集体经营性建设用地入市收益分配法律问题研究

□赵海娇



集体经营性建设用地入市收益分配法律问题研究

□赵海娇

集体经营性建设用地入市已正式进入试点阶段，而收益分配又是集体经营性建设用地入市的核心问题。各地试点经验反映出集体经营性建设用地流转收益分配面临政府部门是否参与分配、“成员权”的内涵界定不清、规划限制下不同土地权利人的利益难以平衡、收益分配缺乏理论依据和实践经验、对入市后收益的分配和使用缺乏应有的监督和规范的管理等问题。针对以上问题，从兼顾公平与效率的角度，提出“一次分配基于产权，二次分配政府参与”、界定“成员权”的实质标准、对集体建设用地所有权和使用权进行确权颁证、以农业补贴和税收方式实现规划限制下不同土地权利人之间利益均衡、以条例规则规范收益分配、以行政规范监督政府和集体收益后的用途六项措施。

集体经营性建设用地；入市；收益分配

自上世纪末国家允许集体建设用地流转以来，各地不断致力于探索新的流转模式，以期壮大集体经济，带动农村、农业、农民的全面发展。同时，近年来，中央对农村的改革力度持续加大，并以集体建设用地流转市场化为基调，稳步推进集体建设用地实现土地增值。从中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场”；至十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”[1]，其首次确立同地同权同价理念，提高了农民集体在土地交易市场上的地位；2014年中央一号文件进一步提出：“加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度”，将重点转向了增值收益分配上；到了2014年12月31号中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，不仅标志着集体经营性建设用地入市正式进入试点阶段，同时还开启了提高农民和农民集体在收益分配中所占比例之路。我国现处于深化改革之时，允许集体经营性建设用地入市能为改革释放出巨大红利，以推进全面深化改革，形成良性循环。

2015年2月27日，第十二届全国人大常委会第十三次会议表决通过

了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》(以下简称《授权决定》)明确指出：暂时停止实施《土地管理法》第43条和第63条、《城市房地产管理法》第9条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定，明确在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价[2]。并将“入市”的范围限定为存量集体经营性建设用地，但是否就表明现行政策否定了对新增农村集体经营性建设用地使用权入市呢？答案不得而知，至少对于《授权决定》实施期间，试点区域应该限制为存量集体经营性建设用地，如果试点成功，后续必将扩大至新增建设用地，因为我国存量集体经营性建设用地，即乡镇企业建设用地总量仅约0.3亿亩[3]，有的集体甚至没有存量建设用地，有必要扩大至新增建设用地，否则，允许集体经营性建设用地入市制度必将成为无源之水，流于形式[4]。对于“入市”环节的其他问题，在文中暂不讨论，仅就“入市”后的收益分配问题加以探讨，且收益分配又是集体经营性建设用地入市的核心问题。

一、典型试点地区集体建设用地流转收益分配实践经验

在集体经营性建设用地入市政策实施之前，我们不妨先对前期各个地区的集体建设用地流转试点的收益分配情况加以分析探讨，以便“入市”政策实施收益分配时进行参考。那么，就从江苏省和河南省及其典型城市的集体建设用地流转收益分配管理办法进行比较研究。首先，江苏省的主要试点地区将流转范围限定为存量集体建设用地，只有宿迁和无锡包括新增建设用地；而河南省因为2003出台的《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》，对流转的范围、程序、条件和收益分配进行了统一规范，且流转的范围均包括存量和新增集体建设用地，一定程度上表明欠发达省份对新增建设用地有着更强烈的需求。其次，对于首次流转的收益分配情况，江苏省早期进入试点模式的城市政府所占收益分配的比例较高，比如苏州市为30%、海门市为10%到25%，而农民集体及个体大概占比70%，对于试点比较晚的城市，政府部门参与收益的比例较低或者不参与分配，比如无锡市不超过10%，宿迁市、区不参与分配，南京市的土地收益分配全部由土地所有者享有；而河南省的各个试点地区政府部门是不参与土地首次流转收益分配，流转收益全部归农民集体，用于发展集体经济和对失地农民的补偿。最后，对于再次流转，江苏省试点较早的苏州和海门市，政府部门参与再次流转的土地增值收益，比例略有不同，试点较晚的无锡，南京和宿迁市政府部门均不参与增值收益分配，增值收益在土地所有者和土地使用者之间进行分配；而河南省对于再次流转收益分配的政策是当地人民政府占增值收益的10%,土地所有者和使用者分享剩余的90%，并且，《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》对于政府所得收益规定的是区县政府和乡镇政府三七分，但是也有部分城市和《意见》的规定不一致。

二、集体经营性建设用地入市收益分配存在的问题

从各地的集体建设用地流转管理办法和分配实践中可以看出，各地力争做到兼顾国家、集体和农民三方的利益，但由于缺乏统一的分配标准和相应的法律法规，各利益主体之间经过长期博弈，形成了对农民不利的收益分配局面。如果下列问题得不到有效解决，集体经营性建设用地不仅“入市”难以进行，而且收益分配问题同样难以解决。

1.集体土地收益分配权缺乏集体成员资格认定的法律依据

集体经营性建设用地入市收益分配权属于农民集体成员权的当然内涵，农民集体成员有权利参与收益分配的决策，这是成员权利束中的一条。但是关于“成员权”，除《物权法》第五十九条提到“集体成员”，没有一部法律明确给出成员权的具体概念，也就使得成员权的法律性质和具体内涵难以确定。实践中，农民作为集体成员，权利经常受到侵犯，不仅与当下的社会政治条件、司法条件相关，也与没有完善的成员权制度密切相关。目前，各地认定集体成员的资格多以“户籍”为形式标准，缺乏实质标准，然而“户籍”并不是一个确切的法律概念。在“增人不增地，减人不减地”的社会背景下，当涉及集体利益分配和家庭财产分割时，极易引发纠纷。从农村社会长治久安的角度考虑，应该以法律的形式确立成员权的实质标准和成员权利的具体内涵。

2.集体建设用地确权登记尚未完成

著名的制度经济学家科斯认为，产权清晰是市场交易的基础和前提，有助于降低市场交易成本[5]，目前各地的集体建设用地确权登记工作未完成，产权不清。虽然2013年国土资源部发布了《农村集体土地确权基本完成》的公告，但是由中南财经政法大学陈小君教授主持的“湖北省72村432份调研”数据显示大多数集体建设用地使用权没有确权登记，仅有28.4%的成员承认已领证，却因种种原因即使宣布领证的村民仍无法出示集体建设用地使用权证[6]；并且，安徽省部分地区的集体经营性建设用地所有权归属不明。这种产权不清的状态严重阻碍了集体经营性建设用地入市的进程，导致农民的权益无法得到全面实现，从私法物权的角度来说是对集体及村民权利的限制和对其财产权的侵犯。

3.各地政府参与入市流转收益的比例混乱

各级政府是否应该参与集体经营性建设用地入市收益分配？应占比例是多少？是学界和实践不断争论的问题，也是集体经营性建设用地入市所应回答的问题。在以征地为主的时代，部分地区的“土地财政”占本地区财政收入一半以上，使得各地政府不断致力于征地，开发房地产，以增加本地区的财政收入。而允许集体经营性建设用地直接入市，必然会导致政府征地范围缩小和财政收入缩水。自允许土地流转以来，20年间各地并没有取得显著成效，不能否定与地方政府的投入力度和主导强度不足有关，使得当下“集体经营性建设用地入市”的政策同样难以得到积极有序的落实[7]。这种入市的期望值不高的症结在于现行的财税体制和少数基层干部的牟利动机，当下就是要改革财税体制，通过税收的方式来遏制基层政府官员的贪念，使其无有利可图的制度缝隙。从各地的流转办法中可以看到，大多数政府都直接参与收益分配，只是参与方式和分配比例在省际之间，省内城际之间有所不同。如江苏省苏州市对于首次流转规定，是流转方向政府交纳30%的土地收益；而河南省仅就土地增值收益中的10%归当地人民政府，且河南省内部城市县乡政府的分配比例也不同；广东省和安徽省则规定，集体建设用地使用权发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益[8]。对于地方各级政府参与分配的比例应是多少的问题，安徽省国土资源厅调控处处长黄发儒认为，根据近年的实践来看，政府基于投资和各方积极性的调动，收取土地流转增值收益的40%左右还是合适的。比如广东省一些市政府收取40%左右的增值收益，深圳市高达 50%的比例。台湾地区市地通过区段征收后抵价给农民的土地一般在 50%左右，最低不少于 40%。政府参与分配比例多少主要取决于政府基础设施、公益事业投入情况以及地理区位[9]。这个比例是否合理，还要进一步研究，并且应符合政策的要求——收益分配应向农民集体成员倾斜。

4.规划限制下不同土地权利人之间的利益难以平衡

集体经营性建设用地入市的前提就是“符合土地利用规划和用途管制”，所以那些被规划为基本农田、永久限定为农业用途的土地，其土地经济价值就不能激活，继而相关土地权利人就无法享受集体经营性建设用地入市所带来的经济收益。同样是中华大地上的同胞，却因规划、用途管制和地理区位不同而带来收益上的不公平，必然会引起他们的不满心理。国家为了使我国的耕地红线不突破，以便保护粮食安全，严格限制远郊基本农田不得农转非，其集体建设用地不得入市。如果集体经营性建设用地入市所得收益全部归失地农民和集体，而不顾及规划限制下的土地权利人，那么这种规划和限制就会使得远郊和近郊、东部发达地区和中西部落后地区贫富差距越来越大。若国家层面不能对此给予妥善公平的解决，就有可能引起这部分土地权利人的反抗，引发新的社会矛盾。并且都是集体土地权利人，被永久限定为农业用途的那部分土地权利人也应享有土地增值收益的权益，在收益分配政策中应给予基本农田土地权利人一席之地。

5.收益分配缺乏理论依据和实践经验

对于地方四级政府及集体和集体成员、甚至是集体以外的基本农田保护区的土地权利人是否都应参与到一宗集体经营性建设用地入市的收益分配中，目前缺乏理论支持，且各试点分配主体之间关系不清、比例论乱。而收益分配的比例往往是通过各利益主体博弈后由政府或相关主导者主观判断确定，对于各方主体的内部如何分配也没有统一标准，基本都是由分配主导者确定，地方政府和集体之间到底是三七分、四六分好，还是说像南京、无锡、成都一样政府不参与分配或者其他的分配方式更具优势，目前难以确定。村集体与农民个人之间应如何分配，各占多少比例，也没有统一明确的标准和法律依据。有的地方尝试“土地评估定价”，虽然没有起到示范作用，但也充分考虑到村集体和农民的权益，并且取得了一定的经验。但各方主体应占多少比例仍无法妥善解决，归根结底是因为收益分配缺乏成熟的理论依据和完善的实践经验[10]。所以，还要从理论和实践上不断致力于解决各方利益主体所占比例的问题。

6.对入市后收益的分配和使用缺乏应有的监督和规范的管理

虽然“一号文件”中规定入市要严格限制在试点区域，坚持封闭运行，风险可控。但是，农民集体有自我发展、获得经济收益的需求，而国家层面允许集体经营性建设用地入市的政策，同样也给其他农民集体带来了契机，在当下土地流转混乱的大背景下，很难压制这些不在试点范围内却又想入市的农民集体。由于，目前集体经营性建设入市及收益分配尚处于探索阶段，并没有形成统一规范的管理和监督体系。一方面，非试点地区的农民集体想入市或者流转土地，但只能采取私下交易，由于农民普遍缺乏法律意识，在签订土地入市或流转合同时，没有规范的合同文本；另一方面，这种土地入市或者流转也没有获得相关土地管理部门的审批，而这种不健全的交易很难得到全面的法律保护和制度保障。且集体经济组织结构不完善，缺乏有效的监督体系。从《物权法》第五十九条[11]和《土地管理法》第十条[12]可以得出，集体经营性建设用地使用权入市收益首先归农民集体，然后再分配给本集体的法定成员，集体经济组织只是负责经营和管理本集体财产。但是，村一级并不能像政府组织结构那样清晰、各司其职；也不像公司那样决策、监督、执行机构明显。它是松散的、无组织的，正如土地流转大多是由少数乡镇干部和村干部主导，村干部有可能为了获得入市的机会，引发权力寻租和腐败。同时，因为没有成熟、完善的规范集体经营性建设用地入市的法律法规，也就没有对集体经营性建设用地入市收益分配的规范管理体系。

三、集体经营性建设用地入市收益分配制度设计

1.重新界定“成员权”的实质标准

以“户籍”作为“成员权”的形式标准，在广大群众心里已根深蒂固，上文提到，“户籍”并不是一个清晰准确的法律概念，所以要确定“成员权”的实质标准。相较以“户”为基本单位，以自然人为基本单位确定“成员权”操作性更强。首先，自然人作为成熟的民法概念，身份易于识别，权利义务体系较明确，并且对于村内弱势群体社会保障更加便利、清晰；其次在民主决策时，更能充分展现家庭不同成员的意志，更有益于民主的实现，为集体的发展献计献策，壮大集体力量；最后，以自然人为基本单位，能使国家的社会保障惠及同一“户”不同经济能力的家庭成员，使社会保障更具有针对性和合理性。随着社会经济条件的发展和发达地区对人力的需求，使得人力的流动性和经济能力在逐步加强，同时使得成员脱离原集体而在其他集体安家的可能性变大。那么，对于新增成员的资格认定和权利保障该如何实现，在陈小君团队的“2010年72村调研”数据中发现87.7%的受访农户表示应当由立法明确规定成员资格得以变更的标准， 65.7%受访者选择“依据其他条件，经成员大会决议接纳为成员的”作为成员资格取得标准。因此，采用“国家立法”和“村民大会决议”相结合的实质标准较为合理[13]。成员资格一旦确立下来，从法理上讲，农民基于成员权可以享有分配请求权和收益权，且从《物权法》第五十九条[14]也可得出集体经营性建设用地入市收益由村集体和农民参与分配是其题中应有之意，且在“72村调研”中，大部分受访农户已经意识到集体对于村庄公共产品和公共服务供给的重要价值，因此近80%的受访农户愿意将部分收益留存集体[15]。

2.确权登记以确定收益关系

中国农业大学教授朱启臻强调，“确权”是我国“土改”面临的一个最大困难，“确权”是基本问题，如果不能明确土地归属，于征收和入市，都容易引起混乱[16]。所以必须要按照先明确所有权再明确使用权的原则加快确权登记工作的进程，以便从根源上彻底解决以此为基础的后续问题。确定农村土地所有者和土地使用者的土地权属关系，构建以保护和保障农民土地财产权为核心的土地权利和法律体系，为保障土地财产权、便利土地权利交易提供基础性制度服务[17]。在符合法律法规的情况下，为了保证集体经营性建设用地能够顺利入市，至少应该保障对存量的集体经营性建设用地进行确权登记。首先，确权的主体应该是村民小组，因为自“人民公社”时期形成的“三级所有，队为基础”，村民小组见证了农村土地的历史变迁，承载着维系村民之间“熟人社会”的关系，且理论界和实践对此观点比较一致，实践中也有一些地区采用颁证给村民小组的情形，如安徽小岗村，效果较好。其次，确权的客体就集体经营性建设用地而言应该是农村的集体建设用地，对于集体经营性建设用地自不用说，而对于集体公益性建设用地，应该考量其是否符合规划和用途管制，如果符合，应给予确权；如不符合，不予确权，还应恢复土地原状。最后，确权的程序可以借鉴四川省成都市的成功经验，并借此厘清集体建设用地的范围。

3.初次分配基于产权，再次分配政府参与

在集体经营性建设用地入市环节，政府部门到底扮演什么样的角色，起到什么样的作用？参与分配的理论依据是什么？目前看来，政府部门在“入市”中的主要职责就是对某宗集体经营性建设用地入市的审批和监督管理；制定土地用途管制和规划，以便严格合理控制土地用途；在市场失灵时，通过政府指导价或者最低限价来平衡市场需求和保障农民集体的权益。即当进入“入市”环节时，政府的角色就从“征地时代”的前台转向“入市时代”的幕后，充当公平交易的监督者，有益于在竞争的环境下，提高土地的经济价值，以造福农民集体和个体。按照《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》内容：“各地在集体建设用地出让转让等流转活动中，要按照‘初次分配基于产权，二次分配政府参与’的原则”[18]，所以对于集体建设用地的初次流转和再次流转，地方政府都有权参与二次分配。二次分配主要是通过收取相关税费来实现调整各级政府利益平衡的目标，以正税少费为佳。有人担心允许集体建设用地入市，会大大削减政府的财政收入，实则未必，因为政府可以通过征收诸如征地占用税、因违法用地补缴的税款、房地产税、城市维护建设税等，这些税收会填补由集体建设用地入市带来的政府财政收入的缺口。

4.以农业补贴和税收方式实现利益均衡

对于规划限制下土地权利人，受土地利用规划和用途管制的限制，其拥有的土地使用权有可能被永久的限定为基本农田，失去了转为建设用地并入市流转的机会，也就不能直接享受因开发土地带来的经济价值。为了实现耕地保护目标，抑制农民集体将农用地私下转化为建设用地，除了科学合理规划，还要对如何补偿基本农田土地权利人进行研究。首先，为了鼓励农民的种粮积极性，可以设立“基本农田保护基金”，专门用于对种粮农户的补贴，用于开发农具，以提高农业生产效率，实现土地权利人之间的利益平衡；其次，对于发达地区和粮食产区因经济和土地用途的不同，使得两区贫富差距越来越大，对此，中央政府可以通过税收和财政转移支付进一步调节发达地区和粮食产区的利益平衡，在“入市”环节所得的税收收入，应主要用于支持农村发展和农业建设，这也属于二次分配的范畴；最后，也可以借鉴美国经验，将土地开发权拿到市场上进行交易，开发商通过购买土地开发权，从而限制农地的开发，并将此宗土地永久的限定为农业生产区，土地权利人也因此参与到了土地流转收益分配之中[19]。

5.以条例规则规范收益分配

对于一项新的制度，总是在不断尝试之后从不成熟走向成熟，并上升到法律法规层面。对于集体经营性建设用地入市的立法回应，首先是当下又被提上修法日程的《土地管理法》应作出回应，对限制集体经营性建设用地入市或流转的法条或删除或修改，再就集体建设用地使用权的用益物权地位作出一般性规定；然后制定《集体建设用地使用权条例》，在条例中明确收益分配规则，规则包括：一是明确分配方案产生和决策程序；二是界定成员权的依据；三是集体成员内部分配的份额和确定依据；《税收管理法》也要据此作出相应调整，依据“一次分配基于产权，二次分配政府调节”的原则，政府可以通过税收的方式进行调节，比如征收印花税、土地增值税、契税和营业税等，至于比例多少？在《税收管理法》中给予规定。关于农民集体内部应该如何分配，在条例作出分配方案的产生和决策程序规定后，集体成员应该参照条例的规定共同作出决定，而乡镇政府和村委会干部不得干预甚至擅自决策，并经村民大会或者村民代表大会的三分之二以上同意方可。以条例规范收益分配，不仅可以使得收益分配又有法可依，并且能预防纠纷的产生。

6.以行政规范监督政府和集体收益用途

由于参与集体经营性建设用地入市收益分配的主体较为复杂，首先我们需要厘清各主体参与分配的属性。失地农民所获得的收益，是基于集体成员权而得，一旦到了成员手中，即归农民私人所有，可自由支配；农民集体是基于集体建设用地所有者获得收益，并且由集体经济组织经营管理集体财产，那么集体经济组织就应该在集体成员全部参与和表决的前提下用集体财产对本集体经济发展和社会保障作出贡献；关于地方政府对土地流转征收的税收，理应用于本行政区域的农业发展和农村基础设施建设，专款专用，并可设立“基本农田保护基金”，用于协调本行政区域的经济不平衡；而对于中央政府征收的土地流转税收，应该通过财政转移支付，加大对粮食产区的财政投入，发展农业现代化机械化，缩小粮食产区和工商业发达地区的贫富差距。以上四类主体，除了第一类农民个人，其他三类主体都具有不同程度的行政化色彩，并且其所管理的流转收益属于不同地域大小的公有财产，对于其所管理的收益用途虽然清晰可鉴，但实践操作中，如果不加以监督，很容易带来腐败和闲置浪费。所以，中央政府有必要出台相应的行政法规来规范和监督公有财产管理主体的管理行为。

[1] 汤青慧,董德坤,朱珊. 土地财产权保护视角下农村土地增值收益分配机制创新探析[J]. 理论导刊, 2015, (9): 16-18.

[2] 全国人大常委会拟授权国务院在33个试点县(市、区)暂时调整实施土地管理法的相关规定[J]. 国土资源, 2015, (3): 40-41.

[3] 蒋省三、刘守英、李青. 中国土地政策改革：政策演进与地方实施[M].上海: 上海三联书店, 2010:245.

[4] 房绍坤. 农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题[J].烟台大学学报(哲学社会科学版), 2015, (3):15-22.

[5] 张四梅. 集体经营性建设用地流转制度建设研究--基于优化资源配置方式的视角[J].湖南师范大学社会科学学报, 2014, (3):114-119.

[6] 陆剑. 集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应[J].法商研究, 2015, (3):16-25.

[7] 高永生、孙奇. 农村集体建设用地直接入市宜慎行[J].中国国土资源经济, 2009,(5).

[8] 王文，洪亚敏，彭文英. 中国农村集体建设用地流转收益关系及分配政策研究[M].北京: 经济科学出版社, 2012:63-65.

[9] 黄发儒. 集体经营性建设用地入市路径思考[J].中国土地, 2015, (2):19-21.

[10] 于建嵘. 集体经营性建设用地入市的思考[J].探索与争鸣, 2015, (4):55-58.

[11] 《物权法》第五十九条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”

[12] 《土地管理法》第十条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”

[13] 戴威,陈小君. 论农村集体经济组织成员权利的实现_基于法律的角度_戴威[J].人民论坛, 2012, (2): 20-23.

[14] 诸培新,唐鹏. 农地征收与供应中的土地增值收益分配机制创新--基于江苏省的实证分析[J].南京农业大学学报(社会科学版), 2013, (1): 66-72.

[15] 何元斌,姜武汉. 农地流转参与主体与社会福利的关联度[J].改革, 2011, (1): 134-140.

[16] 丁日成. 美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示[J].中国土地科学, 2008, (3):74-80.

2015-11-28

安徽大学法学院，安徽合肥，230601

赵海娇(1992- )，女，安徽大学法学硕士，研究方向：经济法。

D912.29

A

1008-8091(2016)02-0070-06