刑事政策视野下贪污贿赂犯罪罪与罚的教义学审视

□莫宸屏

(华东政法大学，上海 200042)



刑事政策视野下贪污贿赂犯罪罪与罚的教义学审视

□莫宸屏

(华东政法大学，上海 200042)

刑事政策与刑法教义学的关联日益密切，贪污贿赂犯罪新一轮立法与司法解释的规则调整应当置于刑事政策框架下进行审视。考察立法与司法解释的沿革、司法实践中的规制重点可以发现，有选择性地针对重点犯罪从严从厉打击构成我国贪污贿赂犯罪领域的刑事政策。立法上增设对有影响力的人行贿罪、增补情节作为贪污贿赂犯罪的定罪量刑依据，司法解释在明确“为他人谋取利益”的具体情形时采用承诺谋利的观点以及由此规定贪污贿赂犯罪与渎职犯罪的并罚原则，都是这一刑事政策要求在刑法教义学限度内的成功融合；立法上“终身监禁”的规定、司法解释对于不同犯罪数额标准的不同步调整以及所列举的具体量刑情节，成为此次规则调整中的瑕疵。

贪污贿赂犯罪;刑事政策;教义学;定罪;量刑

近年来，贪污贿赂犯罪频发，严重妨害国家机关机能的正常发挥，衍生出极大的负面影响。对于贪污贿赂犯罪的系统治理，已经成为不可轻忽的问题，刑事规制策略在其中作用举足轻重。在《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪在立法上予以更定之后，最高人民法院、最高人民检察院在广泛调研的基础上，出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，将法典中诸多原则性的规定予以细化、明确。较为引人注目之处包括：大幅提高贪污贿赂等犯罪的起刑点；不再以数额为贪污贿赂犯罪的唯一量刑标准，情节与数额一道成为量刑的依据，并进一步列举了情节的具体内容；明确了受贿罪中“为他人谋取利益”的具体行为内容；贪污贿赂等犯罪与渎职犯罪并罚。此司法解释，甫一公布，就引发学界高度关注，多位学者从教义学层面进行解读，一时各有臧否。笔者认为，此次贪污贿赂司法解释，很大程度上并非由教义学体系内部的逻辑演绎所推动，而是社会治理压力之下的一种司法回应。对此具体规定的得失评价，不应回避刑事政策上的要求。以是，笔者拟以贪污贿赂犯罪的刑事政策为起点与框架，以教义学上的刑法原理为工具与限制，审视立法与司法解释中贪污贿赂犯罪定罪与量刑的主要规定，评断其得失、行止。

一、贪污贿赂犯罪刑事政策探微

在刑法日益刑事政策化的背景下，刑事政策上的需求成为刑法制定与解释的指导性存在[1]。贪污贿赂犯罪最新的立法变动与司法解释是当前反腐的高压态势与政治环境的产物。因此，明确与贪污贿赂犯罪相关的刑事政策的具体内容，对于规制贪污贿赂犯罪刑事治理规则的理解至关重要。

“刑事政策探讨的问题是刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征，以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制”。[2]伴随着刑事政策在法典和司法解释中的渗透，关于贪污贿赂犯罪的立法与解释沿革便成为解读相关刑事政策内容的判断资料。同时，司法实践则能揭示出时下贪污贿赂犯罪领域的“社会任务”，从而构成解读相关刑事政策内容的另一侧面。

《刑法修正案(九)》出台前，《刑法修正案(六)》将原“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”修改为“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”，从而将处罚范围扩大至公司、企业以外的其他单位的工作人员的受贿与对之行贿的行为类型；《刑法修正案(七)》与《刑法修正案(八)》分别新增利用影响力受贿罪与对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。由此不难发现，扩张贪污贿赂犯罪的刑事处罚范围，“从严”规制贪污贿赂行为构成我国贪污贿赂犯罪领域刑事政策的一重内容。同时，在与上述立法相匹配的司法解释之外，两高还针对贪污贿赂犯罪领域有针对性地制定司法解释。2012年《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》中明确要求，应当严格把握包括贪污贿赂犯罪在内的职务犯罪的缓刑、免予刑事处罚的适用条件；《刑法修正案(九)》及最新的司法解释则更进一步地增设了终身监禁的规定。由刑罚领域中从制定到适用全方位的变动可以看出：提升贪污贿赂犯罪的实际执行刑期，“从厉”规制贪污贿赂行为构成我国贪污贿赂犯罪领域刑事政策的另一重内容。事实上，确有学者提出对于贪污贿赂犯罪应当采取“又严又厉”刑事政策模式以指导规制规则的制定与适用[3]。

现有研究成果基本都承认，有选择地突出重点是我国在关于贪污贿赂犯罪领域的刑事政策的一大特色之一[4]。在中国裁判文书网所公布的案例中，北京近三年来涉及贪污贿赂犯罪的案例共计126例，其中受贿罪52例，贪污罪25例，挪用公款罪12例，行贿罪7例，占比76%；江苏省2014年与2015年分别查处受贿罪708件、182件，贪污罪444件、127件，挪用公款罪134件、45件，行贿罪179件、76件，在涉及刑法分则第八章的所有犯罪中均占比超过70%；在上海地区2014、2015两年审结的案件中，分别检索到受贿案件175宗、73宗，贪污案件170宗、50宗，挪用公款案件25宗、11宗；行贿案件51宗、34宗，占比也在70%左右。各地贪污贿赂犯罪的实际案发与查处表明，受贿罪、行贿罪、贪污罪与挪用公款罪，是当前贪污贿赂犯罪领域刑事政策的应对重点。这一点，也在本次的立法与司法解释的调整中得到了充分体现。

综上，我国当前贪污贿赂犯罪领域的刑事政策，是有选择地对重点、高发类型的犯罪从严从厉进行规制。

二、贪污贿赂犯罪刑法规制策略评析一：罪之审视

在《刑法修正案(九)》与最新贪污贿赂犯罪司法解释中，“从严”以扩张对于贪污贿赂行为规制范围的刑事政策，借由规范性文件的制定这一权力渠道，在相关犯罪的定罪上充分体现。增设对有影响力的人行贿罪、明确列举受贿罪中“为他人利益”这一构成要件要素各具体情形、对事后受财的行为以受贿罪论处等。具体而言：

首先，对有影响力的人行贿罪的增设，在回应刑事政策上希望尽可能全面地规制贪污贿赂犯罪行为的要求的同时，也促进了刑法体系自身的融洽。在《刑法修正案(九)》前，对于“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，可以构成利用影响力受贿罪。但是促成该犯罪形成的对向行为人，刑法上却袖手不问。无论是因为立法者的疏忽抑或有意为之，刑法上对于向特定有影响力的人行贿的行为出现的空白，的确造成在规制贪污贿赂犯罪的刑事规制体系上的明显缺口。这一问题在《刑法修正案(九)》得到了克服。从而在现行刑法规范下，围绕“国家工作人员”、“有影响力的人”都形成了在“受贿”与“行贿”的两个端口上的规制。不仅如此，这一修改在具有刑事政策上的必要性的同时，其合理性也得以证实。其一，根据法益保护原则，立法上只宜将具有法益侵害性的行为确立为犯罪，司法上也应当以个罪的保护法益为指导解释构成要件[5]。恰如行贿罪是因其行为惹起国家工作人员侵犯公职行为的不可收买性一样，“对有影响力的人行贿”的行为，也惹起“有影响力的受贿”的结果并最终通过国家工作人员的行为，侵害到职务行为的不可收买性。因此，对有影响力的人行贿罪的设置，符合法益保护原则的要求。其二，立法与司法解释之于对有影响力的人行贿罪的规定也有利于刑法内部的协调。在当前的治理规则下，围绕“有影响力的人”补足对之行贿行为的刑法规制，能够与围绕“国家工作人员”贿赂犯罪的上下游联动抑制格局相吻合。而且根据司法解释的规定，对有影响力的人行贿，其定罪量刑适用标准参照行贿罪的规定。这与利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准参照受贿罪的规定也是相匹配的。

其次，受贿罪中“为他人谋取利益”内容的明确列举以及数罪并罚的原则性规定，也在能够得到教义学原理正当化支持的前提下，实现了贪污贿赂犯罪领域刑事政策的要求。根据《刑法》第385条的规定，受贿罪中“收受贿赂”类型犯罪的成立，需要具备“为他人谋取利益”这一要件，但是对于这一要件的理解，却见仁见智。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，要求收受贿赂者必须有为他人谋取利益的行为，但是否成功谋利、谋利是否正当在所不问。据此见解，行为人必须要有实际谋取利益的行为，否则不成立受贿罪。然而由于受贿罪的国家工作人员职务行为的不可交换性，当行为人将自己的职务行为作为商品与他人的财物进行交换时，受贿罪的保护法益已经被侵犯，这一规定要求在受贿罪犯罪既遂之后必须具备实际谋取利益的行为才能以受贿罪相绳，很明显这既不符合教义学原理也不再适于刑事政策上扩张处罚范围的要求。因此陈兴良教授主张，将“为他人谋取利益”理解为主观超过要素，即只要行为人具有为他人谋取利益的目的收受他人财物即可，至于是否实际实施谋利行为，则无足轻重[6]。张明楷教授则主张仍将这一要件理解为客观要件，为他人谋取利益指的是最低限度上具有为他人谋利的许诺[7]。相较于最高人民检察院的规定，这两种理论主张，都已经在教义学上寻求扩张对于受贿行为规制范围的解释路径。此次司法解释则是采取了后一见解，只要国家工作人员利用职务便利收受他人财物，并明示或默示承诺为他人谋利，即使是虚假许诺而实际上并无为他人谋取利益的目的，也不妨碍受贿罪的认定，从而在最广泛的程度上对于受贿行为进行规制。

三、贪污贿赂犯罪刑法规制策略评析二：刑之审视

在定罪之外，立法与司法解释中对于贪污贿赂犯罪的治理规则在刑事政策要求下进行的变动，更为主要地体现在了量刑方面。在量刑规则上，在数额之外犯罪情节也成为量刑依据；调整了贪污贿赂犯罪量刑标准的数额要求；增设终身监禁的规定等。但是与定罪部分修改不同，量刑规则的变动在回应刑事政策要求与协调刑法体系两方面，都面临着需要正视的疑难，对于贪污犯罪的治理效果构成挑战。

本来，针对实践中亟待重点规制的受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、行贿罪等行为，从严从厉进行刑事治理规则的调整是贪污贿赂犯罪领域刑事政策的要求。这一点从终身监禁的规定、犯罪情节同样构成量刑依据上似乎能够得以体现。但是，这一轮贪污贿赂犯罪具体刑事治理规则的变动，却同时存在有悖这一指导理念的现象。例如在针对行贿罪的修改中，《刑法修正案(九)》将原有“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的从宽规定修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，《解释》则进一步地将其中的“犯罪较轻”限制解释为三年以下有期徒刑。从而将免除处罚的适用只限定于可能被判处三年以下有期徒刑且具有重大立功表现或侦破重大案件有关键作用的情形。立法及司法解释在针对贿赂犯罪的规制中，在“行贿”、“受贿”两端都在严厉刑罚的同时，收窄刑法从宽规定的适用空间，无疑会置对向犯罪者于攻守同盟的境地，考虑到贿赂犯罪的自身特点，这一修改从整体上看反而容易造成犯罪黑数的增长，不利于贿赂犯罪的侦破、处罚。有鉴于此，不少学者都指出：“更高强度的刑罚适用可以有效震慑贿赂犯罪，震慑效果必须依托于腐败案件查处，没有从宽处罚的制度安排，刑罚发挥震慑效果便不具有现实性”，[8]“刑法规范的犯罪震慑效果取决于处罚概率与刑罚适用。在贪污贿赂犯罪刑法规范的经济分析体系下全面理解这一经典论断，应当覆盖两个方面。只要案发水平保持在相对较高的水平，刑罚轻重对于潜在贪污贿赂犯罪主体的震慑相对于普通犯罪或者经济犯罪并不是决定性影响或者首要考量要素。”[9]因此，如果单纯提高刑罚适用的严厉程度，而罔顾贪污贿赂犯罪的查处效率，则是以个别案件刑罚适用的象征意义取代刑事政策的整体需求与考量，不免有得不偿失、因小失大之憾。

贪污贿赂犯罪刑事治理规则的新一轮调整，不仅存在着具体修改与指导原理相悖的瑕疵，还存在过度考虑刑事政策需要、而虚置教义学原理的缺陷。具体表现为终身监禁规定的设置、司法解释确定的量刑情节与对不同犯罪的犯罪数额的不同步调整。前两者违背刑罚正当化根据，后者造成刑法本体与适用上的不协调、不均衡。

在刑罚正当化根据方面，并合主义是当前通说，其中又有责任刑与预防刑的优先考虑区别。但是无论是哪一种理论，都认为刑罚应当在罪责的限度以内，考虑一般预防与特殊预防的刑罚目的。罪责范围指的是有责的不法事实所限定的范围，在量刑时若遭遇一般预防与特殊预防的冲突，则优先考虑特殊预防[10]。《解释》第一条所确定的诸项情节中“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”、“曾因故意犯罪受过刑事追究的”、“赃款赃物用于非法活动的”三项规定，更多地考虑到刑罚的预防目的而未能充分顾及责任刑的限制*根据司法解释的规定，在贪污数额在一万元以上不满三万元而具有如上情节时，可以因为“情节严重”而入罪。，即出于特殊预防与一般预防的考虑，而对未造成值得刑罚处罚的有责的法益侵害事实施加刑罚。其次，终身监禁规定的设置也存在同样的问题。在贪污罪、受贿罪的死刑尚未废除的情况下，终身监禁规定的存在，无疑使得两种酷刑并存，几近成为刑法分则中最为严厉的法定刑。而贪污罪与受贿罪并非是性质、程度最为严重的刑事犯罪，这是基于刑事政策上的考虑而在刑罚上的例外重刑，在刑罚制定上罔顾责任刑限制的要求。在我国，一旦行为人贪污、受贿犯罪的行为得到查处后，基本同时会被褫夺公职，这就意味着行为人丧失再犯可能性，既便其贪污、受贿行为的法益侵害性十分严重，犯罪人自身极低的特殊预防的必要性也应予以考虑。在量刑时，对于基本已经不具备特殊预防必要性的犯罪人仍处以终身监禁，将犯罪人作为威慑他人的工具，此忽略特殊预防的优先地位。在刑法内在的协调均衡问题上，此次司法解释的调整也存在可商榷的余地。刑法体系的健全、均衡，既是提升刑法实效的必要前提，也是刑法基本原则之罪刑均衡原则的当然要求。但是《解释》的具体规定却未能对此给予应有的重视。司法解释在调整行贿罪、受贿罪犯罪数额认定标准的同时，对于单位行贿罪、单位受贿罪的数额标准未予规定。社会经济增长、货币实际购买力的变化，是对于自然人、单位而言一体发生影响的社会背景，司法解释在考虑到这一社会因素的基础上，对于自然人与单位态度不一，影响刑法适用的实质正义在刑法体系均衡下的实现。

四、结语

在当前我国经济社会发展背景下，贪污贿赂犯罪日益成为刑事政策上需要严肃对待的法律问题。增设“对有影响力的人行贿罪”，司法解释中对于受贿罪中“为他人谋取利益”采取“许诺谋利”的见解，都是刑事政策上有选择地针对重点犯罪从严从厉打击的要求在相关犯罪的定罪问题的具体体现，而且这一体现也能获得教义学上原理的正当化。可以视作刑事政策在刑法教义学中的一次成功贯通。立法上终身监禁的规定，贪污罪、受贿罪犯罪情节的设置与明确，不同犯罪定罪量刑数额标准，也是有选择地针对重点犯罪从严从厉打击的刑事政策见之于相关犯罪量刑问题上的具体体现。但是这一部分的体现一方面未能落实刑事政策上的意图，一方面刑事政策的需要未能妥善地考虑刑法教义学上业已形成的框架、体系。事实上，为了控制刑事政策的恣意以及由此带来刑法科学性、公正性与实效的减损，学界认为应当以教义学作为控制弄事政策边界的工具，从而实现二者的和谐共生[11]。然而，这一控制性意图在此次贪污贿赂犯罪刑事治理规则的调整中却落空了，成为是刑事政策在刑法教义学中的贯通努力中的一次不成功实验。当前基于对历史与实践的总结所形成的一个共识是，对于贪污贿赂犯罪的治理应当由运动式治理变为规则之治，这种规则之治下所需要的是具备科学性、协调性、系统性的良法而非条文的机械堆砌。可以预见的是，伴随着司法实践中疑难问题的涌现与理论主张的日渐成熟，贪污贿赂罪与罚的刑法规则必将继续处于调整之中，而此次立法与司法解释对于贪污贿赂犯罪的规则调整，尽管优劣共存、瑕瑜互见，但是无疑为今后的规则提供了正反面上的双重参考，仍然意义重大。

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(责任编辑：申 巍)

Dogmatics Research on Crime and Penalty of Bribery and Corruption in View of Criminal Policy

MO Chen-ping

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

Criminal police has been closely related to criminal dogmatics more and more. The new round legislation and judicial interpretation on bribery and corruption should be researched in the framework of criminal policy. It is found that severe strike on key crimes selectively constitutes criminal policy in the field of Chinese bribery and corruption crime through inspecting the history of legislation and judicial interpretation and regulated focus in judicial practice. “taking a bribe to infusive person”, “supplemental plot as the foundation of conviction and penalty measurement” added in legislation and the idea of profit promise used to clear specific circumstances of “obtain profit for others” in judicial interpretation and cumulative penalty principle to both bribery and corruption and malfeasance crime because of the above regulation are all successful fusion in criminal dogmatics required by this criminal policy. “Life imprisonment” in the legislation and asynchronous adjustment to amount standard of different crimes in judicial interpretation and the listed specific penalty measurement plots have become flaws of this regulation adjustment.

bribery and corruption; criminal policy; dogmatics; conviction;penalty measurement

2016-09-01

莫宸屏(1992-)，男，江苏泰州人，华东政法大学2015级刑法学硕士。

DF636;D924.392

A

1671-685X(2016)04-0020-05