“三元主体”框架下政府购买公共服务的主体地位重构研究

文/邹焕聪

（江苏大学，江苏镇江 212013）

“三元主体”框架下政府购买公共服务的主体地位重构研究

文/邹焕聪

（江苏大学，江苏镇江 212013）

作为公共服务购买主体的政府、作为公共服务承接主体的社会力量和作为公共服务受益人的广大公众构成了政府购买公共服务“三元主体”的框架。由于公共服务的消费者与生产者相分离、政府购买公共服务的权力来源于人民以及政府购买公共服务的公共利益指向，所以广大公众作为主体兴起成为“三元主体”框架兴起的关键。在此框架下的政府购买公共服务主体制度改革不能停滞于解决购买主体与承接主体的法律关系问题，而要将视野扩展至承接主体与公众、购买主体与公众的法律关系难题。为此，要围绕构建购买主体与承接主体的关系、承接主体与公众的关系以及购买主体与公众的关系这三面复杂关系，实现新形势下政府购买公共服务的主体地位重构。

“三元主体” 购买主体 法律关系 主体地位

一、公众作为主体兴起：“三元主体”框架凸显的关键

从表面上看，政府购买公共服务活动的中心环节是购买，涉及的主体看起来只有作为公共服务购买方的政府（即购买主体）与承接公共服务生产的社会力量（即承接主体）。目前，无论是国家层面出台的行政规范性文件，还是地方层次出台的行政规范性文件，都只对购买主体与承接主体进行了相应的规定，尚未涉及到广大公众的主体地位。但是，如果我们对政府购买公共服务的目的和结果进行考察，就会发现政府购买公共服务的目的并不是或主要不是满足政府自身的服务需求，而旨在满足广大人民群众日益增长的公共服务需求。可以说，如果没有广大公众作为公共服务需求的主体存在，就不会有政府购买公共服务一说。所以，以行政法视角观察，从传统的“二元主体”向“三元主体”框架转型是促进政府公共服务良性发展的必需。

在传统行政法上，行政法律关系是行政主体与行政相对人之间的社会关系，而在政府购买公共服务的法律关系中，显现在人们面前的是却是三方法律关系的新景象——即购买主体与承接主体之间的关系、承接主体与广大公众的关系以及购买主体与广大公众的关系。政府购买公共服务的三方关系的崛起，不仅是法学理论转换的需要，而且也是法律实践的要求。政府购买公共服务的实践已充分证明，仅仅局限于探讨购买主体与承接主体的关系已经远远不能适用政府购买公共服务的复杂主体关系，为此，只有将视野投射到其中的多方关系之中，才有可能厘清政府购买服务的主体地位以及权利义务关系。而其中广大公众成为主体是从“二元主体”发展到“三元主体”最为关键的一环。笔者认为，将公共服务的消费者或受益人等广大公众列为政府购买公共服务的独立主体，形成“三元主体”的理论框架，其理由在于：

（一）公共服务的消费者与生产者相分离，为“三元主体”凸显奠定了理论基石

正如有学者指出的那样，与私人之事不同，公共事务是“一种满足公众需要的，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务”。［1］也就是说，在公共服务领域，公共服务的消费者并不需要自己去购买，而是通过政府等公共权力机关进行推广。而随着公共行政民营化、公私协力的推进，原先由政府提供的公共服务越来越多地通过社会组织和私人主体来提供，这就导致公共服务的生产与提供相分离。不仅如此，政府作为公共服务的购买者，它本身并不是直接的消费者，而是为广大公众的公共服务需求“买单”。政府购买公共服务的目的和基础在于满足广大老百姓的公共服务需求，公众消费者是政府购买公共服务的应有之义。“政府购买服务是利他与公益的，是为了更好履行社会管理与公共服务职能，更好满足服务对象合法的、基本的社会生活需求，这就决定了政府购买服务的主体与受众是相分离的，主导服务的是政府，但享受服务的则是政府服务的对象，而不是政府机关本身”［2］。正如有学者指出的那样，提出和应用PPP的一个重要理论基础就是公共部门的公共服务生产者与提供者职能相分离理论。对于政府来说，向社会公众提供公共设施和服务是其天职所在，没有选择的机会。而对于采用什么方式来提供社会服务，政府则是可以选择和安排的。在PPP中，政府虽然摆脱了生产者的身份，而成为选择生产者的采购人。不过，PPP只是改变了公共服务的生产方式，并没有改革公共服务的性质。公共服务的提供责任仍然要由政府来承担，这是公私伙伴关系中值得注意的地方。［3］为了解决公共服务需求与公共服务供给之间日益增长的矛盾，政府除了保留核心公共服务的自身提供之外，大多数都需通过市场化方式，通过政府购买公共服务的新机制来提供。而广大公众在政府购买公共服务的过程中也不是被动地、无条件地接受所有的服务。他们有享受优质公共服务的权利，有对公共服务进行监督的权利，有对公共服务的最终评价权以及对公共服务项目范围的选择建议权。当然，公众消费者在其中也要承担一定的义务。无论如何，公众作为公共服务的消费者、受益人，在政府购买公共服务中既享有一定的权利，也承担一定的义务，应该说是政府购买公共服务中不可或缺的重要主体，也是政府购买公共服务主体体系的重要组成部分。

（二）政府购买公共服务的权力来源于人民，为“三元主体”兴起提供了权利基础

在我国，作为国家的根本大法《宪法》明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民的权利是权力之源，权力是从权利派生出来的。政府存在的正当性就是为了保护公民的权利。现代公共行政越来越强调服务与效益，坚持“服务本位”，将公众置于公共行政的中心位置上，“公众第一”成为公共行政的核心原则。在行政法律关系中，行政主体与行政相对人的地位真正趋于平等，在行为关系上的理念是服务与合作。行政主体将改进服务质量，高效率地为相对人提供服务，作为其不懈的追求；应将相对人需求的满足和公共利益的实现作为其实施行政行为的最高价值选择。［4］在政府购买公共服务中，不仅承接主体的主体地位和人格应当被承认，而且广大公众的独立的主体地位和人格也应被认可。我国目前尚未将广大公众作为政府购买公共服务的主体之一，主要源于理论上对公民或公众的行政法主体性地位的关怀不足。所谓主体性是个人（主体）谋求自由、独立的自我意识，即获得法律、社会认可并受到尊重的权利能力资格。［5］行政法的应然状态，就应当是通过法律确立公民在行政法上的主体地位，甚至于达到与行政机关及公务员的平等地位。主体性使人成为真正的人或法律上的人，通过法律上权利义务的规定与保护实现作为人的基本法律条件。人的主体性使行政共同体有了元要素的基本构成，使行政共同体有了建构的可能性。虽然政府购买公共服务活动，政府与公民之间似乎不发生直接的法律关系，但是具有构建功能的主体性将使得公众成为政府购买公共服务的重要主体。

（三）政府购买公共服务的公共利益指向，为“三元主体”形成打下了利益根基

在政府购买公共服务的过程中，实现的根本目标是公共利益而非个人利益或者行政机关本身的部门利益。虽然公共利益的概念和范围很难界定，但是其内涵大体上包括了以下几点：一是公共利益不是简单的个人利益的叠加；二是公共利益超越了个人利益，是能够让全体或绝大多数成员受益的利益；三是公共利益是政府工作的准则和目标。政府购买公共服务是政府工作的一些内容，其以公共利益为行为准则，目的是为了让公众享受到公共服务，获得公共利益。所以，向公众提供公共服务是包括政府购买公共服务活动的一个重要环节，离开这个环节，政府购买公共服务活动将不复存在。［6］而政府向公众提供公共服务，无论是亲自提供服务，还是通过政府购买的模式提供服务，必须根据广大公众的切身民生需求来进行。政府购买公共服务活动的顺利开展，一刻也离不开公众对公共服务的监督，离不开公众对公共服务的评价，也离不开公众对服务项目的建议。一句话，离开了公众的主体地位，政府购买公共服务活动将无法展开，也不会取得应有的成效。

可以说，公众作为主体兴起是“三元主体”框架凸显的关键。而“三元主体”框架的兴起，并非意味着传统的购买主体与承接主体之间法律关系的抛弃，而是意味着传统行政法律关系重构的契机，更蕴含着公众与承接主体之间的主体关系以及公众与购买主体的主体关系难题解决时机的来临，从而根据“三元主体”之间的关系，最终解决政府购买公共服务的主体地位问题。

二、购买主体与承接主体的关系构建

作为政府购买公共服务的必备主体，购买主体与承接主体相当于“传统”行政法律关系主体中的行政主体与行政相对人，但是，它们之间的法律关系又与传统的行政主体与行政相对人的法律关系不尽相同，需要根据政府购买公共服务的特质进行重构。

（一）双重性质的契约关系

从目前相关法规政策来看，在政府购买公共服务中，购买主体与承接主体之间最主要的关系就是合同关系。国务院办公厅发布有关《指导意见》指出，“购买主体要按照合同管理要求，与承接主体签订合同，明确所购买服务的范围、标的、数量、质量要求，以及服务期限、资金支付方式、权利义务和违约责任等，按照合同要求支付资金，并加强对服务提供全过程的跟踪监管和对服务成果的检查验收。承接主体要严格履行合同义务，按时完成服务项目任务，保证服务数量、质量和效果。”这一规定对购买主体与承接主体的合同权利义务进行了概括性规定。在签订合同前，购买主体与承接主体将双方的权利义务以合同方式进行约定，体现了合同双方平等的理念，因此从这个意义上看，购买主体与承接主体处于合作伙伴的地位，彰显了当今时代公私合作治理的本质。

但是，与一般民事合同（指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同的核心是当事人的意思自治，意思自治原则的核心是契约自由）不同的是，购买主体与承接主体的合同尽管在形式上采用了民事合同的形式，但是由于在其制度中加入了公法因素，具有公法合同的性质和特征，实际上应该是一种“行政私法合同”，这使得它与私法合同存在明显的界限。第一，在合同订立目的方面，政府购买公共服务合同这类行政私法合同的订立目的在于实现国家利益或社会公共利益，是政府实现经济和社会目标的一种手段。这与民事合同的订立目的在于实现私人利益显然不同。第二，在合同的原则方面，与民事合同奉行意思自治原则（核心是契约自由，囊括缔约自由、相对人选择自由、内容决定自由、方式自由等）不同，政府购买公共服务合同的签订与履行不能完全实行意思自治原则，而应当受到不同程度上的限制，表现在：购买主体在合同订立中并无任意选择私人主体的自由，只能选择具备法定条件的承接主体；购买主体与承接主体在合同中也并无完全的内容决定自由，体现国家利益和社会公共利益的必备条款并不能排除在外；双方也无法任意选择合同方式的自由，只能采用书面形式。第三，从合同解除的情形看，在民事合同制度中，合同的解除有协商解除、约定解除、法定解除三种情形。无论哪种情形，双方都享有解除合同的权利，解除条件是明确具体的，并可对对方的解除权诉诸救济。而在行政私法合同中，当合同的履行可能损及国家利益或社会公共利益时，立法上往往赋予购买主体单方面解除合同的权利（这一点与民事合同的解除有着极大的不同）；合同解除条件中的“国家利益”或“社会公共利益”是由购买主体单方面判断和解释的；私人主体一般不能就合同是否应当解除诉诸法律，而只能就合同解除引起的损失的补偿或赔偿问题进行协商或诉讼。［7］第四，在争议解决机制方面，与民事合同争议一般通过私法救济方式（协商、调解、仲裁或民事诉讼）解决不同，作为行政私法合同的政府购买公共服务合同法律争议具有特殊性。各国的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将其争议完全纳入普通民事诉讼的解决机制，又有将争议归入行政机关解决的行政解决机制，还有对其争议实行民事和行政的双重解决机制。

（二）协同合作的监督关系

政府包括购买主体以及其他政府机关对承接主体的监督源自民主正当性的要求。在德国，公组织不得籍由将实现公益的过程委诸私主体而规避宪法约束，所以公组织在公私协力之际，应该负责确保民主正统化形成组织的规律如何替代之，这种将由应民主正统化的公组织“波及”至原不须民主正统化之私主体，称为“波及性正统化责任”。［8］根据民主原则，所有国家权力的行使，无论系干预性质的单方高权行为或事实上之给付行为，亦无论是公法行为或是私法行为，最终皆需可溯及自全体国民之意志，亦即必须是由国民所出。［9］政府购买公共服务作为政府与私人共同合作执行行政任务的形式，自然也不例外，也应具备民主正当性。与此同时，民主原则实质上是一种全体国民拥有国家主权的组织原则，任何直接或间接行使国家权力的公共部门或者私人部门，均可溯及到人民制定的宪法或依据宪法制定的法律的授权或至少有直接或间接民意基础的行政机关监督，方具有民主正当性。实际上，在公私协力的公私部门关系中，“只要公权力主体对承担该事务的私人保有相应于该任务政治重要性之适当监督，即已满足民主原则之要求。”［10］由此可见，政府对社会组织及私人主体对履行提供服务进行监管，不仅是公共部门角色和任务转换的内在需要，也是确保民主正当性的有力保障。

从西方国家的相关实践来看，为了实现对诸如合同外包等行为的规制，政府机关往往分工负责，协调配合完成对购买公共服务的监督任务。在我国，财政部等三部委在2014年出台的《管理办法（暂行）》中也规定，购买主体应当加强购买合同管理，建立监督检查机制；财政部门推进政府购买服务绩效评价工作；财政、审计等有关部门应当加强对政府购买服务的监督、审计，民政、工商管理及行业主管等部门应当按照职责分工将承接主体承接政府购买服务行为信用记录纳入年检（报）、评估、执法等监管体系，不断健全守信激励和失信惩戒机制。而政府对承接主体的监督包括两大类：法律监督与专业监督。政府对承接主体依法进行法律监督，这种法律监督包括监督的主体、内容、条件、方式、程序、责任以及救济等各方面。除了法律监督之外，政府机关对承接主体进行专业监督对于确保公权力运行的质量也非常必要。但是，一般而言，这种专业监督似乎有必要统一纳入到法律监督中来。总之，与一般的法律关系不同，政府机关在公私协力关系中既是合作者，同时又是权力行使的监督者，对公共服务提供的全过程必须进行监管，以保障公共利益的实现。

（三）费用支付的请求权关系

从字面上看，既然是政府购买公共服务，那么社会组织和私人主体在提供公共服务中所花费数量不等的人财物资源以及其他成本理应由政府机关负责返还，政府必须要有充足和稳定的资金作为保障。在我国的公共服务购买过程中，最常见的一种方式是政府在制定财政预算时，安排一定数目的专项资金用于资助社会机构提供各类公共服务，或用于公开招标。各地现在出现了采取财政资金直接购买，或采取资金补贴、物品补贴、税收优惠等形式间接购买养老服务、社区心理矫正和再就业服务等。为了避免由于购买资金大多来源于预算外资金而尚未全部纳入公共财政体制的缺陷，避免承接主体不必要的经济损失，今后立法要对承接主体费用支付的请求权作出应有的规定。但是应该注意的是，承接主体在其中不能以赢利为单一目的，而应该实现国家或社会的公共利益。

（四）法定与约定的义务关系

承接主体对购买主体还应负有以下义务：一是应当按合同履行提供公共服务的义务。承接主体要认真组织实施服务项目，按时完成服务项目任务，保证服务数量、质量和效果。二是应该亲自生产和提供公共服务的义务。承接主体承接公共服务，不论其模式与来源，都是以政府对该社会组织和私人主体的信任为基础，因此，承接公共服务的主体必须自己亲自提供公共服务，严禁转包行为。三是要接受各方监督。由于承接主体提供的是涉及到广大公众的民事事项，实践中也可能变形走样，为此要建立相关机制，让承接主体积极主动地接受有关部门、服务对象及社会监督，打造无缝隙的监督之网，使得任何偏离公共服务轨道的行为都得到及时改正。四是应该遵循其他公法规则。美国学者认为，政府动用财政资金向私人主体购买原由政府亲自提供的服务，而私人主体也借此投入传统的公共目标之中。［11］对于承接主体而言，遵循法定的公法规范是不言而喻的。此外，由于购买主体对承接主体的人格与能力的双重信赖，承接主体不能懈怠，应该积极、谨慎地进行公共服务供给。

三、承接主体与广大公众的关系构建

社会组织等是政府购买公共服务的重要参与者，在政府购买公共服务体系中处于中心环节，是政府购买公共服务项目的申请者和具体实施人，联系着政府与广大公众，是政府与广大公众的桥梁和纽带。因此，承接主体与社会公众之间存在着非常密切的关系。

（一）承接主体为公众生产公共服务的义务关系

“一个地方性的提供单位能够组织自己的生产单位，比如建立一个地方政府机构，但它也能够从额外的生产者那里购买服务，或者加入其他提供单位所组织的共同服务的安排中去。”［12］政府购买公共服务，就是实行公共服务的提供者与生产者相分离，实现公共服务的多元化供给。社会组织、企业、非政府组织或个人等其他社会主体“生产公共服务”而由政府进行安排和监督，恰恰是政府积极履行职能的一种方式，而通过政府购买公共服务的方式也可以有效地促进公共服务事业的发展。承接主体按照合同约定提供规定的各种公共服务，便成为承接主体的约定义务。如果承接主体提供的服务不符合合同约定的内容、期限、数量、质量、价格等要求，这不仅构成对政府机关的违约，而且也对公众造成侵权。在此种情况下，应视情况对广大公众给予赔偿。

（二）公众作为消费者对承接主体的权利关系

萨瓦斯曾言，在民营化中有必要区分公共服务中三个基本的参与者：消费者、生产者、安排者或提供者。其中，消费者直接获得或接受服务，服务的生产者直接组织生产或者直接向消费者提供服务，服务安排者（提供者）指派生产者给消费者、指派消费者给生产者或选择服务的生产者［13］。这种解释基本上符合作为公私协力及民营化重要类型的政府购买公共服务的三面关系。在政府购买公共服务的关系中，虽然签署政府购买公共服务合同的是购买机关即政府机关，但合同的客户，或者说实际上最重要的客户并不是政府机关，而是广大的公众——即公共服务的消费者。尽管公众作为消费者的性质存在疑问，但是在政府购买公共服务的过程中，消费者具有知情权、监督权、安全权、评价权、选择建议权、依法求偿权等权利。但是公法消费者一般没有自主选择权，广大的公法消费者无法根据自己的消费愿望、兴趣、爱好和需要，自主、充分地选择公共服务，特别是无法选择承接主体而只能被动接受。将广大的消费者纳入政府购买服务的主体中，有利于彰显政府购买公共服务的民主化和平等化，有利于促进公私各方主体的权利实现。

四、购买主体与广大公众的关系构建

从表面上看，购买主体与广大公众之间并不存在直接的关系，但是存在“虚拟”的法律关系，主要表现在：

（一）购买主体对广大公众的担保关系

在政府购买公共服务中，政府移交的是服务项目的提供，而不是服务责任。［14］作为公共服务购买方的购买主体与作为公共服务消费者的社会公众之间存在着责任分配，其中政府机关虽然不再承担公共服务的生产责任，但是无疑仍然要承担公共服务提供的担保责任。如果承接主体违法或违约提供公共服务，或者发生导致其他损害等事件时，那么政府机关应该及时介入和监督，对广大的社会公众承担其由于承接无力提供公共服务而导致的一切责任。而且，当承接主体不能完全承担责任或由于某种原因无法承担责任时，政府机关应当承担起补充责任。实际上，政府部门这一担保人的关系地位深刻地体现了当今担保国家的新理念、新模式。至于政府部门在承担担保人责任之后，是否对承接主体进行追偿以及如何追偿等问题，则涉及到公、私部门之间的关系问题。与此同时，公众也可以政府机关未尽到担保责任等公法责任为由，通过行政复议和行政诉讼等行政救济途径，要求政府承担相应的法律责任。

（二）公众对购买主体的权利关系

公众对公共部门的地位可从以下几个方面表现出来：一是监督关系。广大公众是公共服务的消费者，也是公共利益的获得者。虽然广大公众并不直接参加公私部门的关系，但是，无论对于直接提供公共服务的承接主体，还是对于不直接负责生产公共服务的的政府机关而言，他们都具有天然的监督权，对政府机关的有关作为或不作为形成监督关系。二是追索和求偿关系。在承接主体在提供公共服务致使广大公众利益受损，而承接主体又无法赔偿时，广大公众可以行使类似于私法上的追索权，向公共服务的担保者——政府进行追索和求偿。这种权利是从公共部门负责担保责任所推导而来的权利。三是公权利行使关系。公权利“如从国民的观点而言，系指根据公法规定，赋予个别的人民，为实现自己的利益得请求国家为特定行为的法律上之力。”［15］成立公权利必须同时满足以下三个条件：公法规范课予行政机关为或不为一定行为的义务；该公法规范的目的在于保护私人的个人利益，或者目的在于维护公共利益，但同时兼及个人利益之保护；该法规范赋予利益受影响之人保障其利益的法律力量。［16］广大公众拥有公权利，就可以对政府机关等公共部门行使请求权、支配权甚至形成权，要求政府机关为或不为一定行为的权利等，这些权利对于保障自身利益不受损害具有一定的价值。

五、简要的结语

与传统的行政主体——行政相对人之间的两面法律关系相比，政府购买公共服务的三面关系扩展了主体范围，将所有涉及公共服务购买的主体纳入探讨的领域；重塑了有关内容，对不同主体之间的权力（权利）与义务（职责）关系进行重构；革新了法治理念，为“虚拟”的主体关系寻找连接点。政府购买公共服务的三面关系及“三元主体”的崛起，不仅是法学理论转换的需要，而且也是法律实践的要求。“三元主体”的政府购买公共服务主体制度改革不能停滞于解决购买主体与承接主体的法律关系问题，而要将视野扩展至承接主体公众、购买主体与公众的法律关系难题。由于主体的法律地位实质上是主体之间的相互关系，因此，要围绕构建购买主体与承接主体的关系、承接主体与公众的关系以及购买主体与公众的关系这三面新型关系，最终实现政府购买公共服务各主体之间的法律地位重构。

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责任编辑：李 翔

D035

：A

：1008-6323（2016）04-0015-05

邹焕聪，江苏大学法学院副教授。

2016-06-16

司法部国家法治与法学理论研究项目（项目编号：14SFB5007）、江苏省社会科学基金项目（项目编号：14FXB003）。