这一跨太平洋的经济合作协议却唯独没有中国的身影，这就意味着在未来的国际贸易中中国将可能陷入比较被动的局面。

中国（上海）自由贸易区的商事登记制度改革与外商直接投资（FDI）的负面清单制度引入是同步进行的，都是上海自贸区改革措施中的核心措施，贯彻着“法无禁止即自由”的法理原则。约束政府的权力，尽可能地减少政府对企业的市场行为的不当干预，同时减少政府权力的寻租空间。

一、上海自贸区商事登记制度的改革措施

2013年上海自贸区正式成立后，自贸区的相关职能部门根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》发布了《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》，继广东的深圳和珠海的商事登记改革之后，又一地方版本的商事登记改革的试点方案出台。［1］其主要的改革包括以下四个方面：

（一）实行注册资本认缴登记制

1.除相关证券、金融等特别法律规定的银行、证券、期货、基金、保险等特殊行业外，其他企业一律实行注册资本认缴登记制。

2.贯彻法无禁止即自由的原则，对一般公司的最低注册资本、出资期限和出资比例不再作出规定。对原有的有限责任公司3万元的最低注册资本、一人有限责任公司10万元的最低注册资本以及股份有限公司500万元的最低注册资本都予以取消。

3.公司的发起人对公司的认缴出资的真实性和合法性负责。公司的股东应当对其认缴的出资额、出资方式、出资期限等作出自主约定，并记载于公司章程。

（二）实行“先照后证”制度

上海自贸区借鉴深圳、珠海的商事登记改革经验实行“先照后证”制度。即除了国家法律法规所明确规定的特殊企业的前置行可的事项之外，在自贸区内的相关拟登记企业在向主管机关取得营业执照后即可从事相关的营业活动。对于特殊需要经过前置许可程序的企业，在取得许可证或相关批准文件后即可向登记记挂申领营业执照。申请从事自贸区的其他许可经营的项目的，应当在在取得许可证或相关批准文件后，方能从事相关的营业活动。

（三）取消企业年检，改为公示制度。

根据上海自贸区商事登记改革规定，取消企业的年检制度。企业应当在每年3月1日至6月30日通过市场主体信用信息公示系统向登记机关报送年度报告，并向社会公示。企业应当对其报送的年度报告的真实性、合法性负责。登记机关定期对企业所报送的年度报告进行抽查，在检查中发此案或者事后接到举报查实企业的存在申报不实、隐瞒真实情况或者虚假承诺的，有权利要求涉案企业予以限期改正，并将该企业纳入不良信用企业名单。［2］

（四）转变政府的市场监管方式，实行经营异常名录制度

根据上海自贸区的商事登记改革的《管理规定》第16条的规定，登记机关主导建立经营异常名录制度，将未按照期限公示年度报告或者通过登记的住所无法取得联系等情况的企业摘入经营异常名录，通过自贸区的市场主体信用信息公示系统向社会公示。利益相关人可以通过自贸区的市场主体信用信息公示查询交易相对方企业的真实状况，最大限度防范自身的交易风险，同时有利于净化市场的投资环境，防止“劣币驱逐良币”现象的发生。

二、上海自贸区商事登记制度改革的理念评析

上海自贸区的商事登记是在深圳、珠海的商事登记改革的基础上进行的，相较于深圳和珠海的商事登记改革，上海自贸区的商事改革的可圈可点之处并不多，具有以下几点象征意义及需要完善的地方。

（一）贯彻了“法无禁止即自由”的法理原则

商事登记涉及自由、秩序、公平、安全、效率等法的价值取向。过去我们在商事登记制度的设计上过分强调了安全和秩序，忽视了自由与效率。上海自贸区的商事登记制度改革的一个突出亮点就是贯彻了法无禁止即自由的法律原则，给予市场主体以商事登记之自由便利，商事主体登记的便利必然带来商事主体的大规模涌现，激发全民的创业热情，从而促成经济效率的提升和市场的自我淘汰。

这次上海自贸区突出商事登记的自由与效率并不等于完全否定了商事登记对于利益相关方的安全价值。我国的市场经济的起步是由计划经济的转轨而来，因而我们十分重视商事交易安全的制度，很多制度在设计上直接替交易的双方当事人设计了安全规则，显然这超越了市场经济自由的天性，依然带有计划经济和意识形态的色彩。单就市场经济而言，自由是市场经济三大核心之中最为重要的一大要素，如果市场经济缺乏自由，一切相关的市场活动都不可能称之为市场行为，更不能称之为市场经济。从世界各国的商事登记的立法例来看，由繁入简已成为不可阻挡的潮流，商事登记如果过分强调交易安全，则必定会加大交易的相关成本，同时很可能导致大量的市场主体逃避商事登记，游离于正常的商事监管之外，同时公权力的过分介入同样导致权力寻租空间的产生，当一个社会投资兴办实业的热情被权力的寻租门槛所掐断之时，市场经济的前途也就自此不复存在。商法理应是一部以效率和自由为优先考量的规范商事交易的法律，当安全的价值开始阻却自由与效率的时候，商法的价值也就岌岌可危了。［3］

由于我国的市场经济起步于计划经济，因而在过去三十多年的商事登记实践中存在大量的商事登记的前置许可和核准的事项。导致商主体往往需要付出高昂的成本才能获得商事主体的资格。这极大地打击了全民创业的热情，抬高了商事登记的事前审查成本，从而抬升了整个社会的交易成本。更可怕的是，权力寻租的空间日益膨胀，侵蚀了整个社会公平正义的根基。因此，上海自贸区的商事登记制度改革扭转了上述扭曲的价值取向，转为更加注重商事登记的自由与效率，提升了整个市场经济的活力和效率。

考察比较国外发达市场经济体的商事登记立法例，一个最为明显的趋势就是发达国家通过各种立法的修改来抛弃最低注册资本制，尽最大限度地来降低公司登记的准入门槛。例如美国1994年的《统一有限责任公司法》，对有限责任公司的最低注册资本、设立人数、资格等条件均不作规定，最大限度降低有限责任公司的准入门槛。这也直接促成了90年代后期美国科技互联网公司的崛起，包括Google和Facebook等世界级的企业的催生。同样的一贯信奉自由资本主义的英国也同样进一步了放松了对商事登记领域的管制。英国的公司登记制度对普通投资者基本不设资格限制，也无最低注册资本，同时规定尽可能低的公司登记费用。登记机关对拟登记的公司只行使形式审查的义务，公司的股东与高管对相关申报事项的真实性负责，同时相关的会计师事务所和律师事务所承担连带责任。我国香港地区就继承了上述英国公司登记制度，同时由于香港“自由港”的地位，香港的公司登记可能是全世界最为宽松的地区。同样市场经济发达的新加坡，对公司登记制度也持全面放开的态度，成立公司不需要验资等程序，尽可能地给市场主体以设立自由。

早在上海自贸区商事登记制度改革之前，我国的深圳和珠海就已经进行了商事登记。2012年深圳市颁布了《深圳经济特区商事登记若干规定》、珠海市颁布了《珠海横琴新区商事登记管理办法》，深圳与珠海两地在商事登记方面展开了试点，进一步简化了商事登记的的流程，降低了企业登记的门槛，激发了市场主体创业的热情。2013年10月25日，国务院总理李克强主持召开了国务院常务会议，部署推进公司注册资本登记制度改革。会议强调，推行注册资本制度改革，就是要按照便捷高效、规范统一、宽进严管的原则，创新公司登记制度，降低准入门槛，强化市场主体责任，促进形成诚信、公平、有序的市场经济体系。

上海自贸区的商事登记制度改革是进一步贯彻落实国务院关于推进公司注册登记制度改革的方针，同时又是对上海自贸区总体改革方案的进一步细化。上海自贸区的商事登记制度改革进一步贯彻了法无禁止即自由的原则，更加强调了商事登记的自由与效率。事项注册资本认缴登记制、先照后证制度和FDI的负面清单准入制度都符合了商事登记自由的潮流趋势。［4］

（二）推动了政府监管方式的转变

在学界，有的学者将商事登记行为界定为公法行为，原因在于公权力介入了商事登记行为，尤其是在我国，过去政府对企业的登记行为实行实质审查，并且规定了大量的前置审查程序，毫无疑问商事登记在改革前的中国的确是一个公法行为。但在改革后，政府对企业的登记行为由实质审查转变为形式审查，其公法行为的性质进一步弱化，并逐步朝着私法行为转变。政府在公司登记的过程中的主要作用体现在对公司登记的审查方面，审查是公司登记的一个重要方面。各国对公司登记审查采取的不同态度，体现出公司登记中的政府哲学理念，更反映政府与市场的关系。对于公司登记的审查，主要有实质审查制、形式审查制、折衷审查制三种模式。所谓实质审查，是指登记机关不仅对申请者所提交的申请文件从形式上审查其合法性，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。德国、法国、意大利采用这种模式。所谓形式审查，是指登记机关仅仅对申请者提交的申请是否符合法律要求的形式要件进行审查，而不对登记事项进行审查，英国、美国和日本采取此种模式。所谓折衷审查是指登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定登记事项为真实的基础，其证据力如何仍需由法院裁定来判断。

不同的审查方式反映了政府所扮演的不同角色，折射出不同的政府行政理念，实质审查制体现的是“全能政府”的理念，形式审查制反映了“放任政府”的哲学理念。“折衷审查”体现了一种“有限政府的思维。英国、日本和美国奉行市场经济的理念，认为市场主体具有独立的判断能力，可以自主预测和防范风险，政府对市场的干预应降到最低限度，尽可能地还市场以自由，在这种理念的支配下，上述国家的商事登记采取形式审查制。虽然德国属于市场经济国家，但是德国的经济模式非常独特，是介乎于传统的市场经济和计划经济之间，而且德国的公司立法也一贯秉承着保守的态度，因而德国的公司登记采取实质审查制。［5］

我国的商事登记制度改革走过了一条从实质审查到折衷审查再到现在的形式审查的道路。这样的制度路径演化是由我国市场经济改革的不断深化所决定的，随着市场化改革的进一步推进必然要求在制度上营造尽可能宽松的市场环境，因此公司登记的形式审查成为必然。上海自贸区改革一大亮点就是在公司登记方面实行形式审查制，尽可能还市场主体以自由，充分激发市场主体的活力。

由实质审查制向形式审查制的改革更为深远的意义是推动政府监管方式的转变，改革开放以来，我国的市场经济改革一直都是政府主导型，政府几乎包办了市场的一切，在市场中政府行为几乎无孔不入，这样一方面保证了经济的高效运转但同时却在一步步摧毁了市场的内生增长机制。转变为形式审查后，政府由“全能政府”转变为了“有限政府”，政府的道德风险弱化了。过去政府实质审查企业，相当于替市场主体作出商业判断，而这部分权力的行使意味着责任的承担，一旦政府把关不严就会酿成道德风险与法律责任，同时危及政府的公信力。

（三）改革力度有限，市场化改革不够彻底

上海自贸区的商事登记制度改革虽然在注册资本和形式审查等方面做出了改革措施，但相较于深圳和珠海的商事登记改革，上海自贸区的上述改革并无太多新意。上海自贸区成立伊始，国务院和普通民众对自贸区的改革都充满了巨大的期待，但从现实自贸区出台的政策来看，自贸区的相关改革远远没有达到民众的期待。上海自贸去的大部分商事登记改革在随后的新《公司法》中得以确立，但这并非是上海自贸区的贡献，前者深圳与珠海的商事登记改革功不可没。

上海自贸区最引人注意的改革亮点是对于外资的准入前国民待遇与准入的负面清单制度。但如果仔细察看上海自贸区版的负面清单与发达经济体的负面清单，你会发现上海自贸区的负面清单太长，内容也太过繁杂，象征意义远远大于实际意义，外商准入门槛问题依然没有得到实质性的解决。而且相关负面清单的制度的设计精神也并未完全地引入到商事登记改革过程中。［6］商事登记改革的市场化程度依然偏低。虽然全国人大赋予了上海自贸区可以不执行“三资法”的规定，并赋予其较大的改革权限，但很显然上海自贸区现有的改革措施难以满足公众的期待。

上海自贸区商事登记改革的《管理规定》中明确取消了公司的年检制度，但是根据《公司法》的相关规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。同时根据现行《会计法》第20条规定：“有关法律行政法规规定会计报表、会计报表附注和财务情况说明书须经注册会计师审计的，注册会计师及其所在的会计师事务所出具的审计报告应当随同财务会计报告一并提供”。审计义务不同于年检义务，公司法上的审计，是指注册会计师依法接受委托，对被审计单位的会计报表及其相关资料进行独立审查并发表意见的活动。注册会计师的审计报告有助于会计报表的使用者了解、掌握被审计单位的财务状况和经营成果，也有利于被审计单位改善其经营管理。上海自贸区的商事登记制度改革的取消企业年检，变为公示制度。但问题是作为非上市的中小企业，企业的财务数据是企业的核心机密，其无对公众公示的法理依据。上述公示制度的对象还需进一步的明确。

三、上海自贸区商事登记的完善

上海自贸区的商事登记制度的改革作为上海自贸区总体改革方案的一部分，对于全国的商事登记制度改革具有示范作用，同时上海自贸区的改革的有益经验同时在条件成熟后可以推广到全国。目前上海自贸区的商事登记制度的有益尝试已经有很多其他地区的地方政府正在对接学习与推广，以笔者的家乡，湖北省宜昌市为例，宜昌市在上海自贸区商事登记改革开始后，便开始推出对接上海自贸区的相关措施，让宜昌市的相关商事登记流程向上海自贸区学习，对于地方政府而言，学习上海自贸区简化企业设立的审批、登记流程有利于招商引资工作开展，吸引外地资本的进入。但是，从法学的角度，上海自贸区是国务院、全国人大批准特设先行改革试验区，拥有特区改革的权限，可以先行先试。但对接上海自贸区的其他地方政府是否有此授权与权限呢？答案显然是否定的。结合中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国的若干重大问题决定》中所提到的，“要力图做到重大改革、重大决策于法有据，改革不能突破法律”，笔者认为，当下的上海自贸区改革之所以未能达到公众的预期的一个很重要的原因，过去我们经常提倡改革“要摸着石头过河”，鼓励先行先试，但在当下环境中很可能会碰到法律适用上的冲突，导致改革的停滞。因此笔者建议结合四中全会依法治国的相关精神，从以下三个方面对上海自贸区的商事登记制度改革进行完善：

（一）将负面清单制度引入商事登记领域

负面清单管理模式，指的是一个国家在引进外资的过程中，对某些与国民待遇不符的管理措施，以清单形式公开列明，在一些实行对外资最惠国待遇的国家，有关这方面的要求也以清单形式公开列明。这种模式的好处是让外资企业可以对照这个清单实行自检，对其中不符合要求的部分事先进行整改，从而提高外资进入的效率。所谓负面清单管理模式，相当于投资领域的“黑名单”，列明了企业不能投资的领域和产业。从学理上讲，凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清单方式列明。与负面清单相对应的是，正面清单（Positive List），即列明了企业可以做什么领域的投资。［7］

负面清单制度的核心是政府将市场准入所不允许的行业与领域以清单的形式列明。除了清单所列明的行业与领域，企业可以自由进入。具体应用到商事登记领域，政府在履行企业登记的形式审查义务的同时，可以以负面清单的形式列明需要前置许可、审批的行业和领域。对凡是不属于负面清单所列的行业与领域，任何企业，不论国企还是民企，一律平等公平地予以准入。这样推行负面清单制度的好处是进一步减轻政府的行政审批压力和工作量，同时也有利于进一步推进行政审批的公开与阳光，减少权力寻租的空间。

我们国家过去三十多年的高度集中高度集权式的政府主导型的经济模式不可避免地会导致政府权力的惯性，而要改变这种政府权力干预市场的惯性单靠企业登记由实质审查变为形式审查是难以做到的。即便是变为形式审查以后，基于权力干预市场的惯性，很多地方政法会在现有的法律框架下，寻找权力干预市场的空间。因此，推行政府审批、企业登记的负面清单管理模式有利于从制度上扭转权力干预市场的惯性，防止法律在基层无法执行的尴尬局面。

（二）建立配套的政府权力清单与责任清单制度

权力清单制度就是界定每个职能部门、每个岗位的职责与权力边界，让民众都知晓权力的“家底”。即权力只能在某个部门、岗位被明确赋予的职责和边界之内活动。某个权力岗位能做什么，不能做什么，便一目了然了。建立权力清单制度，权力边界清楚了，能做什么、不能做什么也就清楚了。一旦有人越界，便可依法问责。

责任清单制度就是明确政府该管什么，也就是说怎么监督和管好市场，做到“法定责任必须为”。进一步纠正行政行为失范。明确政府的责任，让大家知道什么事情该管，该管到什么程度，管不好怎么办；强化责任追究，让大家知道越权滥权、失职渎职要受到严厉惩处。

中共十八届四中全会提出要约束政府的权力，建立政府管理的负面清单、权力清单与责任清单制度。具体到商事登记领域，光有政府审批的负面清单是远远不够的，要配套政府在商事登记领域的权力清单与责任清单制度，具体而言，就是明确政府在商事登记领域所依法享有的职权以及由职权所衍生政府的所应承担的责任。明确政府权力行使的边界，规范政府行政审批权限的行使，并以明确的法律责任的形式防止政府权力滥用。确保在商事登记领域，能够最大限度地降低市场主体准入的门槛，进一步激发全民创业的热情和市场主体的活力。［8］

（三）商事登记改革要于法有据，不能突破法律

根据十八届四中全会依法治国的精神，重大改革与重大决策要于法有据，商事登记改革同样也要于法有据，不能突破法律。这样做最大的好处是为了避免在法律适用上的冲突，造成商事登记领域各地执行的差异。未来在商事登记领域的改革依然可以继续现行经济特区先行先试的做法，但是，其他未被授权的地区不可以对接或学习的名义直接突破现行法律，全国范围内的商事登记改革必须是法律的形式加以明确。任何地方未经授权不得以改革的名义肆意突破法律，这样不仅损害了法律的权威而且造成法律适用上的无序。

以上海自贸区的商事登记改革的《管理规定》为例，《管理规定》与现行的《公司登记管理条例》、《行政许可法》等法律法规相冲突。《行政许可法》属于法律，《公司登记管理条例》是由国务院制定的行政法规，而《管理规定》是由上海市工商行政管理局制定，从严格意义上说，其属于规范性文件，而非法律。而《管理规定》与现行的《行政许可法》、《公司登记管理条例》在诸多方面不一致，因此，在适用过程中就必然导致法律冲突。例如，现行《公司登记管理条例》和《行政许可法》对企业登记采用折衷审查制，而《管理规定》就此明确了形式审查制。同时《公司登记管理条例》规定了登记机关对虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的处罚制度，工商登记部门可否依照该规定履行职责？对于工商登记部门因注册资本认缴而引发的行政诉讼，法院该如何处理？能否直接以《管理规定》裁决案件？所以，在后续商事登记制度的改革过程中，一定要注意商事登记的改革要于法有据，不能突破法律，这样商事登记改革的成果才能在全国推广。

［1］商舒.中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单［J］.法学，2014，（1）：10-11.

［2］贺小勇.中国（上海）自由贸易试验区开放创新的法制保障［J］.法学，2013，（12）：7-9.

［3］童年生、苏中文.珠海商事登记改革制度立法与建设法治化国际化的营商环境初探［J］.实务研究，2013，（1）：2-3.

［4］杨峰.上海自贸区商事登记制度的改革与完善［J］.法学，2014，（3）：5-6.

［5］王兰.商事登记与市场准入的法经济学思辨［J］.现代法学，2010，（3）：6-8.

［6］胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析［J］.上海交通大学学报，2014，（1）：3-5.

［7］龚柏华.“法无禁止即可为”与上海自贸区的“负面清单”模式［J］.东方法学，2013，（6）：11-12.

［8］王瑜、曹晓路：私募股权投资基金的法律监管［J］.社会科学家，2016，（2）：10—11.