共谋的意义*

［日］桥爪隆著　王昭武*译

● 域外译文

共谋的意义*

［日］桥爪隆**著王昭武***译

要成立共同正犯，以正犯之间存在意思联络为必要，共谋正是这种为正犯性奠定基础的意思联络。共同正犯既是“共犯”也是“正犯”，因而这里所谓共谋既包括为共同正犯的正犯性奠定基础的内容，还包括共同正犯作为广义的共犯所一般要求的内容。为此，共同正犯的成立要件是，作为广义的共犯的共同要件，要求其参与行为与引起结果之间具有因果性；并且，作为区别于狭义的共犯，为正犯性奠定基础的因素，还要求存在参与者之间的共同性以及重要的因果贡献。

共同正犯；共谋的射程；正犯性；意思联络；实行行为；因果贡献

一、引言

在刑法典中，共同正犯规定在第11章“共犯”中，与教唆犯、帮助犯一样，属于“广义的共犯”的一种类型；同时，共同正犯是作为“都是正犯”来处理，具有“正犯”的实质，在这一点上，又区别于狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。也就是，共同正犯既具有“共犯”之实质，还具有值得作为“正犯”予以处罚的实质。把握共同正犯应同时具有这两个不同性质的侧面，对于理解共同正犯是很重要的。为此，也完全有可能将共同正犯的成立要件区分为：（1）作为广义的共犯（与教唆犯、帮助犯一样）而要求的内容、（2）为正犯性奠定基础的内容。①对此，龟井源太郎将第（1）点、第（2）点分别称之为“外侧界限”、“内侧界限”而加以区分。参见亀井源太郎：《正犯と共犯を区別するということ》，弘文堂2005年版，第3页。我们经常会被问到，共同正犯究竟是“共犯”还是“正犯”？答案应该是，共同正犯既是“共犯”也是“正犯”。②当然，根据将“共犯”与“正犯”分别置于何种比重，更严格地说，根据多大程度上强调正犯性，对共同正犯的理解也会大不相同。参见山口厚：《共同正犯の基本問題》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第210页以下。

现在，判例与多数说均认为，要成立共同正犯，以正犯之间存在意思联络为必要；如果没有相互之间的意思联络，即便共同实施了实行行为，也不成立共同正犯（亦即，不存在所谓片面的共同正犯）。③参见大判大正11年（1922年）2月25日刑集1卷第79页。“共谋”正是这种为正犯性奠定基础的意思联络。不过，鉴于共同正犯的上述性质，这里所谓“共谋”的内容，就不仅仅是为共同正犯的正犯性奠定基础的内容，还包括作为广义的共犯所一般要求的内容。

本文基于这种问题意识，对于共同正犯的成立要件中尤为重要的要件即“共谋”的含义，区分为作为广义的共犯所一般要求的内容，以及为共同正犯的“正犯”性奠定基础的内容，分别予以探讨。亦即，全文大致分为两个部分进行论述，第一部分探讨共同正犯的共犯性（作为广义的共犯所一般要求的内容），第二部分探讨共同正犯的正犯性（为共同正犯的“正犯”性奠定基础的内容）。下面首先探讨前者即共同正犯的共犯性，尤其是有关“共谋的射程”的问题。①关于这一问题，笔者此前曾进行过探讨。参见橋爪隆：《共謀の射程と共犯の錯誤》，载《法学教室》第359号（2010年），第20页以下（译文参见桥爪隆：《共谋的射程与共犯的错误》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第33-38页。——译者注）。

二、对共同正犯的基本理解

（一）作为广义的共犯之共同正犯

1.作为处罚根据的因果性

这里首先概述一下对于共同正犯的基本理解。

对于共同正犯，适用“部分行为全部责任”的法理。例如，【案例1】X与Y共谋杀害P，同时瞄准P开枪，结果X的子弹射偏，但Y的子弹击中P并致其死亡的，X与Y当然要承担杀人罪的共同正犯的罪责；【案例2】A与B达成抢劫Q的共谋，暴力、胁迫行为完全由A负责实施，B只是从被压制反抗的Q处拿走（强取）财物的，A与B无疑也要承担抢劫罪的共同正犯的罪责。由此可见，只要相互之间存在共同正犯的关系，除了自己直接引起的内容之外，对于其他正犯引起的法益侵害结果，参与者也应承担相应罪责。

那么，在成立共同正犯的场合，参与者为什么还需对其他正犯引起的结果承担罪责呢？其根据只能是，以其他正犯为介的间接因果性，尤其是心理因果性。②参见平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第381页；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第345页；林幹人：《刑法総論》，東京大学出版会2008年第2版，第403页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第383页；等等。也就是，在【案例1】中，如果单独评价X的开枪行为，X不过是构成杀人罪未遂，但正因为通过共谋，X对Y的心理面产生了影响，进而对Y的开枪行为及其所引起的结果均施加了间接的因果性，X才承担杀人罪既遂的罪责。同样，在【案例2】中，虽然A的参与行为本身仅能成为作为暴力罪或者胁迫罪予以处罚的根据，但由于通过共谋，A的参与行为与B的强取行为之间存在心理的因果性，因而能认定，A的参与行为与抢劫罪的所有构成要件该当事实之间均存在因果性。这样，（至少是对于部分构成要件该当事实）存在以其他参与者为媒介的间接的因果性，就应该成为共同正犯的成立要件（作为共同正犯予以处罚的要件）。③这种理解看上去似乎不适用于基于共谋单独实施了所有实行行为的实行行为人（例如，【案例1】中的X）。但是，成立共同正犯的情形，除了那种不适用《刑法》第60条就无法处罚的类型之外，还包括这样一种类型：尽管也能构成单独正犯，但基于共谋实施了犯罪行为这一点应该反映于法律评价之中，因而应构成共同正犯。仅限于前一种情形，才会因存在间接的因果性，而扩大处罚范围。因此，虽然采取的是“部分行为全部责任”原则，但该原则也只是意味着，仅仅对于与自己的参与存在因果性的法益侵害结果承担罪责；反过来说，对于那些与自己的参与不存在因果性的法益侵害结果，则根本不可能承担共同正犯的罪责。这样，处罚共同正犯的前提是，与“法益侵害结果之引起”之间存在（间接的）因果性，这一点与狭义的共犯并无不同。在此意义上，我们能够将因果性定位于广义的共犯的共通的成立要件。

将因果性作为共同正犯的成立要件之一予以理解之时，与狭义的共犯的情形相比，其内容基本上并无不同。为此，一般认为，与狭义的共犯一样，在共同正犯中，也无需个别参与与结果引起之间存在严格的条件关系（结果避免可能性）。也就是，对于帮助犯的因果关系，通说认为，无需存在严格的条件关系（结果避免可能性），对于结果引起，只要存在促进、强化的关系即可，①对于帮助犯的因果关系，显示这种观点的判例，参见大判大正2年（1913年）7月9日刑录19辑771页、东京高判平成2年（1990年）2月21日判タ733号第232页；等等。那么，在共同正犯中，个别的参与者与结果引起之间，想必也只要存在这种关系即可。例如，数人达成犯罪共谋，去到现场共同实施了犯罪，对此，我们也完全能够想到，即便其中某人没有参与犯罪，其他人也同样有可能完成该犯罪，但即便如此，只要该人的参与对实行担当者施加了因果性影响，促进或者强化了结果之引起，就有认定成立共同正犯的余地。②当然，在该情形下，就有必要更为慎重地判断共同正犯的正犯性。具体就【案例1】而言，即便X根本没有去现场，或者没有共同实施开枪行为，Y也许仍然会实施同样的开枪行为，并杀害了A。然而，基于共谋，X一起去到犯罪现场，且共同实施了开枪行为——尽管X的开枪行为没有击中被害人——Y由此增加了犯罪的勇气，其犯意也得到了强化，在此意义上，就能认定X的参与与结果引起之间存在促进性的因果性。

2.故意的内容

对于共犯，要认定成立故意犯，也以至少对构成要件该当事实存在认识或者预见为必要。③即便能认定对构成要件该当事实存在认识或者预见，倘若对违法阻却事由存在错误，也能阻却故意，这一点与单独正犯完全一样。为此，例如，A误以为B在实施正当防卫，把刀借给了B，结果B（不属于正当防卫）用该刀造成了伤害结果的，在该情形下，尽管A有可能该当于伤害罪的帮助犯，但可以作为假想防卫而阻却故意。按照“构成要件符合说”的立场，在所认识的构成要件与实际实现的构成要件实质性符合的限度之内，能肯定故意犯的罪责。例如，X教唆Y实施盗窃，但Y实施了抢劫的，如果按照当时的情况，Y完全有可能实施抢劫行为，那么，X就与Y的抢劫行为之间客观上存在因果性，在X存在故意的限度之内，X作为教唆犯承担罪责，为此，X应成立盗窃罪的教唆犯。即便是共同正犯，这一点也是如此。对于共同正犯，存在犯罪共同说与行为共同说之争，但那属于是将持有重罪故意者评价为共同正犯还是评价为单独正犯的问题，对于持轻罪故意者，在其所持故意的限度之内予以处罚，这一点与狭义的共犯并无不同。例如，A、B就盗窃罪达成共谋，商定由A负责望风，由B负责窃取财物，但被保安发现，B遂对该人实施了暴力、胁迫，然后强取了财物的，尽管存在犯罪共同说与行为共同说之间的对立，但A仅在盗窃罪的共同正犯的限度之内受到处罚。④对于B的罪责，尽管存在行为共同说（成立抢劫罪的共同正犯）与部分犯罪共同说（对抢劫罪成立单独正犯，但与A在盗窃罪的限度内成立共同正犯）之间的对立，但这种对立对A的罪责并无直接影响。

不过，共犯规定是所谓修正的构成要件，因而要认定共犯的故意，各个参与类型都以对修正的构成要件存在认识或者预见为必要，为此，例如，帮助犯与共同正犯之间，故意的内容就会有所不同。也就是，要认定存在帮助犯的故意，行为人必须认识到，自己的参与会使得正犯的行为更为容易，并且，对通过正犯行为而引起结果，也存在认识或者预见；反之，作为共同正犯的故意，就要求行为人认识到，自己实施的是足以评价为正犯的参与行为（正犯性）。因此，即便客观上实施的是对于结果发生很重要的参与行为，属于能被评价为共同正犯的情形，但如果行为人对于为自己的参与行为的重要性奠定基础的事实不存在认识，那么，该人就缺少共同正犯的故意，仅在帮助犯的限度之内承担故意责任。

由此可见，因果性是广义的共犯的共通的前提要件。而且，要认定成立故意犯，不管是哪一种参与形式，都必须对自己所实现的构成要件该当事实存在认识或者预见。在共同正犯的情形下，对于这些问题，基本上也可以基于与狭义的共犯相同的视角进行探讨。

（二）共同正犯的正犯性

1.概述

如上所述，共同正犯作为广义的共犯的类型之一，具有与狭义的共犯共通的一面，但毕竟是作为“正犯”予以处罚，在这一点上，又与狭义的共犯存在决定性不同。众所周知，对于共同正犯的正犯性，传统学说重视的是实行行为（构成要件该当行为）的共同实施。不过，由于现在的通说与判例也承认所谓共谋共同正犯，因而有必要从其他角度为共同正犯的正犯性奠定基础。对于这一点，本文会在第二部分详细解读。

共同正犯作为“正犯”而处罚，这正意味着，既然各参与者是“正犯”，就无需像狭义的共犯那样，以从属于正犯（共犯的从属性）为必要。①关于这一点，参见齋藤誠二：《共同正犯の性格をめぐる管見》，《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第367页；高橋則夫：《規範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第132页；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第301页；等等。反之，松宫孝明则基于应排除有关合法行为的共谋的旨趣认为，对于共同正犯中也应要求从属性（参见松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第283页）。例如，帮助犯X协助正犯Y实施抢劫行为的，要将X作为抢劫罪的帮助犯予以处罚，当然以Y的行为该当于抢劫罪的构成要件为必要；进一步来说，按照有关要素从属性的限制从属性说的立场，还要求Y的正犯行为具有违法性。这样，（基于限制从属性的立场）仅限于正犯具有构成要件该当性、违法性之时，背后的参与者才有可能被作为狭义的共犯受到处罚。亦即，共犯处罚从属于正犯行为。反之，由于共同正犯是各自作为“正犯”受到处罚，就不以某人的处罚从属于其他人的行为为必要，原本来说，甚至不要求，存在像上述Y那样的单独该当于构成要件的参与者。例如，在【案例2】中，A仅仅实施了暴力、胁迫行为，B也只是分担了夺取财物的行为，A或者B的行为均没有单独满足抢劫罪的构成要件。在该情形下，就很难想像一方是从属于另一方的。这样，对于共同正犯，由于无法要求其存在从属于单独正犯这种关系，那么，（1）在探讨是否成立共同正犯这一问题的场合，就无需其中某个参与者的行为单独满足了构成要件的内容，而只要将处于共同正犯之关系的全体参与者的参与行为作为一个整体来评价，能认定该“整体行为”具有构成要件该当性即可；②参见島田聡一郎：《間接正犯と共同正犯》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第466页以下。进一步而言，（2）在共同正犯的场合，由于不存在要素从属性这种要求，因而合法行为与违法行为之间也能够成立共同正犯。

2.共犯的从属性与共同正犯

如上所述，既然共同正犯也是“正犯”，就无需像狭义的共犯那样，以对于正犯行为的从属性为必要。但对学生诸君来说，这一点似乎很难理解。为此，这里也想就此问题予以确认。对于共犯的从属性，一般将其分为（1）实行从属性、（2）罪名从属性、（3）要素从属性。③参见平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第345页以下。下面顺次探讨这三种从属性。

首先是（1）实行从属性。实行从属性说的理解是，只有正犯着手实行，始成立未遂犯的共犯。但这不过是“要成立未遂犯，以发生构成要件结果的具体的、现实的危险性为必要”这种未遂犯论之归结，该问题原本与共犯从属性无关。④另外，由于存在认定预备犯的共同正犯以及针对预备犯罪之共犯的余地，因而在该场合并不要求实行从属性。不过，在要求正犯开始实施预备行为这一点上，二者的基本结构是相通的。就共同正犯而言，这一点也完全一样，只有处于共同正犯之关系的部分参与者着手实行，才能认定具有引起结果之危险性，才能成立未遂犯的共同正犯。

其次是（2）罪名从属性。狭义的共犯也是成立与参与者自身的故意相对应的犯罪，根本就不要求其罪名必须从属于正犯。对共同正犯而言，若以判例以及有力说所主张的部分犯罪共同说为前提，是在罪名一致的限度之内成立共同正犯，但这是“共同正犯之成立，限于就特定的构成要件该当事实存在意思联络的情形”这一结论的归结，并非是要求罪名必须从属于实行担当者。而且，如果采取行为共同说，各人是成立与自己的故意相对应的罪名的共同正犯，这种处理与狭义的共犯完全相同，根本就不会存在什么罪名从属性的问题。

（3）要素从属性的问题，完全存在于狭义的共犯。按照通说即限制从属性说，要成立狭义的共犯，以正犯具有构成要件该当性与违法性为必要，但共同正犯并不存在这种限制。对于本文这种理解，可能会存在这样的疑问：共谋共同正犯也是经由实行行为引起结果，其结构明明与狭义的共犯没有任何不同，为何（不同于狭义的共犯而）不需要从属性呢？下面对此予以详细说明。

首先，作为研究的出发点，有一点需要确认：狭义的共犯也不是借用正犯的可罚性而受到处罚，仍然是就自己的参与承担刑事责任，因此，原本来说，共犯的违法性也有必要独立于正犯个别判断。也就是，因果共犯论的理解是，共犯是经由正犯而间接地侵犯法益，因此，共犯终究也是就自己的参与承担罪责，自己的参与是否引起了违法的法益侵害，应针对各个参与者进行个别判断。不过，由于共犯是经由正犯侵害法益，因而共犯、正犯都是就同一法益侵害结果被追究罪责。例如，正犯侵害了他人生命的，对共犯而言，那也是侵害生命。概言之，引起属于处罚对象的结果无价值，这一点是共通的。而且，即便在违法性判断中考虑行为无价值，也有必要以实际的实行行为作为对象来判断，因而，无非就是以实施实行行为的正犯的行为样态及其主观方面为标准进行判断。①行为无价值虽说是考虑行为人的主观方面，但那也必须是与实行行为相关的主观方面，因而最终还是以实施实行行为的人的主观方面作为判断标准。参见町野朔：《惹起説の整備·点検》，载《内藤謙先生古稀祝賀·刑事法学の現代的状況》，有斐閣1994年版，第123页。因此，违法性原本是以个别判断为出发点，但由于是以相同的行为及其结果作为判断对象，因而实际上，违法性评价的结论几乎是一致的。对于所谓共犯中的违法性连带，就应该这样来理解：“即便是个别判断，但实际上，违法性判断的结论几乎都是一致的”。

但是，原本来说，是允许就各个参与者个别判断违法性的，因而也有可能例外地存在这样的情形：一定的结果引起，即便对正犯而言，能被评价为违法的法益侵害，但对共犯而言，却不能被评价为违法结果；②典型的情形是所谓必要的共犯中的对向犯。例如，劝说对方将淫秽物品卖给自己的，一般认为，并不承担散布淫秽物品罪的教唆犯罪责，那是考虑到，淫秽物品的购买者也是该罪的实质的受害人，因而即便正犯行为是违法的，但从教唆犯（购买者）的立场来评价违法性时，就有理解为缺少实质违法性的余地。按照所谓混合引起说的观点，仅限于那些不仅对正犯而言是违法的，对共犯而言也属于引起了违法结果的情形，才能认定成立共犯，因此，正如正文所述，就能推导出如下结论：（1）正犯与共犯的违法性判断有可能不同；（2）对于要素从属性，应采取限制从属性说。有关混合引起说，参见高橋則夫：《共犯理論と共犯体系》，成文堂1988年版，第153页以下；松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第321页以下；等等。反之，即便对正犯而言，属于不具有违法性的结果，但对背后的共犯而言，也有可能被评价为违法的法益侵害。③例如，A教唆B自杀，B着手自杀行为的，A成立教唆自杀罪的未遂，但实际打算自杀的B的行为（属于对自己利益的侵害）就不能被评价为违法行为。由于教唆自杀本身属于独立的构成要件（参与自杀罪——译者注），可能不是最合适的例子，但在该情形下，从B来看属于合法结果，但从背后的A来看，则能被评价为违法结果。不过，对于那些正犯行为被评价为合法行为的情形，不应该勉强追究正犯背后的共犯的罪责。正是出于这种实质性考虑，对于狭义的共犯更多地是主张限制从属性说，这也就是说，仅限于能认定正犯具有违法性的情形，才有处罚背后的共犯之可能。④持这种理解者，参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第311页以下；松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第280页以下。反之，若采取最小从属性说，对于正犯合法、共犯违法这种例外情形（例如，违法阻却事由的判断，可能在参与者之间进行个别判断的情形），就可能处罚背后的共犯。持这种观点者，参见大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第470页以下；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第395页；島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第198页；等等。换句话说，“正犯合法、共犯违法”这种情形，理论上是有可能存在的，但由于狭义的共犯是承担第二性的刑事责任，因而通过采取限制从属性说，可以政策性地排除这种情况。

对共同正犯而言，原本来说，违法性判断应该是个别判断，但由于属于违法性判断对象的结果引起是共通的，因而几乎所有情形下，违法性的判断都是一致的。但是，正因为原本应该是个别判断，根据个人的立场与认识的不同，也有可能例外地出现违法性判断相对化的情形，这一点与狭义的共犯完全相同。然而，由于共同正犯中的各参与者都是作为“正犯”承担第一性的刑事责任，因而就鲜有通过采取限制从属性说来限定处罚范围之必要。为此，参与者之间违法评价的相对化，作为一种例外的存在，就不能完全排除。例如，面对紧迫的非法侵害，A、B经过共谋，共同实施了能被评价为没有超过防卫限度的防卫行为，但A的对抗行为是出于防卫意思，而B并没有防卫意思的，（以成立正当防卫必须存在防卫意思为前提）对此可以评价为，A与B共同引起了伤害罪的构成要件该当事实，但最终是否会因为成立正当防卫而阻却违法性，这一判断就会在A、B之间相对化。对此，也许会出现这样的疑问：合法行为与违法行为之间能成立共同正犯吗？在本文看来，如果认为，共同正犯属于是否该当于修正的构成要件的问题，①也就是说，是否成立共同正犯，这属于是否共同引起了构成要件该当事实的问题，这种判断应该先行于对违法阻却事由的判断，因而行为是否合法，对是否成立共同正犯并无影响。详见桥爪隆：《共谋的射程与共犯的错误》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第36页以下。——译者关于这一点，本文在下文中还会提到。只要存在“共同引起了构成要件该当事实”这一事实即可成立，那么，上述结论就完全有可能得以正当化（而消解这种有可能出现的疑问）。

三、共谋的概念

基于共谋，共同实现了构成要件该当事实的，成立共同正犯。为此，即便实现了一定的构成要件该当事实，但如果能否定对此进行了“共谋”，参与者也不承担共同正犯的罪责。不过，一直以来的学说、司法实务中，就是否存在“共谋”而探讨的问题之中，几个不同层面的理论问题同时并存。下面以【案例3】到【案例5】为例，就此做些探讨。

【案例3】X与Y就侵入A宅、实施盗窃达成共谋，X基于共谋侵入A宅着手盗窃之际，但出乎意料的是，A当时在家，且试图抓住X，为了免遭逮捕，X对A实施了暴力、胁迫。

【案例4】X与Y就侵入A宅、实施盗窃达成共谋，X按照犯罪计划单独走向A宅之际，因A宅有人，难以侵入，遂放弃了侵入A宅。但X想到不能空手而归，继续在周边物色其他住宅，发现了适于入室盗窃的B宅，遂侵入B宅实施了盗窃。不过，在共谋当时，X与Y仅就A宅进行了详尽准备，并反复商定，如果侵入A宅有困难，就此返回。

【案例5】X决意侵入A宅、实施盗窃，向手下Y说明了犯罪计划，并指示Y负责接送自己，开车将自己送到A宅附近。结果，X单独侵入A宅完成了盗窃。

上述三个案例都存在同样的问题：对于X实现的犯罪结果，能否认定Y存在共谋？不过，在各个案件中，问题的具体内容则完全不同。在【案例5】中，虽能认定Y对X的盗窃行为存在促进关系，但其参与仅止于从属性内容。围绕Y究竟构成侵入住宅罪、盗窃罪的共同正犯还是仅构成帮助犯这一点，在本案中，问题就在于，能否认定X与Y之间存在“共谋”。这显然属于是否存在共同正犯的正犯性的问题。对于【案例3】，完全可以这样解释：X与Y仅在盗窃的限度之内达成了共谋，不能认定就事后抢劫存在共谋。但这里的问题是，Y是否存在（事后抢劫的）故意？Y之所以不承担事后抢劫罪的共同正犯的罪责，是因为Y对于X实施事后抢劫行为不存在认识或者预见。②这样考虑的话，在【案例3】中，如果Y（虽不存在与X的意思联络，但）未必肯定预见到X会实施事后抢劫，就能认定Y存在事后抢劫罪的故意。在该情形下，究竟能否认定Y成立事后抢劫罪的共同正犯，最终归结于这样一个问题：即便对事后抢劫行为缺少明示的意思联络，是否也能认定Y存在正犯性（在本文看来，只要承认片面的帮助犯，Y至少构成事后抢劫罪的帮助犯）。姑且不论这里采用“共谋”这一表述是否合适，但实际上，问题仅仅在于是否存在故意。为此，即便Y的参与本身仅限于其从属的行为，属于能被评价为帮助犯的参与，也同样能否定Y成立事后抢劫罪的帮助犯，而仅构成盗窃罪的帮助犯。

反之，在【案例4】中，如果以判例、通说采取的抽象的法定符合说为前提，就能认定Y存在侵入住宅罪、盗窃罪的故意。但是，对于此类案件，也有这样理解的余地：X与Y之间仅仅是就对A宅实施入室盗窃存在共谋，而侵入B宅实施盗窃，并非是基于共谋而实施，因而可以作为X个人的犯罪行为，否定Y对此成立共同正犯。其理由完全在于心理因果性的阙如。也就是，X与Y之间的共谋，仅对于侵入A宅实施盗窃，存在强化X的犯意，促进其犯罪行为的效果，因而，侵入B宅实施盗窃，就并非是在共谋的因果性影响之下实施的行为，是X基于自己个人的意思决定而实施。这样，在心理因果性不及于具体结果的场合，原本就缺少作为广义的共犯予以处罚的根据，因而Y不承担共同正犯的罪责。

由此可见，就是否存在“共谋”需要探讨的问题，可以具体分为以下三个层面：（1）对于结果引起是否存在故意、（2）对于实行担当者的行为是否存在心理因果性、（3）是否存在正犯性。在分析具体案件时，广义共犯的共通要件尤其成为问题，将这一问题分为下面两种情形，是很重要的：若否定存在该要件即无罪的情形和作为共同正犯与狭义共犯的界限问题而予以探讨的情形。毫无疑问，前一情形是指上述第（1）点与第（2）点，后一情形是指上述第（3）点。

另外，这里还想就学习上的要点稍加补充。上述第（1）点至第（3）点，尽管属于不同理论层面的问题，但在解决实际案件时，第（1）点至第（3）点的判断所要考虑的情况很多时候是重合的。为此，意识到上述三点差异很重要，但也没必要总是分为三个阶段来具体探讨。例如，在【案例3】中，X与Y原本是仅就盗窃达成了共谋，因而，X与Y的共谋是否对X的事后抢劫行为施加了心理因果性，就可能成为问题。一般来说，盗窃发展至事后抢劫，这往往是有可能的，但根据具体案情，也并非没有对心理因果性存在疑问的情形。①例如，事先约定，“如果家里有人，就马上逃走，绝对不要动手”，那么，对于暴行、胁迫，就有可能不存在心理因果性。但是，不管怎样，由于Y对事后抢劫罪不存在故意，不用讨论是否存在心理因果性这一问题，就能否定成立事后抢劫罪的共同正犯。对于【案例4】，如果以具体的法定符合说为前提，认为对Y而言存在方法的错误，②这种理解参见西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第232页以下；等等。那么，由于Y对侵入B宅实施盗窃不存在故意，再探讨是否存在心理因果性，也就失去了意义。这样考虑的话，那些有必要慎重探讨是否存在基于共谋的心理因果性的案件，事实上也就仅限于下面几类案件：（1）作为涉及故意·错误论的问题，对于所发生的结果，难以否定故意；（2）对于超出共谋范围的结果引起，有必要探讨是否成立结果加重犯的共同正犯；（3）虽对于正当防卫等该当于违法阻却事由的事实达成了共谋，但实行担当者实际引起的结果超出了违法阻却事由的范围。

四、共谋的射程

（一）“共谋的射程”的含义

在最近的刑法学研究中，涉及“共谋的射程”这一问题的论文明显增多。③作为研究的重要理论源头，参见十河太朗：《共謀の射程について》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第73页以下（译文参见十河太朗：《论共谋的射程》〔上〕〔下〕，王昭武译，载台湾《月旦法学》第229、330号〔2014年〕。——译者注）。笔者对此问题的探讨，参见橋爪隆：《共謀の射程と共犯の錯誤》，载《法学教室》第359号（2010年），第20页以下（译文参见桥爪隆：《共谋的射程与共犯的错误》，王昭武译，载《苏州大学学报〔法学版〕》2014年第2期。——译者注）；橋爪隆：《共謀の限界について》，载《刑法雑誌》第53卷第2号（2014年），第169页以下。所谓“共谋的射程”理论，是这样一种理解：共同正犯是基于共谋而共同实现构成要件，因而限于实行担当者所引起的结果能被评价为“基于共谋”的情形，参与共谋者才承担作为共同正犯的罪责。对于并未分担实行行为的参与者，之所以作为共同正犯予以处罚，其根据完全在于，就犯罪事实达成了共谋，因而限于基于共谋而发生结果的情形才对此结果承担罪责。这本是理所当然的结论，而并非是另外提出了什么特别的法理。

既往的相关研究，给人这样一种印象：在“共谋的射程”概念之下，同时研究了（1）是否存在故意、（2）心理因果性的边界、（3）正犯性的边界等三个问题。①与本文一样，提出同样观点的，参见嶋矢貴之：《共犯の諸問題》，载《法律時報》第85卷第1号（2013年），第33页。另见島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第51页以下。“共谋的射程”这一概念的定义本身并不确定，不存在单一含义的定义，因而在何种意义上使用此概念，也当然是概念使用者的自由。例如，对于像【案例3】那样，原本是以故意的内容作为问题的案件，解释为事后抢劫“处于共谋射程之外”亦无不可。然而，这三个问题分别包含着理论上的不同内容，充分意识到其中的区别，也是很重要的，因而，将这三个问题完全涵摄在“共谋的射程”概念之下，似乎三者本质上是属于相同领域的问题，这种解释就并不妥当。本文以为，共谋的射程这一概念，是用来把握是否是“基于共谋”而引起了结果这一问题，因而应将其定位于，是用于界定（2）心理因果性的边界（基于共谋的心理因果性的射程）的概念。

学界有力观点不是将“共谋的射程”消解于心理因果性的问题，而是将其作为相互利用相互补充关系的所及范围来理解。②参见十河太朗：《共謀の射程について》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第98页以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第438页以下；等等。另外，还有学者将其作为因共谋而形成的“相互赋予义务”的范围来理解（参见仲道祐樹：《共謀による義務付けと共謀の射程》，载高橋則夫等：《理論刑法学入門》，日本評論社2014年版，第241页以下）。按照这种理解，即便是心理因果性及于结果引起的情形，倘若不能谓之为，是基于共同正犯所固有的相互利用相互补充的关系而引起了结果，该结果也不在“共谋的射程”之内，应否定成立共同正犯。正如前面所反复强调的那样，由于“共谋的射程”这一概念并不存在单一含义的定义，这样理解也未尝不可。但是，从（2）“心理因果性的边界”的角度否定成立共犯而认定属于不可罚的情形、从（3）“正犯性的边界”的角度否定正犯性而认定成立狭义共犯的情形，这两者是完全不同的，因而，与在“共谋的射程”概念之下一并研究二者相比，将二者作为不同概念分别进行研究，要更为合适。而且，如后所述，在审判实务中，否定“共谋的射程”的结果是，对于实际引起的结果，被告是不可罚的；不同于此，按照一同考虑心理因果性与正犯性的立场，即便否定了“共谋的射程”，（在能认定存在心理因果性的场合）理应仍存在作为狭义的共犯予以处罚的可能性，而并非直接得出不可罚的结论。③在这一点上，松原芳博通过将“共谋的射程”理解为，除了心理因果性之外，还包括作为（足以为正犯性奠定基础的）基于共谋的心理上的相互约束的所及范围，从而对于能肯定前者但缺少后者的情形，暗示存在仅成立帮助犯的可能性（松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第415页）。应该说，这种做法具有理论上的一贯性。但本文的旨趣仅在于，难道不应该将二者分而论之吗？尽管这不过是如何对概念进行梳理的问题，但本文基于这种理解还是主张，应在“通过共谋而产生的心理因果性及于何种范围”这一意义上，使用“共谋的射程”概念。因此，在“共谋的射程”不及于此（即否定“共谋的射程”）的场合，既然对结果不存在因果性，对于该结果，参与者就不应（作为广义的共犯）承担罪责。而且，是否存在这种心理因果性，广义的共犯也存在同样的问题，因而对于教唆犯、帮助犯，也可以分别作为“教唆的射程”、“帮助的射程”，研究参与行为的心理因果性的影响范围。例如，在【案例4】中，即便Y不是共同正犯，而属于教唆犯，也有可能以教唆行为的因果性仅及于侵入A宅实施盗窃，而不及于侵入B宅实施盗窃为由，否定成立教唆犯。④对于是否成立教唆犯，做出这种判断的判例，参见最判昭和25年（1950年）7月11日刑集4卷7号，第1261页。

（二）共谋的危险之实现

1.概述

这样，将“共谋的射程”理解为心理因果性的所及范围（影响范围），也不会特别出现什么问题。对于在什么范围之内能认定存在共谋的心理因果性——通过共谋而作用于实行担当者的主观，促进或者强化了其犯罪行为——只要按照具体案件事实予以判断即可。并且，按照“因果关系是实行行为之危险的现实化”的认识立场，对于共谋的心理因果性，也需要存在这样的关系：作为共谋之危险的现实化，实行担当者实施了行为，且由此发生了结果。对于危险的现实化的判断，可以分为两类：（1）实行行为的危险性经由介入因素而间接地实现于结果的“间接的危险实现类型”、（2）实行行为的危险直接实现于结果的“直接的结果实现类型”。①关于这种理解，详见橋爪隆：《危険の現実化としての因果関係》（1），载《法学教室》第403号（2014年），第90页（译文参见桥爪隆：《作为危险之现实化的因果关系（1）》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第1期，第108页以下。——译者注）。在该情形下，由于是实行担当者直接引起了结果，因而唯有从前者的角度来看的“危险实现关系”，才会成为问题。②“间接的危险实现类型”是指实行行为的危险性经由介入因素而间接地实现于结果的情形。“在该情形下，介入因素对引起结果具有直接影响力，但由于能认定实行行为本身存在引起介入因素的危险性，因而能评价为，间接地实现了实行行为的危险。这种情形下，要求存在介入因素的通常性。按照对于危险实现的这种理解，（除去不具有结果避免可能性的例外情形）能否定存在因果关系的，仅限于下述情形：实行行为未对引起结果施加直接的影响，并且，对实行行为而言，介入因素的介入能被评价为异常事态”（桥爪隆：《作为危险之现实化的因果关系（1）》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第1期，第109页）。——译者注。为此，如果实行担当者的犯罪能被评价为，有可能是因为受到共谋的影响而诱发的行为，就能认定实现了共谋的危险。按照这种理解，例如，实行担当者因共谋而情绪高涨，但因过于兴奋，最终实现了大幅超出共谋内容的犯罪的，在此情形下，也许无法否定，共谋事实上促进了该犯罪；但是也完全有可能这样理解：实行担当者的意思决定，不属于由共谋内容所能够类型性地诱发的内容，毋宁说，该意思决定应评价为，完全是实行担当者的独立的意思决定，进而否定实行担当者实现的是共谋的危险。

这种共谋的危险之实现，当然应该就具体个案进行判断，但这里想尝试提出一般判断标准。首先，当事人之间的意思联络的内容，无疑会成为决定性标准。通过共谋，参与者相互之间形成实现特定犯罪的动机，实行担当者也由此得以形成并强化了犯罪动机，且受其影响实际实现了犯罪。因此，如果实现了与当初的共谋实质上属于同一内容的犯罪的，就当然能认定属于共谋射程之内的犯罪。

不过，共谋的危险的实现，是通过作用于实行担当者的内心，让其形成指向犯罪的动机，且以此为媒介而引起结果，有鉴于此，更为决定性的标准，就应该是实行担当者的动机的同一性、连续性。③提出同样观点的论者，参见島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第370页以下。即便共谋内容与实际的犯罪之间存在某种不一致，但倘若这种不一致不过是在试图实现共谋内容的过程中所出现的变化，对此，就能够评价为，仍然维持着当初的动机形成的同一性，那么，就应该肯定实现了共谋的危险。例如，X与Y就抢劫达成共谋，实行担当者X去了犯罪现场，但因被害人家中无人，遂（改变计划转而实施盗窃）窃取了财物，其后，因被正好回家的被害人发现，X对被害人实施了暴力、胁迫。在该案中，虽然随着周边环境的改变，X的犯罪计划由抢劫转变为盗窃，并进一步转变为事后抢劫，但完全有可能肯定动机形成的一体性、连续性。在该情形下，就能评价为，实现了X与Y之间有关抢劫的共谋的危险。④该情形下，由于实现事实（事后抢劫）与认识事实（抢劫）在构成要件上是符合的，因而能认定存在抢劫罪的故意，成立共同正犯。

从上述探讨也可看出，共谋的射程与是否存在故意属于毫无关系的两个问题。为此，当然能想到这样的情形：即便对引起结果不存在故意，也能评价为，实现了共谋的危险。例如，【案例6】X与Y就伤害A达成共谋，X按照计划持刀赶往A处，面对A的激烈抵抗，愤怒的X产生杀人犯意，并实际杀死了A。在该案中，杀害A这一结果，是当初的共谋阶段未能想到的情况，但如果对用刀伤害这一点进行了共谋，以被害人的抵抗等情况为契机，实行担当者实施杀人行为，这是完全有可能出现的事态，因而大多可评价为，实现了共谋的危险。⑤当然，共谋的射程也并不总是及于X的杀人行为，因而对于这一点，有必要考虑共谋内容与犯罪当时的状况，慎重判断。参见松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第312页。正是出于这种问题意识，【案例6】设定的是，共谋用刀伤人的例子。当然，Y仅承担伤害致死罪的共同正犯的罪责，那是因为Y不存在杀人罪的故意。毋宁说，Y不是承担伤害罪的罪责，而是承担伤害致死罪的罪责，这本身就已经意味着，X所引起的杀害结果，包含在共谋射程之内。由此可见，共谋的射程不限于当事人事前预见到的情况，毋宁说，应该从共谋一般会诱发何种行为、发展至何种事态这一角度进行判断。

正如作者反复强调的那样，对于共谋的危险的实现的范围，有必要根据具体的共谋内容、参与者相互之间的关系等，进行个别判断。例如，仅限于就特定犯罪进行了共谋，且特意叮嘱不要实施除此之外的其他犯罪的，就可以理解为，幕后者仅限于就特定犯罪表达了支持的意思，在此限度之内强化了犯罪动机，因而实行担当者实施了不同于共谋内容的犯罪的，很多时候就应否定共谋的射程。【案例4】就正是这种情形。在该案中，正因为存在“绝对不得侵入A宅以外的其他地方”这种保留，就有可能否定共谋的射程；反之，如果没有充分进行这种限定，那么，对于侵入B宅实施盗窃，也有肯定共谋的射程的余地。而且，幕后者对实行担当者的主观方面所施加的影响的程度，也是重要的考虑因素。例如，在幕后者能对实行担当者施加强烈的心理约束的场合，很多时候，共谋会赋予实行担当者强烈的动机，实行担当者也会忠实地执行幕后者的指示。①在这种情形下，（1）如果实行担当者强行改变犯罪计划，实施了完全不同的犯罪，很多时候就可以评价为，实行担当者已经脱离了共谋所形成的心理上的约束，是基于自己的意思决定实现了其他犯罪。不过，（2）在试图实现当初的共谋内容之际，因遇到障碍，如果因过度遵守所指示的内容，为排除障碍而实施了其他犯罪的，很多时候就能肯定共谋的射程。例如，暴力团组长X命令Y杀害对立组织的A，赶到A宅之后，（出乎其意料）A的保镖B、C也在A宅，想到会遭到B、C的抵抗，为了切实执行X的命令，刺伤了B、C的，对此，就应该肯定共谋的射程。关于这一点，参见橋爪隆：《共謀の限界について》，载《刑法雑誌》第53卷第2号（2014年），第173页以下。反之，在幕后者处于从属性立场，给予实行担当者的心理影响很轻微的场合，如果实行担当者在现场临时紧急改变了犯罪计划，就多可以评价为，当初的共谋的影响已经不复存在，实行担当者是基于自己独立的意思决定而实现了犯罪。

2.具体判例的探讨

最后，结合具体判例，探讨应如何判断共谋的射程。②有关其他判例的分析，参见十河太朗：《共謀の射程について》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第78页以下。

（1）东京高判昭和60年（1985年）9月30日判タ620号214页

被告X是某暴力团的组长，与属下组员Y等6人经过数次共谋，就绑架、监禁对立组织的A，完成了共谋（对于行为当时会实施暴力、伤害，存在未必的认识），商定由Y等人负责实施。Y等人尝试在路上伏击，但未能成功绑架A，想到就这样放弃会有损自己的颜面，于是，（不包括X在内的）实行担当者之间经过商量，“不是为了被告，而是为了他们自己的面子”，计划杀死A。次日，Y等人闯入A宅，杀死了A等二人。对于该案，东京高等裁判所认为，X根本不存在针对A之杀人罪的故意，但对伴随于绑架、监禁而有可能发生的暴力、伤害存在故意，从而探讨是否成立伤害致死罪的共同正犯，进而判定，Y等人侵入A宅杀害A等二人的行为，客观上不属于“基于绑架之谋议的实行行为中的杀害这种类型”，并且，“不仅是客观的行为样态，如果一并考虑实行担当者的主观意识方面”，本案杀人行为也不是基于当初的谋议的行为，而是基于Y等人的新的谋议所实施的行为，最终判定X无罪。③对于本案，东京高等裁判所（东京高判昭和60年〔1985年〕9月30日判タ620号214页）撤销判定被告X成立杀人罪的共谋共同正犯的一审判决，判定被告既不成立杀人罪也不成立伤害致死罪，被告就杀人这一点不承担任何罪责。该判决认为，像本案那样，在数次进行谋议的场合，要将各个阶段的谋议整体地认定为一个谋议，各个阶段的谋议之间就必须具有内容上的同一性、连续性，但在本案中，有关绑架的谋议是以拘禁、伤害为内容，而不以杀害为内容，该谋议与其手下Y等人所进行的有关杀害的谋议不具有内容上的同一性、连续性，因此，杀害Y的行为不能谓之为基于当初的谋议。否定具有谋议的同一性、连续性的具体理由在于：实行担当者所实施的实行行为是，闯入被害人家中不问青红皂白直接杀害被害人，该行为不符合绑架这种基于当初的谋议的实行行为之中的杀害类型，行为样态客观上存在差异；并且，实行行为的担当者的主观意思已经发生改变，之所以实施杀人行为，已不再是为了被告X，而是为了体现Y自己作为暴力团“二当家”的面子。——译者注

从本案具体案情来看，存在这样的事实：X原本打算避免与A等人发生冲突，但屈于来自组员的压力，为了在与A等人的交涉中占据主动，别无他法才允许绑架、监禁A等人。也就是，X尽管处于指挥、监督Y等人的地位，但在拟定本案犯罪计划的过程中，并非处于主导地位。并且，在绑架A失败之后，X受到上级组织的干部的指示，要求其暂时不要行动，因而始终处于消极应对的状态，但对此感觉焦急的Y等人“为了他们自己的面子”，实施了大幅超出当初共谋内容的杀害行为。在本判决中，这些案情受到重视，故而以杀害A的行为是基于Y等人的新的共谋，而不是基于当初共谋为由，否定共谋射程及于杀害行为。①对本案做同样理解的，参见中森喜彦：《判批》，载《判例評論》第400号（《判例時報》第1415号）（1992年），第62页。

这样，在研究共谋射程之际，有必要妥当考虑犯罪行为的样态、动机、发展至共谋的经过、当事人的态度等具体情况，因而，这种判断就必然是很微妙的。假如案情是，Y等人按照当初的计划，试图再次绑架、监禁A，但面对A的反抗，部分实行担当者被激怒，最终杀害了A的，就可能因当初的共谋的射程及于此结果，X（在与故意相符合的限度之内）承担伤害致死罪的共同正犯的罪责。②在该情形下，被告X是否成立共犯脱离也会成为问题，但如果只是告诉实行担当者暂时不要动，就很难说（其制止行为）足以消解因果性（影响）。进一步而言，如果与本案完全一样，Y等人“为了他们自己的面子”而袭击A等人，（不是出于杀人的故意而是）出于暴力的故意而伤害了A等人的，其判断就更加微妙，但本文认为，如果能评价为，不存在犯罪动机的同一性、连续性，那么，还是应同本判决一样，否定共谋的射程。

（2）东京地判平成7年（1995年）10月9日判时1598号155页

A男与B女以前曾通过给某酒吧的经营者服用安眠药，趁其入睡之后盗取现金，实施了昏醉抢劫。案发当日，出于捞取游玩享乐经费的目的，又计划实施同样的昏醉抢劫。B提议邀约自己的玩伴即本案被告X女一同参与。在B等告知其昏醉抢劫的计划之后，被告X对此表示同意。当时，A与被告X是初次见面。A等三人在C经营的酒吧，劝C喝酒，并且，B趁C不注意之机，将安眠药下入C的啤酒杯，让其喝下。但是，C尽管已开始意识朦胧，但未至熟睡。失去耐心的A打算直接对C施以暴力，将其打昏之后再夺取钱款。于是，A用拳头数次殴打C的脸部，致C受伤昏迷。被告X旁观了这一切。其后，A与B从C的包中拿走约10万日元的现金。对此，东京地方裁判所认为，有必要另外认定存在“针对与昏醉抢劫在手段方法上存在质的不同的、以暴力或者胁迫为手段的抢劫的共谋”，并在此前提之下，以不能认定被告人“对于有关昏醉抢劫的计划具有发展至以暴力、胁迫为手段的普通抢劫的可能性存在认识”为由，否定在犯罪现场成立了有关（普通）抢劫的新的共谋。③对于该案，东京地方裁判所（东京地判平成7年〔1995年〕10月9日判时1598号155页）认为，不能认定被告人X与A、B之间，就以暴力、胁迫为手段的抢劫成立了共谋，因而不能以该共谋为前提，让被告X承担抢劫致伤罪的罪责。具体而言，以暴力、胁迫为手段的普通抢劫，与昏醉抢劫在手段方法上存在质的不同，如果不能认定对普通抢劫存在共谋，对于由暴力所导致的伤害结果，就不能直接让被告X担责。最终判定，在A开始对C施以暴力之前的时点，对于有关昏醉抢劫的计划具有发展至以暴力、胁迫为手段的普通抢劫的可能性，不能认定被告X存在认识；而且，即便是在A实施暴力的时点，也不能认定被告X放任了暴力，并具有将该暴力作为自己抢劫的手段来加以利用的意思。因此，就以暴力、胁迫为内容的普通抢劫，不能认定被告X与A、B之间存在意思联络，因而，就A对C实施暴力并从C的包中抢走现金这一点，不能认定被告X与A、B成立共同正犯，并且，对于由该暴力所造成的伤害结果，被告X也不应承担罪责，因此，X不成立抢劫致伤罪的共同正犯。——译者注④不过，判例认为，由于X在认识到A、B所实施的暴力、胁迫的基础上，利用这种暴力、胁迫取得了财物，最终判定X作为承继的共同正犯，成立抢劫罪的共同正犯（但否定对伤害结果存在承继）。

但是，作为一般观点来说，计划实施昏醉抢劫犯罪者，由于被害人未陷入昏醉状态，遂改变计划转而直接实施抢劫行为，作为为了实现共谋内容的临机应变的措施，这种情况是完全有可能想到的。⑤提出这种观点者，参见十河太朗：《共謀の射程について》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第107页以下。另见前田雅英：《判批》，载《東京都立大学法学会雑誌》第38卷第2号（1997年），第484页；勝丸充啓：《判批》，载《警察学論集》第50卷第3号（1997年），第200页。毋宁说，就本判决而言，重要的是，本案犯罪的主导者是A，X并未具体参与犯罪计划的拟定；并且，在案发当日之前，A与X未曾谋面，因而，X的参与不过是从属性的，对A施加的心理性影响也很小。⑥在此意义上，该案也可能出现X原本是否具有共同正犯的正犯性的问题。正因为存在这种具体情况，才有可能评价为：A在犯罪现场改变计划，那完全是A个人的判断，A与X之间的共谋所形成的心理影响已基本不存在。反之，如果X起初便积极参与了昏醉抢劫犯罪计划的拟定，处于可能影响A之判断的立场，有关共谋射程的判断，也许就会不同。①如果能认定共谋的射程（及于普通抢劫行为），由于昏醉抢劫罪与（普通）抢劫罪之间，在利用反抗压制状态夺取财物这一点上，有认定存在构成要件的实质性符合的余地，因而，对于实际实现的犯罪，就有可能认定X存在故意。

（3）最判平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8号509页

被告X与朋友Y、B（女性）等人在马路上闲聊时，喝醉酒的路人A突然拉拽B的头发，为了让A放手，X、Y等四人对A实施了暴力（第一暴力）；在A的攻击行为结束之后，Y继续殴打A的脸部致其摔倒（第二暴力），A因头部撞在水泥地上，造成头盖骨骨折的重伤。对此，最高裁判所认为，第一暴力属于正当防卫，但在第二暴力阶段，由于侵害已经结束，对于实施了第一暴力与第二暴力的Y，通过对两个暴力进行整体评价，应认定成立量的防卫过当。以此为前提，对于就第一暴力在现场达成共谋的X的罪责，最高裁判所进一步判定，“分为侵害当时与侵害结束之后进行考察是相当的，在侵害当时的暴力被认定为正当防卫的场合，对于侵害结束之后的暴力，不是看是否已经从有关侵害当时作为防卫行为的暴力的共同意思中脱离出来，而应探讨是否重新达成了共谋”，最终以依据本案事实不能认定就第二暴力在现场重新达成了共谋为由，判定X无罪。

对于本判决，可以理解为判例的态度是，即便针对属于正当防卫的第一暴力达成了共谋，该共谋的射程也不包括侵害结束之后的追击行为即第二暴力。对于这一点，一般的理解是，正当防卫是合法行为，不能谓之为是犯罪行为，因此，有关属于正当防卫的第一暴力的意思联络，原本就不属于共同正犯中的“共谋”。②参见山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第354页；松宮孝明：《刑法総論》，成文堂2009年第4版，第265页；井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第506页以下；等等。按照这种理解，有关第一暴力的意思联络根本就不能被评价为“共谋”，因而要成立共同正犯，自然就以在第二阶段成立新的共谋为必要。然而，如前所述，所谓共同正犯，属于修正的构成要件的问题，并未将共同实施合法行为与违法行为这种可能性排除在外。按照本文这种理解，只要能够认定，构成要件该当事实的引起，通过共谋而得到了促进、强化即可，实际实现的内容本身是否是合法行为，并不具有决定性意义。③进一步而言，诚然第一暴力能被评价为正当防卫，那也是因为暴力行为客观上处于相当性的范围之内，而并非是说被告等达成了“实施能被评价为正当防卫范围之内的暴力”这一旨趣的共谋。是否成立共同正犯，这属于构成要件该当性的问题，属于应先于违法性判断的问题，这一点也能成为本文这种理解的根据。④持这种理解者，参见佐伯仁志：《判批》，载《ジュリスト》第1125号（1997年），第149页。

毋宁说，对于本案应该理解为，由于第一暴力与第二暴力的具体行为样态、动机或者目的等存在很大不同，判例做出了有关第一暴力的共谋的射程不包括第二暴力这一旨趣的判断。也就是，作为防卫行为的第一暴力与作为侵害结束之后的追击行为的第二暴力之间，很多时候，其行为动机、目的会出现本质性差别。当然，肯定属于量的防卫过当，是以第二暴力阶段仍然持续存在防卫意思为前提，⑤参见最决平成20年（2008年）6月25日刑集62卷6号1859页。在此意义上，可以说，意思内容的同一性得以维持。但在本案中，第一暴力是在排除针对B的暴力这一防卫目的之下所实施，而第二暴力是以报复、攻击目的为主。这里，重要的是动机的一体性、连续性，而不是以是否存在防卫意思为问题，因而完全有可能出现这种判断上的不同。⑥十河太朗基于重视行为动机、目的的立场认为，在实行担当者虽认识到侵害已经结束仍实施追击行为的场合（即便属于能肯定量的防卫过当的情形），就丧失了动机、目的的连续性，可以否定共谋的射程，但在误以为侵害尚未结束的场合，当初的共谋的射程则多及于第二暴力。参见十河太朗：《共謀の射程と量的過剰防衛》，载《川端博先生古稀記念論文集》（上），成文堂2014年版，第723页以下。尤其是，本案不属于自己防卫的案件，而属于第三者防卫的案件，因而与通常的自己防卫相比，因共同实施了第一暴力而兴奋、激昂，进而强化攻击意思实施第二暴力的情形并不多见。⑦持这种理解者，参见川口政明：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），第223页。

按照这种理解，本判决并未提出有关正当防卫的共谋的一般准则，而应将其定位于，不过是限于本案具体案情的“事例判例”。①亦即，本判决的效力仅仅针对本案事实，不具有作为先例的判例约束力，不能成为法律的渊源。——译者注因此，如果第一暴力本身属于质的防卫过当，由于其本身就属于危险的暴力行为，可以说，很多时候能够通过增强参与者的攻击意思，而提高诱发第二暴力的可能性，②参见川口政明：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），第228页注9；十河太朗：《共謀の射程と量的過剰防衛》，载《川端博先生古稀記念論文集》（上），成文堂2014年版，第726页。但即便是这种情形，根据被告参与共谋的程度、第一暴力的内容等具体情况，有时候也能否定共谋的射程。相反，即便第一暴力是正当防卫，根据第一暴力阶段被告的参与程度、是否存在（尚未达到否定防卫意思的程度的）攻击意思等情况，也可能存在第二暴力包括在有关第一暴力的共谋的射程之内的情形。③即便能肯定共谋的射程，如果X对于Y实施追击行为进而发展至量的防卫过当，不存在认识或者预见，那么，X对于过当性就不存在认识，能阻却故意（若成立过失犯，则应适用第36条第2款）。参见嶋矢貴之：《判批》，载西田典之等编：《刑法判例百選Ⅰ総論》，2008年第6版，第197页。

如上所述，共同正犯作为广义的共犯的类型之一，既具有与教唆犯、帮助犯相通的一面，同时又具有适于作为“正犯”予以处罚的实质。行文至此，是从前一视角即共同正犯的共犯性的视角对共同正犯进行了探讨，下面作为第二部分，继续就后者即共同正犯的正犯性的问题进行探讨。

五、是否要求分担实行行为

（一）问题之所在

刑法第60条规定，“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”并且，众所周知，作为对该条之解释，传统观点认为，应以“共同”地“实行”实行行为本身为必要。与此相反，在审判实务中，对于那些虽然没有分担实行行为，但参与事前的“共谋”或者“谋议”，在犯罪计划的策划阶段给予重要影响者，仍然是作为共谋共同正犯予以处罚。在当下的学界，以支持判例态度的形式，承认共谋共同正犯的观点占据支配性地位。不过，仍有观点坚持，要成立共同正犯，应该是在实行行为阶段存在共同实行，进而对共谋共同正犯持否定态度。④现在仍有学者主张共谋共同正犯否定说，例如，村井敏雄：《共謀共同正犯》，载《刑法雑誌》第31卷第3号（1991年），第66页；浅田和茂：《刑法総論〔補正版〕》，成文堂2007年版，第418页；曽根威彦：《刑法総論〔第4版〕》，弘文堂2008年版，第255页；松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第275页；金尚均：《共謀共同正犯における正犯性について》，载《龍谷法学》第38卷第1号（2005年），第27页以下。

审判实务之所以普遍肯定对共谋共同正犯的处罚，毫无疑问是因为，存在将“背后的黑幕”作为正犯予以处罚的必要性。但是，只是通过强调这种处罚的必要性，就承认共同正犯之成立，想必是难言妥当的。⑤关于这一点，参见丸山雅夫：《共謀共同正犯》，载《南山法学》第33卷第3=4号（2010年），第69页以下。具有很强的处罚必要性这一点，即便作为研究的前提性事实很重要，但其本身并不能为处罚的正当性提供根据。而且，在肯定共谋共同正犯的学说之中，部分学说也并非是没有下述倾向：原本是要求必须分担实行行为，但由于做这种要求有时难以得出妥当的结论，为此才通过例外地要求存在可以等视于实行行为之分担的情况，进而肯定共谋共同正犯之成立。⑥岛田聪一郎认为，总感觉部分学说在肯定共谋共同正犯之际，似乎存在某种“愧疚”（参见島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第33页以下。并且，岛田聪一郎的该论文试图显示这种“愧疚”并不存在充足的理由）。但是，这种探讨就难免不遭受这样的批判：因为存在处罚的必要性而让理论让步于妥协的做法并不妥当。毋宁说，应该是通过显示，无论是法条用语上还是刑法理论上都没有要求共同正犯必须分担实行行为，由此从正面为共谋共同正犯属于共同正犯的基本类型（之一）提供根据。

其中，正如学界反复指出的那样，①例如，平野龍一：《刑法·総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第402页；松原芳博：《共謀共同正犯論の現在》，载《法曹時報》第63卷第7号（2011年），第6页；等等。《刑法》第60条的条文表述本身并不能成为共谋共同正犯否定说的障碍。“共同实行犯罪的”这一表述，当然能像共谋共同正犯否定说所说的那样，被解释为“共同实行实行行为的”，然而，在可以评价为数人“共同”实现了犯罪构成要件这一意义上进行解释，也并非不可行。因此，法条的表述本身并不能成为肯定或者否定共谋共同正犯的决定性因素。问题还在于，作为一种刑法理论，共谋共同正犯否定说是否具有充分的论据？

（二）探讨

共谋共同正犯否定说的论据可以归结为以下论证手法：（1）共同正犯是正犯，（2）正犯是实施实行行为者，因此，（3）共同正犯必须分担实行行为。然而，共同正犯尽管是作为“正犯”受到处罚，但与本来的正犯（单独正犯）存在根本性差别。本文认为，在将共同正犯与单独正犯（直接正犯、间接正犯）等而视之这一点上，否定说的上述论证手法存在很大问题。例如，X与Y就抢劫达成共谋之后，按照事前商定的计划，完全由X负责实施暴力或者胁迫行为，而Y仅仅分担实施夺取财物行为，在该场合下，X、Y当然应承担抢劫罪共同正犯的罪责，但X、Y并非是单独实施了抢劫罪的全部实行行为，而不过是分担了其中的部分行为。尽管如此，X、Y二人仍应承担抢劫罪共同正犯罪责的理由就在于，二人事前共谋实施犯罪行为，且通过分担实行行为，各人均对对方的行为具有很强的心理因果性。也就是，即便是分担实行行为的场合，之所以能够对行为人分担范围之外的行为进行归责，其处罚根据就在于“基于共谋的心理因果性”。在此意义上，共同正犯就不可能是本来的正犯（即自己实行构成要件该当行为者）。正如第一部分所指出的那样，对于共同正犯应该这样来理解：是在原本应作为共犯予以处罚的类型之中，鉴于其参与程度的严重性等情况，才将其升格为“正犯”。本来的正犯终究是单独实现全部构成要件该当事实者，②对于间接正犯也可以说，属于“利用对方这一行为”本身能被评价为构成要件该当行为的情形，间接正犯自己的行为满足了所有构成要件。因而，单独正犯与共同正犯之间存在无法逾越的鸿沟。

这样，即便认为共同正犯本质上是共犯，也并非不存在这样的理解：既然共同正犯终究是作为“正犯”受到处罚，就需要存在将其升格至“正犯”的情况，该情况就是分担实行行为。但是，这种理解的理由并不充分。例如，A、B就杀害P达成共谋，在犯罪现场二人同时向P开枪，P中弹死亡，但只有A的子弹击中P。在该场合下，A、B无疑应成立杀人罪既遂的共同正犯。尽管B自己发射的子弹并未命中P，但仍应承担杀人罪既遂罪责，其理由就在于，B因与A之间的共谋而对A的开枪行为具有很强的心理因果性，也就是，B自己分担了开枪行为这一点并不具有决定性意义。③对此，也许会有观点认为，应该重视的是，通过A、B一同开枪而提高了命中致死的可能性（例如，山口厚：《共同正犯の基本問題》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第212页）。然而，“事前的危险增加”即便能为未遂犯的可罚性奠定基础，但不能将作为杀人既遂予以处罚也予以正当化。因为，B没有命中的开枪行为的危险性，并没有实现于P的死亡结果。参见佐伯仁志：《コメント②》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第235页以下。因此，即便是B的手枪偶尔忘记装子弹，或者由于机械故障子弹未能射出的场合，B与A一同实施了开枪行为这一事实也会使得A的犯意得以维持或者强化，因而B仍然应承担杀人罪既遂的罪责。④与此相反，浅田和茂基于严格要求分担实行行为的立场认为，在B的手枪未能射出子弹的场合，B仅成立杀人罪未遂；在原本就没有装子弹的场合，则有成立不能犯的余地（参见浅田和茂：《共犯論覚書》，载《中山研一先生古稀祝賀論文集〔第3巻〕》，成文堂1997年版，第280页）。进一步而言，即便是马上就要开枪时，B犹豫不决而最终未能扣动扳机，但仍装出开枪的样子，以便不被A察觉，（如果A实际未能察觉）B的行为给予A的心理效果亦无不同。由此可见，B是否实际共同实施了开枪行为（即实行行为），这本身并不具有决定性意义。当然，B与A一同来到现场，且打算共同开枪，这一点无疑会强化A的犯意，决定性地促进A的犯罪行为，同时，也会带来本案犯罪属于A与B二人共同的犯罪这一评价。但是，如果具有某种影响对于犯罪的完成是很重要的，那么，即便是没有分担实行行为的场合，但如果在该场合下，能给予A与上例一样的影响，势必也应成立共同正犯。

学界也有观点虽以共谋共同正犯否定说为前提，但主张如果在实行行为阶段在犯罪现场做出了某种事实性贡献，就应该作为实质性地共同实施了实行行为，肯定成立共同正犯。①例如，橋本正博：《『共謀共同正犯』概念再考》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集〔第1巻〕》，成文堂2006年版，第399页；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第877页以下。另外，照沼亮介也要求实行行为阶段存在行为贡献（参见照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第143页），想必会得出同样的结论。按照这种观点，即便没有实际分担实行行为，倘若在现场一边望风一边提供周边情报或者发出相关指令的，也要成立共同正犯。但是，望风、发出指令等行为不可能是实行行为本身。即便是采取所谓实质性或者整体性评价，那些原本就不是实行行为之一部分的行为，想必是不可能转化为实行行为之一部分的。②指出这一点的学说，参见平野龍一：《刑法·総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第397页以下；丸山雅夫：《共謀共同正犯》，载《南山法学》第33卷第3=4号（2010年），第62页；等等。也许这些观点重视的是，将针对实行行为者的（时间上、地点上）同时控制的可能性作为（共同正犯的）正犯性的要件。但是，即便有可能给予同时控制，但最终来说，是否引起结果仍取决于实行分担者的意思决定以及实行行为，这与未分担实行行为者以实行担当者的心理为介而间接地施加影响并无不同。这样的话，就鲜有必要特别重视所谓同时控制之可能性。无论是在犯罪现场给予指令，还是离开现场通过手机给予指令，对于实行担当者的心理性影响，想必没有什么不同。③山中敬一也承认这一点。参见山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第877页。如此一来，即便是事前做出周密指令的情形，如果其心理性影响持续地及于实行行为阶段，就鲜有否定成立共同正犯的合理理由。④关于这一点，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第401页。

六、共同正犯的正犯性

（一）概述

1.探讨的出发点

如前所述，对于共同正犯可以这样来理解：是将原本应作为“共犯”予以处罚的类型，鉴于其参与行为的严重程度，而将其升格为“正犯”，并予以处罚。按照这种前提，由于共同正犯是“共犯”，因而原本就没有要求分担实行行为。而且，即便分担的是部分实行行为，对于自己并未分担的部分，也是以其他共同正犯的实行行为为介，间接地存在因果关系。因此，不管是否实际分担了实行行为，要求的都是，具有通过共谋而与其他共同正犯之间心理上相互影响的关系。⑤虽然对是否承认片面共同正犯尚存争议，但这里暂时以判例与通说观点即否定说为前提。也就是，除了自己直接分担的实行行为的范围之外，所有共同正犯的处罚根据都在于，基于共谋的因果性。尽管主张只有实行共同正犯才是本来的共同正犯，共谋共同正犯不过是一种例外情形的观点在学界根深蒂固，但由于该种观点过度重视分担实行行为的意义，过轻地评价基于共谋的影响力，并不妥当。（在因共谋而扩大归责范围这一意义上）所有共同正犯都是共谋共同正犯，不过是对于其中的部分类型能认定存在实行行为的分担。

2.机能的行为支配说

不过，共同正犯是作为“正犯”而受处罚。为此，要将按照本文立场原本不过是共犯者作为“正犯”予以处罚，无论如何都需要存在，能将处罚予以正当化的根据。在此意义上发挥重要作用的是行为支配说。行为支配说认为，正犯是“事态的中心人物”，支配着直至构成要件之实现的事态进程。受德国通说观点的影响，该说在我国也很有影响。并且，直接引起构成要件该当事实者（直接正犯）当然支配着结果之引起，间接正犯则是通过支配被利用者的意思而引起结果（意思支配）。而且，共同正犯也是基于犯罪计划而分担不可或缺的作用，从而在“没有该人之贡献，整体计划则无法得以实现”这一意义上，支配着事态进程（机能的行为支配）。①从这种立场为共同正犯提供根据的学者，参见井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第349页以下；橋本正博：《『行為支配論』と正犯理論》，有斐閣2000年版，第180页以下；照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第138页以下。这样，共同正犯尽管只是部分犯罪计划的分担者，但由于对整个犯罪计划具有机能的行为支配，因而被认为是，值得作为正犯予以评价。

机能的行为支配说认为，作为共同正犯，单单是参与共谋尚不够，还需要对犯罪的实现发挥不可或缺的作用。该说在强调这一点上具有重要意义。不过，在下述两点上，笔者对于以行为支配说作为理论根据存在疑问。首先是将共同正犯作为“正犯”的定位。机能的行为支配说毕竟重视的是共同正犯是“正犯”这一出发点，采取的是强调共同正犯与直接正犯、间接正犯之间的同等性这种路径。但是，如前所述，单独正犯（直接正犯、间接正犯）是自己的单独的行为完全满足构成要件，共同正犯不过是部分满足构成要件，二者之间存在本质区别。当然，将二者涵摄于抽象度更高的“行为支配”这一上位概念之中，这也是完全有可能的，②岛田聪一郎认为，这种研究路径不过是与将人与犬等不同种的动物涵摄于“哺乳动物”这一概念之中相同的尝试而已。参见島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第56页以下。但舍弃二者之间的决定性不同，要求共同正犯具有（与单独正犯相同的）支配性，就难言妥当。

并且，与这种作为“正犯”的前提性理解密切相关，本文以为，作为其理论归结，机能的行为支配说最终会过度限制共同正犯的成立范围。③提出同样问题者，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第403页以下。按照机能的行为支配说，仅限于存在各参与者“撤回自己的贡献就可能使得整体计划遭受挫折”这种关系之时，才认定存在机能的行为支配，进而才认定成立共同正犯。但是，依照这一观点的逻辑，就会仅限于若没有该人之参与就无法实现犯罪计划的场合，才会成立共同正犯。换言之，在即便没有该人的参与，犯罪计划也同样有实现之可能的场合，就不能认定该人成立共同正犯。例如，共同正犯着手实行之后，部分共同正犯反悔并离开犯罪现场，其后，剩余的共同正犯原样实现了当初的犯罪计划的，在这种有关共犯关系的消解的场合，按照机能的行为支配说的观点，在研究是否成立共犯关系的消解之前，原本就存在参与者是否具有共同正犯性这一疑问。当然，仅限于具有“主犯格”的参与者才能认定成立共同正犯，虽然这种观点本身完全有可能成立，但与现在的审判实务中有关共同正犯的理解相去甚远。

3.重要性、共同性

要认定具有共同正犯的正犯性，还应该要求具备“其参与内容的重要性（因果贡献的重要性）”。④参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第51页以下；前田雅英：《刑法総論講義〔第5版〕》，東京大学出版会2011年版，第491页；井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第464页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第404页。亀井源太郎将这种观点理解为“作用分担模式”而予以支持（参见亀井源太郎：《正犯と共犯を区別するということ》，弘文堂2005年版，第109页以下）。既然承认不分担实行行为的共谋共同正犯，那么，共同正犯与帮助犯之间就理应没有本质区别，⑤日文原文的表述是“実行行為を分担しない共謀共同正犯を肯定する以上、共同正犯と幇助犯は連続的な実体を有することになる”。直译就是“既然承认不分担实行行为的共谋共同正犯，那么，共同正犯与帮助犯就具有连续性的实质”。作者的原意是，如果否定共谋共同正犯概念，从是否分担了实行行为的角度来看，共同正犯与帮助犯就属于完全不同的共犯参与类型；但既然我们普遍承认共谋共同正犯概念，对于那些仅仅参与事前谋议的参与者，就既有可以评价为共同正犯的情形，也有仅作为帮助犯予以评价的情形，因而两者之间的区别实质上就只是片纸之隔。正是考虑到这种实质，作者才采用了“共同正犯与帮助犯就具有连续性的实质”这种表述。——译者注但帮助犯是作为从犯而应当减轻其刑（《刑法》第63条）。为此，要作为共同正犯予以处罚，就应该达到无需作为帮助犯减轻其刑的程度，也就是，必须对结果之引起施加了一定程度的重要影响。⑥参见島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第64页以下。不过，虽说是必须施加了重要影响，但不必达到单独正犯那样的重要性、支配性的程度。应该认为是，在广泛设定数人参与犯罪这种共犯现象的基础上，只要在其中属于相对重要的参与即可。例如，数人分担实施特定犯罪，即便其中某人中途退出，该人所负责的范围也会为其他参与者所弥补，在该场合下，各人的参与内容就并不具有决定性这种程度的意义。但是，即便只是这种程度的参与，仍然完全有可能肯定，其在分担犯罪实行这一点上具有一定程度的重要性，根据具体的案件事实，也有肯定其成立共同正犯的余地。

不过，仅凭因果影响的重要性这一视角，尚不足以把握共同正犯的“正犯”性。第60条要求的是“共同实行犯罪的”，因此，仅仅是间接地施加了重要影响尚不够，还必须存在这样一种关联性：对于由其他参与者实施的构成要件该当行为及其所引起的结果（至少是一部分），能足以评价为，是由所有参与者“共同”实现的。①高桥则夫认为，共同正犯的归属根据在于，“相互将他人的行为作为自己的行为而被归属”（高橋則夫：《規範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第174页）。对此，川端博认为，通过“强化各人之间的人与人之间的结合”，使得“人与人之间的结合更为紧密”，从而“使得基于协同关系的结合之力更强，能更切实地完成犯罪”（川端博：《共犯の理論》，成文堂2008年版，第54页）。也就是，共同正犯是数人结为一体，基于很强的关联性而共同实施犯罪，相对更为容易超越（不实施犯罪的）反对动机，进而使得犯罪更容易实现，在此意义上，被认为与单独正犯相比更有处罚之必要。尽管在参与的重要性以及结果支配的程度等方面都不及于单独正犯，但正因为能认定存在这种一体性、共同性，同样作为“正犯”予以处罚才得以正当化。②在此意义上，就难以否定，所谓共同意思主体说的着眼点是包含着正确的内容的。在设想出“共同意思主体”这种超个人的主体这一点上，该说受到违反个人责任原则这种严厉批判，但在数个参与者之间存在密切关联性的场合，该说主张，各参与者的行为应作为一个整体而成为法律评价的对象，在这一点上可以说，这是一种完全正确的问题意识。现在，作为支持共同意思主体说的观点，参见西原春夫：《刑法総論下巻〔改訂準備版〕》，成文堂1993年版，第324页以下（不过，西原春夫本人并未将其学说定位于共同意思主体说。参见野村稔等：《討論の経緯》，载《刑法雑誌》第31卷第3号〔1991年〕，第79页〔西原春夫发言〕）；曽根威彦：《刑法総論〔第4版〕》，弘文堂2008年版，第255页（定位于有关广义的共犯之本质的理论）；萩原滋：《共同正犯の構造について》，载《岡山大学法学会雑誌》第59卷第1号（2009年），第29页；等等。参与者之间的这种密切关联性就称之为“共同性”。

这种“共同性”要件属于区分共同正犯与教唆犯的重要标准。教唆犯的教唆行为，是“让人产生实施特定犯罪之决意”的行为，③参见最决平成18年（2006年）11月21日刑集60卷9号770页。也就是，是作用于尚未确定犯意者，让其产生具体的犯罪决意的行为。④参见前田巌：《判解》，载《最高裁判所判例解説刑事篇〔平成18年度〕》，法曹会2009年版，第452页以下。而且，对于犯罪的实现，实行担当者形成犯罪决意属于决定性要素，因而教唆行为是指向结果发生的重要的因果贡献，这一点想必无法否定。因此，按照那种主张存在重要的因果贡献就肯定具有共同正犯之正犯性的观点，教唆行为就难免不完全被共同正犯所解消，这样无疑会出现问题。⑤提出这一点的学者，参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第324页；松原芳博：《共謀共同正犯論の現在》，载《法曹時報》第63卷第7号（2011年），第11页。反之，松澤伸则认为，通过承认成立共谋共同正犯，教唆犯就丧失了独立意义，（原则上）被共谋共同正犯所解消（参见松澤伸：《教唆犯と共謀共同正犯の一考察》，载《Law & Practice》第4号〔2010年〕，第101页）。然而，尽管能充分理解该论者的问题意识，但既然现行刑法中存在教唆犯这一犯罪类型，就有必要找出区别于共同正犯的教唆犯的独立意义。但是，要成立共同正犯，必须能认定与实行担当者之间存在密切关联性（共同性）。为此，即便实施的是让实行担当者决意实施犯罪的参与行为，但对于那些并未满足“共同性”要件的促进行为（参与），就不能认定成立共同正犯，而应评价为教唆犯。⑥当然，即便实施的是有可能被评价为共同正犯的参与行为，但检察官也有可能将其作为教唆犯而予以起诉，在该场合下，裁判所也完全有可能将其作为教唆犯而做出有罪判决。不过，例如，能否将具有盗窃罪的共谋共同正犯之实质的被告人作为盗窃罪的教唆犯予以起诉，并认定成立盗窃罪与参与盗赃等罪的并合罪，对此仍有探讨之必要（尽管一般认为，属于财产犯罪之本犯的共同正犯不可能成为参与盗赃等罪的犯罪主体，但对于属于本犯之狭义的共犯的行为人而言，通说、判例认为，该人可以另外成立参与盗赃等罪，与财产犯罪处于并合罪的关系。因此，勉强将被告认定为教唆犯，反而有可能给被告造成不利益，因而是存在问题的）。针对相关问题，参见嶋矢貴之：《判批》，载《ジュリスト》第1363号（2008年），第133页以下。

这样，根据①作为共同正犯的成立标准，山口厚一边提出“实质性地共同引起构成要件该当事实”这一标准，同时，作为其重要的下位概念，还提出了“重要的因果贡献”标准（山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第323页）。因果贡献的重要性以及②明确提出此观点者，参见嶋矢貴之：《過失犯の共同正犯論（2·完）》，载《法学協会雑誌》第121卷第10号（2004年），第189页以下。另外，岛田聪一郎也提出，应以①参与者相互之间的关系、联系，以及②该参与者自身的参与程度、积极性这种要素作为共同正犯的固有要件（島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第51页以下）。可以说，岛田聪一郎的观点也属于同方向的主张。参与者之间的共同性，就能认定具有共同正犯的正犯性。①前者是区别于帮助犯的重要标准，后者可以划定与教唆犯之间的界限。②下面结合具体问题，就这两点内容进行探讨。

（二）重要的因果贡献

1.概述

是否存在重要的因果贡献，当然应就具体案件进行探讨，这里还是想勉为其难地提出一般性标准（指针）。③关于这一点，岛田聪一郎教授的分析很有参考价值（参见今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第385页〔島田聡一郎撰写〕）。但也许笔者设想的共同正犯比岛田教授设想的范围要稍微（仅仅是稍微）宽一点。

首先，在实行行为阶段分担了对该犯罪不可或缺的行为，并且，鲜有能被其他参与者替代之可能，如果存在这种情况，当然能认定存在重要贡献。不过，即便不能认定其贡献的重要程度具有决定性，如果存在“因该人加入实行行为，犯罪能更加切实地完成”这种关系，也可以肯定存在重要的贡献。因此，对于那些实施望风行为、负责接送实行担当者的参与者，就应该根据该人之参与在整个犯罪计划中具有何种意义，进行个别判断。

并且，对于那些虽没有分担实行行为，但在制定犯罪计划并进行准备的阶段发挥重要影响者，也应肯定存在重要的贡献。犯罪计划的首谋者自不待言，其他在谋划阶段诸如拟定犯罪计划、做出指示、提供相关信息等发挥重要作用者，想必也能认定存在重要的贡献。另外，给予实行担当者的心理影响的程度，也是重要的判断标准。在给予了“如果是该人之指示，绝对或者必须听从”这种程度的心理影响的场合，幕后者的影响就是巨大的，能认定存在重要的贡献。在此意义上，在利用一定的组织关系实施犯罪的场合，在组织内部是否具有相应的地位、权限，就属于重要的间接判断材料。不过，终究需要就各个具体的犯罪计划探究重要性，因而就有必要判断，是否是基于该人之地位或者权限而做出了具体的指示或者命令，以及基于地位或者权限的影响力对于实行担当者的心理面给予了何种影响。例如，整个组织结为一体策划犯罪并付诸实施的，就大多能肯定组织的上层存在重要的贡献。④参见今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第386页〔島田聡一郎撰写〕。

这样，在判断是否存在重要贡献之际，在实行行为阶段、准备阶段的具体参与，就成为判断的对象。为此，对于那些既参与了准备阶段也参与了实行阶段的参与者，就需要通过综合评价二者，来判断参与的重要性。例如，在犯罪计划的策划阶段发挥主要作用者，又负责在犯罪现场望风或者接送其他参与者的，就应对策划阶段与实行阶段的参与进行整体评价，进而能认定其实施了重要的参与。即便望风或者接送等行为在犯罪现场的作用并不重要，但如果在事前的策划阶段施加了重要影响，就可以评价为，在整个犯罪计划中做出了重要的因果贡献。总之，不应该过度或者仅仅重视实行行为阶段的作用。

2.实行行为的分担

与判断是否存在重要的因果贡献相关，如何对参与者分担实行行为（即构成要件该当行为）这一事实进行法律评价，也会成为问题。按照共谋共同正犯否定说，既然分担实行行为是确定是否具有正犯性的根据，因而只要分担了实行行为，就总是能认定成立共同正犯。反之，按照共谋共同正犯肯定说，判断是否具有正犯性，这是与是否分担了实行行为这一视角相分离的，因而就有可能将实施实行行为者评价为帮助犯。

实际上，我们在判例中也能零星看到，作为所谓“有故意的帮助的工具”，而将实行行为的担当者作为帮助犯予以处罚的情形。①有关判例的分析，参见中森喜彦：《実行行為を行う従犯》，载《判例タイムズ》第560号（1985年），第67页以下；亀井源太郎：《正犯と共犯を区別するということ》，弘文堂2005年版，第123页以下；等等。例如，X请被告想办法弄点兴奋剂，被告谈好从Y处购买，并与X一道赶往交易地点，但不想让X与Y直接碰面，于是从Y处拿到兴奋剂之后再转交给X。对于此案，横滨地川崎支判昭和51年（1976年）11月25日判时842号127页认为，“由于只能认定，上述行为中的被告欠缺转让兴奋剂的正犯意思，不过是具有帮助Y针对X的上述转让行为的意思，因此，应该认定为，使得正犯行为更为容易的所谓有故意的帮助的工具……不能将其作为正犯予以追责”，最终判定成立转让兴奋剂罪的帮助犯。又如，被告受属于暴力团成员的熟人A之邀，卷入下述抢劫杀人的犯罪计划之中：经过与B等人的共谋，杀害被害人C并夺取其持有的兴奋剂。被告在A等人的指示之下，伪装成兴奋剂交易的中间人，在宾馆某间客房从C处拿到兴奋剂之后，迅速逃离现场，其后，B马上持枪闯入房间，试图杀害C，但归于未遂。被告被作为抢劫杀人罪未遂的共同正犯受到起诉。对此，福冈地判昭和59年（1984年）8月30日判时1152号182页认为，“不能认定被告实施的拿走兴奋剂的行为本身有多么重要的意义，若将本案犯罪行为作为一个整体来看待，不能认为被告在本案犯罪中属于不可或缺的存在”，在此基础上，福冈地方裁判所进一步指出，“尽管存在担当了部分实行行为这一事实，但终究不能认定，被告自身具有与A等其他共犯共同实施本案抢劫杀人的正犯意思即共同实行的意思”，最终判定被告仅成立帮助犯。这些判例是以正犯意思的阙如作为不成立共同正犯的直接根据，但可以认为，在此基础上，（或者是作为正犯意思的认定材料）还同时考虑了这样一种客观情况：被告的参与在犯罪计划中不能谓之为多么重要。

那么，若从是否存在重要的因果贡献这一视角进行探讨，是否有可能以某个实行行为的担当者的参与并不重要为理由，否定成立共同正犯呢？学界有力观点将单独实施所有实行行为的情形与只是分担部分实行行为的情形区别开来，并在此基础上提出，对于前者，足以认定作为正犯的贡献，因而总是成立共同正犯；对于后者，在不过是分担了整体犯罪计划中缺乏重要性的行为的场合，就以缺少重要的因果贡献为由，否定成立共同正犯。②例如，島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第221页以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第410页以下；等等。西田典之也暗示，限于“不过是实施了部分实行行为的场合”，有“降格至帮助犯”的可能性（参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第68页）。反之，龟井源太郎则不区分（本文正文所提到的）这两种类型，直接肯定“实施实行行为的从犯”（参见亀井源太郎：《正犯と共犯を区別するということ》，弘文堂2005年版，第120页）。的确，我们完全能够想到，虽说是分担了部分实行行为，但其实际内容属于那种极其机械的单纯操作的情形，因此，在此类场合下，由于其事实性贡献较小，因而仅成立帮助犯，这在理论上是完全有可能的。不过，刑法理论正是以构成要件该当事实为基轴而展开，作为规范性评价，分担构成要件该当行为（即实行行为）的，原则上应该评价为重要的参与。进一步而言，若广泛承认将分担部分实行行为者作为帮助犯予以处罚的可能性，那么，如何评价该实行行为者之外的其他共同实行者，就会成为问题。例如，在A的指示之下，B只是分担实行行为的极少部分，其他实行行为均由A实施的，如果将B作为帮助犯予以处罚，那么，应如何评价A呢？难点在于，我们既不能承认单独的共同正犯这一概念，而且，由于B不是单独满足所有实行行为，因而也无法评价为单独正犯。并且，只要A并没有支配、利用了B的行为达到压制B之意思的程度，也难以认定A成立间接正犯。③如果是由A、B、C三人分担实行行为，即便认定B成立帮助犯，也能将A与C作为共同正犯予以处罚，因而不会出现问题。然而，仅凭参与者究竟是二人还是三人，就会出现B成立共同正犯或者帮助犯这种差异，应该是不太合理。不过，在数人分担实行行为，但只有部分参与者能认定存在足以为“共同性”奠定基础的密切关系的场合，对于那些虽分担了实行行为但缺少“共同性”的参与者，就否定正犯性，仅成立帮助犯。为此，按照本文立场，也会在一定范围之内承认“实施实行行为的从犯”。

由此可见，对于那些分担部分实行行为，且并非作为其他参与者的“工具”而被利用、支配的参与者，原则上应认定成立共同正犯。不过，即便形式上似乎分担了实行行为，倘若通过对构成要件的实质性解释，能够评价为该人实质上并未分担实行行为的，（在其参与内容不具有重要性的场合）想必也能认定成立帮助犯。①有关这种解释的意义，参见島田聡一郎：《正犯·共犯論の基礎理論》，東京大学出版会2002年版，第227页以下。例如，对于上述横滨地川崎支判昭和51年（1976年）判决，作为对于转让兴奋剂罪的解释，如果能评价为，实质上是在Y与X之间实施了转让行为，就有理解为被告实质上并未分担转让行为的余地；对于上述福冈地判昭和59年（1984年）判决，由于抢劫杀人罪未遂是在杀人行为归于未遂的情形下成立，而不问抢劫结果是既遂还是未遂，因而就有认为拿走兴奋剂这一事实本身并非抢劫杀人罪的构成要件要素的余地。②提出这种观点者，参见松宮孝明：《正犯概念》，载中山研一等：《レヴィジオン刑法①共犯論》，成文堂1997年版，第49页。那么，按照这种理解，就有这样理解的余地：被告拿走兴奋剂的行为不属于抢劫杀人罪之实行行为的一部分。③有关本案案情，在被告拿走兴奋剂逃走的阶段，应该认为被害人已经丧失了对兴奋剂的占有，因此，其后实施的试图杀害被害人的行为，就属于为了逃避返还兴奋剂或者支付货款的行为，应被评价为第2款的抢劫杀人罪（未遂）（事实上，对于本案之本犯B，最决昭和61年〔1986年〕11月18日刑集40卷7号523页否定成立第1款的抢劫杀人罪未遂，而是判定成立盗窃罪或者诈骗罪与第2款的抢劫杀人罪未遂的包括的一罪）。如果认为本案是如此结构的话，那么，被告原本就没有分担抢劫杀人罪的实行行为（是否分担了盗窃罪或者诈骗罪的实行行为另当别论）。关于这一点，参见植村立郎：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第159页。

（三）参与者之间的共同性

1.是否需要存在意思联络

要成立共同正犯，必须存在足以评价为参与者共同引起了构成要件该当事实这种关联性，这一点可以区别于（同样能认定存在重要的因果影响的）教唆犯。作为这种关联性（共同性）的内容，传统观点一直是要求存在意思联络。为此，一般认为，对于虽没有共同性但只要存在因果性即可的帮助犯，能认定成立片面的帮助犯；对于作为共同性（从有别于因果性的视角）要求存在意思联络的共同正犯，则否定成立片面的共同正犯。这样一来，正因为作为共同正犯的共同性要求存在意思联络，对于所有共同正犯而言，就以作为相互之间的意思联络的“共谋”为必要，共谋就被定位于共同正犯的不可或缺的要件。④并且，按照这种意思联络仅仅是事实上的意思联络还不够，必须是指向特定构成要件的意思联络这种理解，就会主张（部分的）犯罪共同说。有关“意思联络”要件在共同正犯中的定位，参见内海朋子：《共同正犯における『意思連絡』の意義について（1）》，载《亜細亜法学》第39卷第2号（2005年），第91页以下。

作为共同性的要件，要求存在相互之间的意思联络，这种解释是完全有可能成立的。⑤有关是否应肯定片面的共同正犯的问题，佐伯仁志认为，“既可以将共同性限于存在心理共同性的场合，也可以认为只要存在物理的共同性即可”（佐伯仁志：《コメント②》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第239页）。显然，数人通过相互之间的意思联络而联系在一起，这是能够肯定参与者之间的共同性的典型情形。不过，（1）过失犯也有成立共同正犯的余地；（2）即便没有意思联络，但仍有可能存在客观上相互施加影响的关系，考虑到这些情况，本文认为，对于诸如分担实行行为等参与者之间客观上存在密切关系的情形，即便没有意思联络，也有例外地肯定共同性的可能。虽说如此，由于这种客观上存在密切关系的场合基本上都是存在意思联络的情形，⑥并且，要认定成立故意犯罪的共同正犯，就要求对于为共同性奠定基础的情况存在认识，因此，最终来说，就与要求存在意思联络这一结论之间并无大的不同。参见島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現状と課題》，载川端博等编：《理論刑法学の探求③》，成文堂2010年版，第59页。因此，事实上，能认定成立共同正犯的，自然会限于那些存在意思联络的情形。

2.与教唆犯的区别标准

重要的问题在于，共同正犯与教唆犯之间的区别。最决平成13年（2001年）10月25日刑集55卷6号519页是有关该问题的重要判例。该案大致案情为：A女（被告）为了弄到生活费而计划实施抢劫，并指示、命令当时12岁另10个月的长子B采取蒙面携带气枪进行胁迫的方法抢劫夜店经营者的财物。对于该案，最高裁判所认为，B具有分辨是非的能力，被告的指示、命令并未达到足以压制B的意思的程度，因而应否定A成立间接正犯，并在此基础上进一步判定，“被告为了弄到生活费而计划实施本案抢劫，向B传授犯罪方法的同时，还通过提供犯罪工具等指示、命令B实施本案抢劫，而且，将B抢得的钱款全部据为己有，由此可见，对于被告，不应认定成立本案抢劫的教唆犯，而应认定成立共同正犯”。①对于本案的分析，参见高橋則夫：《規範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第126页以下。鉴于本案中A与B之间的关系、发展至犯罪的过程、指示命令的内容、利益的归属等具体情况，A被评价为共同正犯而不是教唆犯，这是理所当然的结论。②参见平木正洋：《判解》，载《最高裁判所判例解説刑事篇〔平成13年度〕》，法曹会2004年版，第158页以下。另见島田聡一郎：《判批》，载《平成13年度重要判例解説》（《ジュリスト》1224号），有斐閣2002年，第158页。反之，桥本正博则认为，“母亲自然应成立教唆犯”（参见橋本正博：《『共謀共同正犯』概念再考》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集〔第1巻〕》，成文堂2006年版，第399页）。桥本的这一观点是以要求在实行行为阶段存在重要的贡献为前提的归结。不过，这些情况之中何者才是决定性的事实未必明确。当然可以说，对具体的事实关系进行综合评价是很重要的，但还是有必要提出某种解释指南。

关于这一点，作为共同正犯的“共同性”的要件，有学者主张，应要求参与者之间相互施加因果性影响，颇引人注目。③参见嶋矢貴之：《過失犯の共同正犯論（2·完）》，载《法学協会雑誌》第121卷第10号（2004年），第191页。另外，杉本一敏也同样要求共犯之间存在“双向的意思沟通”（参见杉本一敏：《意思連絡について》，载高橋則夫等：《理論刑法学入門》，日本評論社2014年版，第221页）。按照该观点，例如，相互商量确定犯罪计划的，或者在犯罪现场相互帮助实施犯罪行为的，对于这种参与者之间施加双向影响的情形，就满足了“共同性”要件，成立共同正犯。然而，若彻底贯彻此观点，例如，在暴力团组织的组长单方面对下属组员下达命令、指示的场合，由于因果性影响是单方面的，因而处于幕后的组长就只能成立教唆犯，这样就会出现无法涵盖这种共谋共同正犯的典型情形的问题。④参见西田典之等编：《注釈刑法〔第1巻〕》，有斐閣2010年版，第827页（島田聡一郎执笔）；松澤伸：《教唆犯と共謀共同正犯の一考察》，载《Law&Practice》第4号〔2010年〕，第102页；松原芳博：《共謀共同正犯論の現在》，载《法曹時報》第63卷第7号（2011年），第11页；等等。在本文看来，对所有共同正犯均要求存在双向的因果影响过于严格。

有关这一点，有必要就具体案件个别探讨。（1）在实质性地分担实行行为的场合，由于参与者的参与正是重要的内容，并且，相互之间是彼此利用、补充对方的行为，因而也能肯定共同性。（2）在犯罪准备阶段相互商量，彼此施加双向影响的基础上，由其中部分参与者实施了犯罪的场合，当然也能肯定共同性。这些就正是能肯定存在双向的因果影响的情形。

反之，如最决平成13年（2001年）10月25日刑集55卷6号519页的事实关系那样，（3）在幕后者指示、命令实行担当者的场合，对实行担当者而言，根据其担当了所有实行行为这一点，就已经能够肯定正犯性。因此，在该场合下，问题完全在于幕后者是否具有正犯性，因而虽说是共同性的要件，（较两者的关联性）更加重要的是，能否认定幕后者存在足以肯定其与实行担当者具有一体性的参与。也就是，幕后者不是完全听任实行担当者自己实施，而是深度参与了具体的犯罪内容等，这种参与可以为二人的一体性、共同性奠定基础。例如，对具体犯罪内容做出了指示、解释，或者准备、提供了凶器等，此类参与就是重要的参与。这样，根据幕后者针对犯罪计划的积极的态度，就能认定其与实行担当者之间具有共同性。⑤虽说是“积极的态度”，但问题不在于幕后者的意思本身，重要的是该意思被客观地体现于外部的状况。另外，平野龙一也认为，共谋共同正犯的成立，“应限于那些持有实行行为能谓之为是‘基于共同的意思’而实施这种‘意思方向’者”，“这种‘意思方向’不单单是主观的东西，必须是对于犯罪的完成客观上具有重要影响力的东西”（平野龍一：《刑法·総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第403页）。不过，如果这样理解的话，例如，暴力团组长虽命令下属实施犯罪，但对于具体的犯罪方法一概没有做出指示的，由于缺少参与的密切性，也会不成立共同正犯。但是，我们也能够想到这样的情形：（4）实行担当者在心理上受到幕后者的约束，因而其本人的自由判断受到限制，就是在制定犯罪计划之时，事实上也有必要考虑幕后者的意思。①松原芳博出于这种问题意识，作为正犯性的要件，重视对于实行担当者的心理性约束（参见松原芳博：《共謀共同正犯論の現在》，载《法曹時報》第63卷第7号〔2011年〕，第11页以下）。林干人重视施加于实行担当者心理的重大影响等，以参与者相互之间的精神层面的关系作为标准，将处于对等以上的立场者评价为正犯（精神关系说）（参见林幹人：《正犯の内容》，载《研修》第601号〔1998年〕，第8页以下）。在本文看来，在这种场合下，也有认为“所谓幕后者默示地显示了积极态度”的余地，因而与第（3）种情形一样，也能认定其与实行担当者之间具有共同性。

另外，在共同正犯的理论根据上，传统上一直多采用“相互补充相互利用的关系”这种表述。②例如，参见大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第300页；大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第446页；川端博：《刑法総論講義〔第3版〕》，成文堂2013年版，第557页；阿部力也：《共同正犯における各関与者の相互利用補充関係について》，载《明治大学法科大学院論集》第9号（2011年），第165页以下；等等。但是，正如通过上述探讨已经明确的那样，也并非总能够要求参与者之间存在相互利用相互补充的关系。例如，指示、命令实行担当者实施犯罪的幕后者，尽管利用了实行担当者，但实行担当者却并未利用做出指示命令的幕后者。本文无暇对此进行充分调查，但本文推测，“相互补充相互利用的关系”这一表述，完全设想的是实行共同正犯的情形，而未将现在广泛承认的共谋共同正犯理论纳入视野之中。③如后所述，作为共谋共同正犯的成立要件，练马事件判决（最大判昭和33年〔1958年〕5月28日刑集12卷8号1718页）要求存在“以在共同意思之下结为一体，相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实施为内容的谋议”，看上去似乎是要求存在相互利用的关系（重视这一点的观点，参见松宮孝明：《共謀共同正犯》，载《法学教室》第387号〔2012年〕，第26页）。不过，对于是否存在实行担当者也利用了（未去现场的）首谋者等的行为这种关联性，该判决并未具体地加以明确。当然，“相互补充相互利用的关系”这一表述无疑有利于展现典型的共同正犯形象，但值得注意的是，那终究不过是一种大致的形象，并不能为共同正犯的所有类型正确地提供根据，并由此推导出具体的成立要件。④如果严格要求存在“相互补充相互利用的关系”，则要么是像“嶋矢说”那样，要求存在“双向的因果性”，要么是走向原则上否定共谋共同正犯的结论。嶋矢貴之对“相互补充相互利用的关系”进行积极评价（参见嶋矢貴之：《過失犯の共同正犯論（2·完）》，载《法学協会雑誌》第121卷第10号〔2004年〕，第191页以下），在这一点上是一以贯之的。

七、判例中的共谋的含义

（一）判例之展开

要理解有关共谋共同正犯的判例态度，下述三个最高裁判所判例是很重要的。首先想就其定位做些探讨。

1.最大判昭和33年（1958年）5月28日刑集12卷8号1718页〔练马事件〕

本案大致案情是，多人顺次谋议袭击警察派出所殴打警官，其中部分谋议者赶往派出所，殴打警官并致其死亡。争议焦点在于，那些未参与袭击的谋议者是否成立伤害致死罪的共同正犯。对此，该判决认为，“要成立共谋共同正犯，必须能认定存在这样的事实：二人以上为了实施特定犯罪，进行了在共同意思之下结为一体，相互利用他人行为，将各自的意思付诸实施这种内容的谋议。因此，只要能认定在上述关系下参与了共谋这一事实，即便是未直接参与实行行为者，在将他人的行为作为自己的手段而实施了犯罪这一意义上，没有理由认为，在所成立的刑责上，其间应产生差异”，并以此为理由认定成立共谋共同正犯。

对本判决而言，作为共谋共同正犯的要件，进行以将各自意思付诸实施作为内容的“谋议”，并由此“参加了共谋的事实”，这是很重要的。对于“谋议”的内容，本判决没有具体明确，也许最高裁判所设想的是数人数次集中等进行商议的行为。并且，作为对于本判决的理解，可以认为，该判决体现的是这样一种态度：仅仅是参与者内心的“意思一致”尚不够，还必须存在客观的谋议行为（客观的谋议说）。⑤参见岩田誠：《判解》，载《最高裁判所判例解説刑事篇〔昭和33年度〕》，法曹会1959年版，第405页以下。

但是，是否存在这种客观的谋议行为，很多时候难以明确举证。这是因为，我们完全能够想到，即便参与者之间明显存在意思联络，但各人何时、又是如何进行了意思联络，进而发展至犯罪行为，有时候是难以举证的。①指出这一点的学者，参见小林充：《共同正犯と狭義の共犯の区別》，载《法曹時報》第51卷第8号（1999年），第12页以下；等等。练马事件判决虽认为，“‘共谋’或者‘谋议’正是共谋共同正犯中的‘应罪事实’，因此，要认定存在‘共谋’或者‘谋议’，必须经过严格的证明”，但同时认为，不必要对“实施谋议的时间、地点或者详细内容”做出具体的判示，因而在这一点上也留有不明确的地方。并且可以说，在该案之后的司法实务中，主张不以客观的谋议行为为必要，只要参与者在主观方面就实施犯罪形成了合意即可的观点（主观的谋议说），是处于支配性地位的。②例如，石井一正、片岡博：《共謀共同正犯》，载小林充、香城敏麿编：《刑事事実認定（上）》，判例タイムズ社1992年版，第343页；小林充：《共同正犯と狭義の共犯の区別》，载《法曹時報》第51卷第8号（1999年），第14页；等等。

2.最决昭和57年（1982年）7月16日刑集36卷6号695页〔走私大麻事件〕

最高裁判所的该决定判定，“A计划从泰国走私大麻，希望被告负责实行，被告为获取大麻的欲望所驱使，虽以自己尚处于缓刑期间为由予以了拒绝，但又将此事告知自己的熟人B，并请B予以协助，并且，在将B作为自己的替身介绍给A的同时，还基于获取部分走私大麻这一约定，向A提供了部分走私资金（20万日元），因此，判定被告通过这些行为与上述A以及B等人就本案走私大麻达成了谋议的原审判决是正当的”。③本决定还附带了团藤重光裁判官的补充意见，团藤裁判官基于所谓“优越的行为支配说”的立场，肯定被告成立共谋共同正犯。团藤意见中，列举了诸如被告一直以来照顾（比自己年轻的）实行担当者B，且瞄准B一直期盼出国旅行这一点而让其答应去泰国等法庭意见中未曾提出的案件事实，由此才判示“在本案犯罪计划中，让B按照自己的意思行动，进而让其实施了本案行为”。从这些判示可见，团藤裁判官最终是将本案评价为支配型这种类型，而例外地肯定成立共谋共同正犯。

本决定不是单纯依据被告与A、B之间进行了意思联络，而是在具体认定被告对于本案犯罪的实现所起到的客观作用及其积极态度、利害关系等的基础上，推导出了“达成了谋议”这一结论。④关于这一点，参见木谷明：《判解》，载《最高裁判所判例解説刑事篇〔昭和57年度〕》，法曹会，第227页以下；菊池則明：《共謀（2）——対等型共謀》，载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要判決（50）選（上）》，立花書房2013年版，第281页以下。对此，可以这样理解：正如练马事件判决所言，“进行了在共同意思之下结为一体，相互利用他人行为，将各自的意思付诸实施这种内容的谋议”，也就是，能认定存在达到了足以作为共同正犯予以处罚这一程度的主体性的、积极的意思联络。并且，从本决定中的“通过这些行为”这一表述，也能读取到这样一种形象：通过客观的计划实施过程，“谋议”（足以评价为谋议的实质）得以逐步成熟。

3.最决平成15年（2003年）5月1日刑集57卷5号507页〔保镖事件〕

本案被告是关西地区某大规模暴力团的组长，被告麾下有数名称之为“SWAT”的专属保镖，在被告外出之时，总是与被告一同行动，以承担护卫之责。保镖在从事护卫之际一般都会携带手枪等武器，被告对此也存在充分的认识，但不能认定存在被告曾指示保镖携带手枪的事实。某日，被告决定出于游玩的目的进京，并向见习组长秘书A传达了该决定。A与保镖B就护卫方案反复进行了磋商。在被告进京当日，按照A与B商定的护卫方案，被告所乘车辆前后均由携带了手枪的保镖乘坐的车辆进行护卫，组成车队出行。在车队行进过程中，警方查获了保镖所携带的手枪。在该案中，问题在于，被告是否成立非法携带枪支罪的共谋共同正犯？

在本案中，难以认定被告与保镖之间存在客观的谋议行为，为此，辩护人主张，认定本案成立共谋共同正犯有违练马事件判例。⑤依据《日本刑事诉讼法》第405条的规定，与违宪一样，违反最高裁判所判例也是得以向最高裁判所提起上告的法定理由之一。——译者注对此，最高裁判所以本案与练马事件“案情不同”为由驳回了辩护人的违反判例的主张，并且，在此基础上，还基于下述理由，判定成立共谋共同正犯：“即便被告没有直接指示保镖携带手枪等进行护卫，保镖为了护卫被告也会自发地持有本案手枪等，被告虽确定性地认识到这一点，但将此作为理所当然的事情而予以接受并容忍，保镖也知道被告的这一态度”，因此，“可以说，被告与保镖之间就持有手枪等存在默示的意思联络。并且，为了护卫被告，保镖携带本案手枪一直在被告身边，与被告一同行动，因而如果一并考虑被告处于拥有指挥、命令保镖的权限这一地位，以及受到B等人的护卫这一立场，就可以实质性地认定，正是被告让保镖携带了本案枪支”。①本判决是有关共谋共同正犯的最高裁判所的最新判决之一，案情比较特殊，但判决本身对共谋共同正犯这一理论的走向影响巨大。与一直以来的其他案件不同，本案的共犯之间并无明确的共谋，由此便提出了这样的问题：默示能否构成共谋？只有默示的共谋可否成立共谋共同正犯？对于前者，判例明确予以了肯定；但对后者，判例并未正面回答，但在判断之时，还考虑到了被告的地位、实际作用等其他因素。大致案情如下：被告为某暴力团的组长，属下有3100余名组员，平常出门总是带有保镖。而且，为了在被告遭到袭击之时能保护其安全，尽管被告并未要求，但保镖身边总带有枪支，被告对此也习以为常，认为理所当然，保镖也一直以为被告知道他们携有枪支。但是，被告与保镖之间就是否携带枪支从未有过具体明确的意思联络。被告每次去东京，总是由5、6台车组成车队，其中既有先导车也有装备车，规模很是壮观。1997年12月下旬，被告告知其助手准备到东京游玩。因当年8月28日，另一暴力团的组长曾被枪杀，且考虑到东京的警察对枪支管制非常严格，该助手一边命令一名保镖提前到东京准备枪支，一边决定加强保卫，将保镖由平时的3名增加至4名。同年12月25日，被告到达东京，迎接车队一共5台，其中先导车内携带2支手枪，护卫车里的3名保镖各携带1支手枪。但在行进途中，被警察截住，查获了枪支。对此，最高裁判所认为“实质上可以认定正是被告让保镖携带了枪支”，最终判定被告构成违反《枪炮刀剑类等持有取缔法》第3条第1款“禁止持有”的共谋共同正犯。主要判决理由为：（1）尽管被告人未直接命令保镖携带枪支，但确切知道保镖为了保护其安全而自发带有枪支，并认为理所当然而坦然接受，保镖们对此也知道，因而共犯之间“存在默示的意思联络”；（2）被告具有指挥、命令保镖的权限，而且处于由他们保护其安全的地位。——译者注

即便是那些不能认定存在客观的谋议行为，而仅仅只能认定参与者之间存在默示的意思联络的情形，也肯定成立共谋共同正犯，本决定在这一点上具有重要意义。②参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第397页；等等。不过，该决定并非是对练马事件判例做出了变更。练马事件的被告只是参与了事前的“谋议”，并未一同前往犯罪现场，而本决定是针对一同前往非法持有枪支的现场，且具有指挥命令保镖之权限的被告，判定其具有共同正犯性。③本决定所附带的深泽武久裁判官的补充意见指出的正是这一点。参见最决平成15年（2003年）5月1日刑集57卷5号515页。如果非要加以单纯化的话，可以说，练马事件中的参与了“谋议”这一事实，走私大麻事件中的介绍实行担当者以及提供走私资金等积极的参与，保镖事件中的被告所具有的指挥命令权限以及收到护卫这一状况等，被当作是认定被告成立共同正犯的根据。

（二）意思联络的含义

1.客观的谋议说、主观的谋议说

如上所述，对于如何理解判例所谓“共谋”或者“谋议”，曾经存在客观的谋议说与主观的谋议说之间的对立，但根据保镖事件，可以说判例显然是立足于主观的谋议说。不过，既然是在不分担实行行为的共谋共同正犯中完全以“达成了共谋”作为处罚对象，那么，针对主观的谋议说，就会有学者从行为主义的视角提出有必要认定客观的“谋议行为”这一批判。④参见松原芳博：《共謀共同正犯と行為主義》，载《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集（上）》，成文堂2007年版，第536页。西原春夫也认为，有必要存在“与参加谋议这种客观态度相匹敌的外部行动、态度”（参见西原春夫：《憂慮すべき最近の共謀共同正犯実務》，载《刑事法ジャーナル》第3号〔2006年〕，第55页）。诚然，当事人之间虽存在意思沟通，倘若完全不存在显现于外部的行为，仅以其相互沟通的意思内容为根据，就将当事人作为共同正犯加以处罚，这是不妥当的。但是，在保镖事件中，也能认定被告通过某种行为、态度而达成了共谋，判例不过是没有要求达到以“谋议”行为的形式产生某种具体效果这一程度而已。⑤龟井源太郎也指出了这一点。参见亀井源太郎：《共謀共同正犯における共謀概念》，载《法学研究》第84巻第9号（2011年），第101页以下。而且，对于仅限于共谋共同正犯要求实施特定的“谋议行为”这一点，在要求客观上实施了能弥补实行行为之分担的参与这一意义上，是完全能够理解的，但这似乎给人这样一种印象：对于共谋共同正犯与实行共同正犯，要求的是不同的成立要件。然而，《刑法》第60条并非是分别规定了两种类型的共同正犯，这种似乎是特意将二者区别开来的解释，就并不妥当。①指出这一点的观点，参见朝山芳史：《共謀の認定と判例理論》，载木谷明编著：《刑事事実認定の基本問題〔第2版〕》，成文堂2010年版，第152页。

如前所述，要认定共同正犯的正犯性，必须满足两个要件：（1）重要的因果性贡献、（2）参与的共同性。这是实行共同正犯与共谋共同正犯都需要满足的共同要件。不过，就实行共同正犯而言，仅凭在意思联络之下分担了实行行为，就（原则上）满足了这两个要件，因而无需特别加以认定；不同于此，在共谋共同正犯的场合，由于没有分担实行行为，就有必要从其他事实来认定是否满足了这两个要件。例如，在积极参与“谋议”且策划了犯罪计划的场合，从这种参与行为之中，就能认定其满足了这两个要件。然而，能够认定这两个要件的判断材料并不限于谋议行为，因此，例如，依据行为人体现出来的与实行担当者共同行动的态度、与实行担当者之间的人际关系等情况，也完全有可能认定该行为人具有正犯性。

2.默示的意思联络

本文以为，在保镖事件中，与是否存在正犯性相比，实际上，认定被告具有作为广义的共犯之成立要件的心理的因果性，这才是重要的。也就是，该案重要的问题在于，尽管被告与保镖之间并无直接接触，但能否认定其对于保镖持有手枪的行为，在心理上予以了促进、强化（心理的因果性）。如果能认定存在默示的意思联络，并由此肯定心理的因果性，就已经能认定作为广义的共犯的可罚性，那么，在该场合下，考虑到被告作为暴力团组长的地位以及被告有权指挥、命令保镖，就完全不能想像，被告有被降格至帮助犯的可能。②关于这一点，参见亀井源太郎：《判批》，载《法学教室》第280号（2004年），第115页；林幹人：《判例刑法》，東京大学出版会2011年版，第190页；等等。应该说，在本案中，问题不在于共同正犯与帮助犯的界限，而在于共同正犯与不可罚的界限。

在保镖事件中，被告在告知A自己想去东京的想法之后，不过是在东京、在受到护卫的状况之下乘坐了汽车而已。这种行为在何种意义上对于保镖具有心理的因果性呢？在这一点上，就有必要考虑，直至发生本案犯罪的背景情况以及该组织内部的共同认识。亦即，在被告担任组长的暴力团，一直是有组织地、常态性地由保镖携带手枪等枪支进行警卫；并且，当时的情况是，在发生本案的数月之前，在神户的某宾馆内，发生了相关暴力团组织的组长被杀的事件，为此，下属担心本案被告也会遭到袭击。正是因为存在这种前提状况，对于被告告知上京并前往东京的行为，就能够认定具有这样的意思：被告当然能预想到会受到保镖的持枪护卫，在此基础上，默示地对保镖持枪同行是持容忍或者促进态度的。③指出这一点的观点，参见亀井源太郎：《共謀共同正犯における共謀概念》，载《法学研究》第84巻第9号（2011年），第106页；朝山芳史：《実務における共同正犯論の現状》，载《刑法雑誌》第53卷第2号（2014年），第192页；等等。并且，正是因为这种意思在暴力团组织内是一种共同的默契，保镖也会领会到该意思，持枪同行的犯意也由此得以维持、强化。在诈骗罪中，也存在通过结合行为的背景情况以及合同内容，而将某种要求行为评价为“举动诈骗”（由举动所实施的欺诈行为）的情形，可以说，上述情况与诈骗罪的此类情形是相同的。④关于这一点，参见松原芳博：《共謀共同正犯論の現在》，载《法曹時報》第63卷第7号（2011年），第21页以下。另外，被告也认识到保镖持有手枪，因而也能认定被告主观上具有非法持有枪支罪的故意。

反过来说，保镖事件判例的射程也仅限于能充分认定具有这种背景情况、共同认识的场合。因此，例如，暴力团组长外出之际，属下理所当然会有组织地持枪警卫，如果参与者之间并未就此形成共同认识，则本决定的射程不及于该情形。⑤自最决平成15年（2003年）5月1日刑集57卷5号507页〔保镖事件〕之后，又接二连三地出现能否认定暴力团组长对于属下携带枪支的行为成立共同正犯的案件。（对于下级审裁判中一审与二审结论不一的案件）最决平成17年（2005年）11月29日最高裁判所裁判集（刑事）288号卷543页以及最判平成21年（2009年）10月19日判时2063号155页均肯定成立共同正犯。限于篇幅，本文无法对这些案件进行评析，但是否能认定存在与最高裁判所平成15年（2003年）决定相同的背景情况，这应该会成为重要的问题。对于上述最高裁判所平成17年（2005年）决定，西原春夫提出了严厉批判（参见西原春夫：《憂慮すべき最近の共謀共同正犯実務》，载《刑事法ジャーナル》第3号〔2006年〕，第59页以下）。在该情形下，不仅仅是否定存在正犯性，由于不具有作为广义的共犯之要件的心理的因果性，组长就是不可罚的，这一点自不待言。而且，如果不是暴力团组长本人，而是亲属上京之时保镖持枪同行的，只要即便是亲属，保镖也当然会持枪警卫这一点不属于共同认识，就难以将组长认定为共同正犯。①关于这一点，参见芦澤政治：《判解》，载《最高裁判所判例解説刑事篇〔平成15年度〕》，法曹会2006年版，第312页注释25。

（三）共谋的定位

1.自己的犯罪、他人的犯罪

在审判实务部门，作为共同正犯与帮助犯的区别标准，一般的理解是，应重视被告的主观态度。也就是，根据究竟是以实现自己的犯罪的意思（正犯意思）加入了犯罪，还是出于加功于他人犯罪的意思而加入了犯罪，来区分共同正犯与帮助犯。②例如，松本時夫：《共謀共同正犯と判例·実務》，刑集第31卷第3号（1991年），第44页以下；小林充：《共同正犯と狭義の共犯の区別》，载《法曹時報》第51卷第8号（1999年），第14页；等等。不过，对于正犯意思的认定，作为间接事实，判例立场也重视对实行行为的参与程度、组织内部的人际关系、犯罪前后的表征行为（准备行为、犯罪隐蔽行为等）的实施等客观情况，因而，最终存在这样一种倾向：对于客观上发挥重要作用的参与者，事实上是肯定具有正犯意思的。③例如，石井一正、片岡博：《共謀共同正犯》，载小林充、香城敏麿编：《刑事事実認定（上）》，判例タイムズ社1992年版，第343页；村瀬均：《共謀（1）——支配型共謀》，载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要判決（50）選（上）》，立花書房2013年版，第266页；等等。但是，如果完全以是否存在正犯意思作为决定性因素，客观情况不过是认定正犯意思的材料，那么，例如，被告本人是出于自己作为首领主导犯罪的打算，但其他参与者完全不是这样理解，其客观行为也基本上都是无用功（这种“自作多情”的情况，说起来也有些悲哀），在此情形下，既然能认定被告具有正犯意思，被告理应承担共同正犯的罪责。然而，实务部门很早就有人指出，仅凭这种主观要素，还难以认定共同正犯。④参见菊池則明：《共謀（2）——対等型共謀》，载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要判決(50)選（上）》，立花書房2013年版，第285页。松本时夫也认为，“不是仅凭（行为人的）主观来决定其行为的性质”（松本時夫：《共謀共同正犯と判例·実務》，刑集第31卷第3号〔1991年〕，第47页），由此指出了客观要件的重要性。

以这种理解为前提，在司法实务中，要认定正犯意思，就要求存在与此相对应的客观根据。亦即，限于主观方面能认定正犯意思，客观方面也实施了足以评价为正犯的重要参与的场合，才认定成立共同正犯。反过来说，否定成立共同正犯而仅成立帮助犯的情形，就限于那些客观上的参与原本就不充分的情形（在该场合下，仅凭主观方面并不能为正犯性奠定基础），或者尽管客观上发挥了相应的重要作用，但诸如是因幕后者的命令而不得不参加犯罪等情形那样，因行为人的态度、劲头极其消极而否定正犯意思的情形。也就是说，正犯意思是以“缺少正犯意思的，就阻却共同正犯之成立”这种形式，完全朝着消极的方向发挥作用。

这样，就是在审判实务中，也并非只是过度强调主观方面，而是一并考虑主观的意思内容与客观的参与。在实务部门相关人士的分析中，对于实务中的共谋共同正犯的成立要件，有人尝试分类区分主观要件与客观要件，⑤参见朝山芳史：《共謀の認定と判例理論》，载木谷明编著：《刑事事実認定の基本問題〔第2版〕》，成文堂2010年版，第153页以下。这应该属于正确的理解。

2.概念的整理

若对实务部门有关共同正犯的理解进行梳理，可以发现，在实务部门看来，共同正犯的成立要件是：（1）以当事人之间存在意思联络为前提，（2）存在能被评价为正犯意思的主观方面，并且，（3）还要求存在与这种主观相对应的客观上的重要贡献。而且，一般而言，仅限于满足了这三个要件之时，被告才能被评价为完成了“共谋”。也就是，对于“共谋”这一概念，能认定其具有将所有为正犯性奠定基础的主观情况、客观情况集结在一起的意义。当然，这不过是概念梳理的问题而已，怎么理解都没有关系，但是，如果认为，要将客观的参与程度包摄于“共谋”概念之中，还是过于勉强，那么，也完全有可能存在这样的理解：将“共谋”限于第（1）点与第（2）点，另外再要求具备正犯性的客观要件（第〔3〕点）。①关于这一点，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第406页。

八、结语

本文写得很长，最后想简单地梳理一下共同正犯的成立要件。

要成立共同正犯，首先，作为广义的共犯的共同要件，要求（1）对结果之引起具有因果性。并且，作为区别于狭义的共犯，为正犯性奠定基础的因素，还要求存在（2）参与者之间的共同性以及（3）重要的因果贡献。其中，第（2）个要件属于区别于教唆犯的问题，根据当事人相互之间的关联性、对实行行为的参与程度等来判断；第（3）个要件是以第（1）个要件为前提，客观地判断其参与内容是否能谓之为重要的参与。事实上，对于第（1）个要件与第（3）个要件，需要一并进行判断。并且，在是否成立故意犯的共同正犯的问题上，还要求对共同正犯的成立要件存在认识或者预见，因此，（除了对结果之引起存在认识或者预见之外）对于上述三个要件的相关情况，也应该存在认识。

The Signifi cance of Collusion

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

To establish joint principal offender，intention liaison between principal offenders is a necessary condition. Collusion is this intention liaison which lays the foundation for the nature of principal offender. Joint principal offender is joint offender as well as principal offender. Therefore，the so-called collusion is not only a content laying the foundation for the nature of principal offender，but also a content requiring to establish generalized joint offender. For this reason，the established conditions of joint principal offender include a causal relationship between participants’ involvement and result. It is also a common element of generalized joint offender. Furthermore，different from narrow joint offender，the element laying foundation for the nature of principal offender also includes the commonality of participants’ close relationship. It futher requires the participants to make an important contribution to the result.

Joint Principal Offender；Range of Collusion；The Nature of Principal Offender；Intention Liaison；Implemented Act；Contribution of Causality

D914

A

2095-7076(2016)03-0100-27

*本文原载于日本《法学教室》2015年第1、2号（总第412、413号）。**日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

***苏州大学王健法学院教授。

（责任编辑：钱叶六）