综艺节目著作权保护的二元视角分析

毕 文 轩

综艺节目著作权保护的二元视角分析

毕 文 轩*

综艺节目侵权的话题近年来持续升温，但业界对其侵权的态度却莫衷一是。笔者认为，对待综艺节目的保护可以尝试从综艺节目影像与综艺节目版式两个维度进行讨论。对综艺节目影像而言，可以类比文学艺术作品中关于剽窃的认定，坚持“先部分、后整体、看比例、问大众”的原则。对待节目版式，可以尝试认定独创性高的版式为汇编作品，而对独创性相对低一些的可以尝试增设一项专门保护节目版式制作者的邻接权来保护其权利。

综艺节目；综艺节目影像；综艺节目版式；汇编作品；邻接权

近年来，随着综艺节目的流行，不同节目之间的“同质化”现象越愈发明显，在增加观众审美疲劳的同时又遏制了新类型节目创新的能力。同时，它也引发了越来越多的法律纠纷①近年来围绕综艺节目版权纠纷的案件常有发生，从早年“go bingo案”、“搜狐面罩案”到最近两年的“《极限挑战》被指抄袭纠纷”、“《四大名助》涉嫌抄袭纠纷”等。，不利于文明、高效、健康和规范的文化市场的建立与完善。为此，本文主要运用比较分析法，立足于国内外相关实践，对我国当下综艺节目纠纷及其著作权保护的一些法律问题进行分析，期望能对这些问题的解决提供些许帮助。

一、综艺节目内涵与类型

《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中认为，综艺节目主要是指以娱乐性为主的综合性视听节目。探讨综艺节目的著作权保护问题，首先需要明确一档综艺节目中可能存在的能够获得著作权法保护的客体。通过检索相关案例及文献②韩国某电视台贴出我国东方卫视的节目《极限挑战》第4期“海岛求生记”和其制作的《无限挑战》部分特辑节目画面的相似之处，称我方节目不仅抄袭了韩版的创意，连镜头切换和字幕位置都跟韩版雷同。同时，其还指出《极限挑战》包含了许多《无限挑战》特辑节目内容如第169集的‘抓我吧’、第110集的‘带着钱箱子奔跑吧’、第406集的‘紧急打工’、第158集的‘青春痘刹车’以及拉动飞机特辑和奖励假期等内容。参见：载http://www.guancha.cn/Celebrity/2015_07_27_328370_s.shtml，访问时间：2016年2月21日。，笔者发现一档综艺节目通常在其节目影像及节目版式两个方面容易遭到侵权。由于综艺节目影像和综艺节目版式二者在权利性质、权利主体等方面均有较大差异，故对于综艺节目著作权的保护，本文将从这两个方面进行探讨。

（一）综艺节目影像

综艺节目影像通常是指综艺节目最终呈现出来的视频画面，是根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成的，用以反映出制片者的构思、表达某种思想内容的一段有伴音或者无伴音的连续画面①首都政法综治网：《北京高院出台审理涉综艺节目著作权纠纷案若干举措》，载http://www.bj148.org/zhengfa/zfzfdt/201504/ t20150415_861395.html，访问时间：2016年1月15日。。本文认为，根据综艺节目影像独创性的高低可以将经过制作方独立的选择或编排的，通过摄影、录音、剪辑、合成等形成的综艺节目影像认定为“以类似摄制电影的方式创作的作品”②司法实践中，法院也通常将《非诚勿扰》节目认定为以类似摄制电影方式创作的作品。详见北京市石景山区人民法院（2011）石民初字第4650号民事判决书。。对于主要由机械录制，仅在场景、拍摄角度等方面做了些许调整的作品只能被认定为录像制品，权利人对其作品享有邻接权。

（二）综艺节目版式

综艺节目版式（又称电视节目版式或电视节目模板），是指由综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素组成的，可以用于多次重复制作类似节目的模板。有人将其形象地比喻成馅饼的面皮，每一期节目的制作就是往面皮里填上馅③Hans Jürgen Wulff，Wie es Euch gefaellt…，in：Rundfunk und Fernsehen 1992，（4），S557-560.。目前，虽然学界对于能否适用著作权法来保护综艺节目版式尚存争论，但实务界普遍认为综艺节目版式属于思想范畴，根据思想与表达的二分法，其不受著作权法的保护④《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中就提到：“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想，不受《著作权法》的保护。”。然而，将综艺节目版式全部认定为思想而完全不予保护的“一刀切”做法是值得商榷的。现在许多综艺节目的版式无论是脚本亦或灯光舞美等因素都已十分细化，而且其不同档节目的选择编排也各不相同，在很大程度上体现了综艺节目版式的“独创性”，理应受到著作权法的保护。

二、综艺节目保护视角之一：综艺节目影像

（一）综艺节目影像保护的原则

笔者在对比《四大名助》与《大国民脱口秀——你好》之后发现，两节目其中有多处内容十分相似，不仅包括节目的规则流程、游戏道具，甚至有些拍摄角度以及给主持人添加的动漫图像或文字都几乎一样。对于前者节目是否构成对后者节目在著作权法意义上的剽窃，需要通过如下步骤进行分析：

首先，在认定作品是否构成剽窃时，仍然应当遵循“接触 + 实质性相似”的原则。所谓接触，是指被诉侵权人有机会了解、感受到权利人享有著作权的作品。换言之，接触是一种推定事实，只要被诉侵权人依据社会通常情况具有获知权利人作品的机会和可能，就可以被推定为接触。如果被诉侵权人能够证明自己并无接触权利人作品的可能性，那么侵权的事实将很难被认定。

其次，根据思想与表达的二分法，著作权所保护的客体是作品，但并非作品中的所有要素都受著作权法保护。只有体现思想的表达才可受到保护，而思想本身不会被纳入其中。表达不仅是指文字、线条、色彩等符号的最终形式，当作品内容被用于体现作者的思想情感时，同样也受到著作权法的保护。在判断是否构成实质性相似时，需要首先判断权利人主张的作品要素是否属于著作权法保护的“表达”。

最后，对于公有领域的素材以及基于“混同原则”、“场景原则”⑤王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第51页。等对现有思想仅存有限表达的情形，著作权法为了避免垄断思想，同样对其不提供保护。

所以，对于在不同档的综艺节目之间出现的类似甚至雷同的画面、内容的情形，同样应当遵循上述规则。如果在两个节目中的参与人物的关系设置、情节选择、结构安排等可以反映作者独特的选择、编排的表达出现相同时，有可能会判定两综艺节目影像构成实质性相似并进而认定为侵权。

（二）影视剧作侵权认定的借鉴——以三个典型案例为视角

与影视剧作品类似，综艺节目的独创性核心并非是单纯对真人在游戏或比赛中表现的即时拍摄和同步播出（类似于“实况直播”），而在于制作者对各位真人在摄制过程中的表现进行后期剪辑与特效制作所呈现的最终效果。质言之，综艺节目的美感主要体现于制作者“想让你看到的样子”而非其节目原本“真实存在的样子”。这便是其与体育赛事直播画面之间所存在的最大差异①直播画面的特殊性，在于它是对进行中的比赛即时拍摄并在导播当场选定后同步播出的（“实况直播”），而不是先在赛场完成摄制，再进行后期剪辑、特效制作之后播出，明显有别于对影视剧的拍摄。参见王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，载《法律科学》2016年第1期。。比如，在2014年获得收视纪录的综艺节目《奔跑吧兄弟》在2015年初翻拍了一部同名电影，其内容与平日里在电视中看到的并无二致：也即同样是由六名主持人和嘉宾一起通过做游戏、撕名牌等方式角逐最终的胜利者。故而很多观众在观影过后大呼上当，认为自己花钱到影院只看到了平日在电视里可以免费获得的节目。这一点从侧面也反映出综艺节目影像与影视剧作间存在很大的相似之处。据此，笔者认为同样作为以类似摄制电影方法创作的作品，且都存在类似的台词脚本，影视剧作侵权的认定规则是可以被用来作为认定综艺节目影像侵权的依据。虽然我国司法实务界中有关综艺节目影像侵权的案例还不多，但对于影视剧或者文学作品中抄袭的认定和案例却是有据可循的。故笔者以下述三个典型案例进行分析，并总结出法院判定两剧构成实质性相似的部分。

1.《梅花档案》状告《滴血纹身》案②刘辉、张雪松：《全国首例电视剧抄袭案——〈梅花档案〉状告〈滴血纹身〉》，载《中国版权》2007年第2期。

法院在认定两剧情节构成相似时列举出许多对比片段，笔者总结如下表：

《梅花档案》　《滴血纹身》题材　我公安部门粉碎国民党潜伏特务破坏我军事设施阴谋的反特题材故事时间　解放前解放前后故事地点　白家老宅　贾家老宅故事主线　公安战士与敌特的斗争故事副线　国民党特务内部存在的“中统”与“军统”的斗争　为国民党特务内部存在的火凤凰与红桃Q 的斗争情节均有敌特在老宅利用鬼魅形象恐吓当地群众，人心恐慌，无人敢进住老宅，特务两派间都想得到秘密组织的联络图，一派特务在老宅看守联络图，另一派特务伺机到老宅秘道中寻找联络图2　假扮看门人且脸有恐怖疤痕的刘佑德　假扮看门人且脸有恐怖疤痕的王福生3梅花图　特遣图4　均有两公安侦察员主角，一个未公开身份，一个公开身份5龙飞和肖克　邓岳和周凯6南云和梅香　欧阳逸云和冷寒7　一个反面角色的特务家庭，却有着一个正面角色的女儿8　叶枫、朱娜夫妇和女儿叶蕾　韩廷锋、吴玉茹夫妇和女儿韩雨婷9　侦察员与女特务间有相同的情感纠葛，且结局相同10　龙飞公开身份为某档案馆管理员，随档案馆搬进老宅1角色与情节邓岳公开身份为某图书馆管理员，随图书馆搬进老宅

11　两剧都有特务在水里下迷药，致使侦察员深夜梦游，睡于室外，疑惑不得其解的剧情12　剧特务常在现场有意留下一只干梅花　剧特务常在现场有意留下一张红桃Q 扑克牌13　龙飞打入敌人内部，在与我公安方面战斗中打伤肖克，肖克请求通缉龙飞邓岳打入敌人内部，在与我公安方面战斗中打伤周凯，赵局长下令通缉邓岳14　尼姑庵有特务尼姑弱行，计使南云死而复生　尼姑庵有特务尼姑妙玉，计使欧阳逸云死而复生15　朱娜并非真正特务头子“三号”，叶枫才是“三号”角色与情节吴玉茹并非真正特务头子红桃Q，韩廷锋才是红桃Q 16　南云背纹梅花　欧阳逸云背纹凤凰，17　均是特务组织名单，平时看不见18　注射药水后浮现　饮酒后浮现19　南云报了杀父之仇，最终结局是自杀　欧阳逸云报了杀父之仇，最终结局是死亡

法院在判决中写到，两剧剧情结构安排、故事人物角色选择、悬念设计与布局等电视连续剧的故事情节独创部分均构成实质性近似，结合双方当事人提交的报刊证据，足以使法院形成两剧雷同的内心确信，其不同之处在于角色姓名、导演、演员、作词、作曲，以及摄制场景的选择等演绎方式。最终法院判决两剧构成实质性相似，并判令被告对原告给予一定数额的赔偿。

2.《潜伏》诉《地下，地上》案①北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第02232号民事判决书。

二审法院在最终认定两部作品构成实质性相似时列举了多个片段和情节，笔者根据判决书中的描述总结如下：

《潜伏》　《地下，地上》故事背景　二者均为军统局故事结构　二者均描写了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节均是以此为基础设置和推进的具体情节1　在男主人公的档案里，显示出男主人公是有妻子的2　男主人公在军统局有较高职位3　接家眷到军统局4　男主人公通过照片识别女主人公相貌5　女主人公到达军统局后，站长为其接风6　接风时，男主人公担心女主人公露出破绽7　女主人公得到站长的认可或赞美8　站长太太对女主人公表示友好或喜欢9　女主人公冒险偷文件　女主人公冒险夺枪10　女主人公制造险情后，男主人公有将女主人公送走的想法11　男、女主人公在地下工作过程中长时间相处，但无意结为夫妻12　男主人公临别时，女主人公表露情感，要求男主人公一定要回来13　男主人公为女主人公在地下工作中的表现写工作鉴定14　男主人公最终同意由女主人公从事较为重要的地下工作15　特勤队队长老马是男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物执行队队长马天成是男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物

主要人物设置设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、特勤队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长徐寅初、站长太太沈丽娜、执行队队长马天成、接头的同志阿廖沙、上级领导及其他一些人物男主人公　两部作品的男主人公在军统局都有较高职位，在地下工作中取得了很大成功，对于女主人公从事地下工作的表现，均表现出了担心或不赞成的态度女主人公　两部作品的女主人公都来自游击队，性格上均有勇敢、鲁莽、革命热情高的特点历史性错误　1946年6月，军统局改组为国民党国防部保密局，而两部作品在1946年6月之后的情节设置中，仍然延用军统局的称谓

法院认为，在文学创作中，作品的构成元素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。对于如何判定文学作品中处于“模糊区”的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量。基本的规则是：越抽象越接近于“思想”，越富于独创性越接近于“表达”。最终法院认定，故事发生的背景、人物性格以及人物关系的设置等因素属于公有领域，不应获得保护，故事结构和故事情节等要素之间并不存在显著的相似，有关二者均犯的历史性错误并不能证明两部作品在表达形式上的近似与否。故而法院最终判定二者间不构成实质性相似。

3.琼瑶诉于正案①北京市高级人民法院（2015）终字第1039号民事判决书。

法院最终认定被告在“偷龙转凤”等九处情节构成实质性相似，笔者摘取其中较为典型的五处情节进行对比，如下图所示：

《梅花烙》　《宫锁连城》偷龙转凤清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。清朝乾隆年间，富察将军府，福晋映月连生三女，将军膝下无子，并宠幸侍女如眉以致如眉怀孕，映月府中地位受威胁，生男生女将可能直接关系到映月的命运；于是映月与郭嬷嬷谋划，如再生女儿则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当日，映月生下女婴，郭嬷嬷趁乱掉包，将女婴遗弃溪边。女孩送走前，映月发现女婴肩头部位有一片朱砂记。恶霸强抢、养亲身亡皓祯一个月未见吟霜，多隆又来龙源楼强抢吟霜。白胜龄为保护女儿，被多隆及其随从打成重伤，虽经吟霜四处求医，却不治身亡。吟霜被店主人赶出龙源楼，孤苦无依，破庙容身。恒泰许久未见连城，体家麟又来迎芳阁闹事，欲强抢连城。宋丽娘为保护女儿，被佟家麟及其随从打成重伤，迎芳阁失火，连城带宋丽娘四处求医，丽娘不治身亡。连城孤苦无依，破庙容身。钟情馈赠、私定终身、初见印痕恒泰再来找连城，却发现连城不在住处，四处寻找未果，焦急等待连城回来。连城傍晚回来，恒泰一通责难，后来得知连城外出是为自己准备礼物一件衣服，两人当晚互诉衷肠，私定终身，恒泰发现连城肩上的朱砂记。道士做法捉妖皓祯再来找吟霜，却发现吟霜不在住处，派人寻找未果，焦急等待吟霜回来。吟霜傍晚回来，皓祯一通责难，后来得知吟霜外出是为自己准备礼物白狐绣屏，两人当晚互诉衷肠，私定终身，皓祯发现吟霜肩上的梅花烙印。府内传闻吟霜是狐妖转世，兰馨公主听闻后心下焦虑，于是请来法师在庭院做法，指吟霜为妖，并对吟霜大行驱妖之法，百般折磨。府中频现事端，醒黛公主于是陷害连城狐妖附体，从官内请来萨满法师在庭院做法驱妖，对连城大行驱妖之法，百般折磨。告密偷龙转凤的真相说破后，皓祥得知皓祯并非王爷的儿子，自己才是府中唯一的贝勒，心中不平，于是携翩翩一同进官告密。偷龙转凤的真相说破后，明轩得知恒泰并非将军的儿子，自己才是府中唯一的长子，心中不平，于是携如眉一同向公主告密。

本案中，法院认为原告所主张的《梅花烙》剧本中的21个情节串联起了整个故事的情节推演，其在前后衔接、逻辑顺序上已经紧密贯穿为完整的个性化表达。剧本《宫锁连城》虽然在故事线索上更为复杂，但原告所主张的情节的前后衔接、逻辑顺序均可映射在《宫锁连城》的情节推演中。这就是虽然原告所主张的情节占《宫锁连城》所有情节的比例并不高，但由于其基本包括了涉案作品故事内容架构，足以使得受众感知到其来源于涉案作品的原因。并且，上述情节还是《梅花烙》的绝大部分内容，故而法院最终认定，两作品间构成实质性相似。

（三）拔丁抽楔，实质性相似认定的新视角

通过对上述三个案件法院裁判的解读，我们可以得到认定实质性相似的一个初步思路：

1.先部分。法官先根据原告请求剥离出原作品与被控侵权作品之间相似的情节。对某一情节的认定，需要不断地抽象概括寻找思想和表达的分界线，诚如汉德法官所言：就任何作品，尤其是戏剧作品来说，随着越来越多情节被剥离出去，就会有一系列越来越抽象的模式与之对应。最后一个模式就是关于该戏剧主题的概括性陈述，有时可能只包括它的名称。在这一抽象概括过程中，有一个不再受到保护的临界点①Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119，1930 U.S.App. LEXIS 3587 at 8（2d Cir.，1930）.。我们先以影视剧为例，例如在琼瑶诉于正案中，法院在认定“偷龙转凤”这一情节时就采用了这一方法：若情节只可概括为“偷龙转凤”，其显然只是思想，不会受到著作权法的保护；若情节变为“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，虽然较前者更详细但依然范围过广，很难认定为表达；但若情节变为上文所述内容，则很难说其只是思想。不同人因为人生阅历、知识储备等原因对于同一个思想必然会存在不同的表达，即便看起来相似但细查之下还会有许多不同之处。上述做法也被称为“抽象测试法”（Abstract Teat）②杨雄文、王沁荷：《美术作品的表达及其实质相似的认定》，载《知识产权》2016年第1期。，常被用于比对有关文字作品中对剽窃行为的认定。

同时，对于剧中的人物关系与人物设置，应当对人物与情节互相结合互动所形成的表达进行对比，如果被诉侵权的作品中设置的角色在情节发展、互动和推进过程中与原作品中相同或相似，那么此时两剧间的这一情节就构成实质性相似。当然，如果在先作品中存在典型的错误，而在后者作品中又典型出现，如《潜伏》与《地下，地上》同样出现将保密局写作军统局的情况，那么这时候仅以偶合作为解释恐怕是难以成立的。

上述“抽象测试法”在综艺节目影像的识别中同样可以运用。如甲电视台录制并播出了综艺节目，而乙电视台也播出了与前者十分类似的节目，即后者节目中的布景、游戏、主持人或嘉宾等出场和对白、镜头切换和字幕位置、后期制作与剪辑呈现出的影像画面等等具体因素都几乎完全仿照前者的节目。而且，这些因素并非只是笼统的思想，而是已经具体到了表达层面。那么，此时后者在表达层面就很有可能构成与前者的实质性相似。

2.后整体。在“庄羽诉郭敬明案”中，法官就表示对被控侵权的情节和语句是否构成抄袭应进行整体认定和综合判断①刘辉、张雪松：《全国首例电视剧抄袭案——〈梅花档案〉状告〈滴血纹身〉》，载《中国版权》2007年第2期。。在单独比对两剧中的一些来自公有领域或者涉及“混同原则”、“场景原则”的一些素材时，可能很难仅因为该类情节的相似就得出两作品构成实质性相似的结论。但如果将这些语句或情节作为整体进行比对就会发现：如果两部作品相似的情节或语句普遍存在，那么前述的具体情节或语句的相同或类似便很难认定为系被诉侵权人独立创作，从而也可得出后者整体抄袭前者作品的结论。例如在《圈里圈外》中描写初晓的一段心理活动：“（高源）一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆，有本事你吃饭别往裤子上掉啊。”而在《梦里花落知多少》中，也有主人公林岚的一段心理活动：“我看见他那套几万块的Armani心里在笑，有种你等会儿别往上滴菜汤。”很明显，如果单就这两句话进行比对，即便后者会给人一种似曾相识的感觉，依然很难直接认定后者语句构成对前者语句的剽窃。然而，因为两者已在多处情节和语言上存在明显相似，则此时法院有理由相信该语句同样是后者对前者作品语句的简单重复，进而认定该处侵权事实成立。或许有人会认为法院如此认定可能存在“主观归罪”，但在民事诉讼中的证明标准为“高度盖然性”，若被告无法提出有效的反驳意见，法官有理由根据案件中已查证的事实推定相关事实。这种做法被称为“整体概念与感觉测试法”（Total Concept and Feel）②罗明通：《著作权法论（II）》（第七版），群彦图书股份有限公司2009年版，第362页。，起初是运用在文字作品的剽窃认定上。随着不断发展，后来其又被细分为“外部测试法”与“内部测试法”并适用于图形作品、多媒体作品等的抄袭认定中。

同样地，很少会有两档近乎完全一致的综艺节目，所以就需要借助总体观感的比较方法进行判断。换言之，如果两档节目在针对某一个体因素进行对比的时候并非完全一致，但经过法官观看后认为二者的内容并无明显的区别，例如只是更换了游戏穿越的时代背景，服装的款式从复古变成了洋装，或者是调换了若干游戏进行的顺序等，那么我们认为这种形式的改变并不能构成对综艺节目影像的实质性改变，故而同样可以成为法官判断构成实质性相似的依据。

3.看比例。若在被诉侵权的作品中包含足够具体的表达，且这种表达在被诉侵权作品中达到一定的数量或者比例，则可以认定后者构成实质性相似。曾有被诉侵权人表示，自己作品中的小部分情节虽然与权利人作品中的特定情节存在对应关系，但大部分情节或内容却与权利人作品不同，故其认为自己作品并不构成对原作品的侵权。按此逻辑推演：如果一位作家写了一首诗，他人未经其许可便擅自将该首诗编入自己整理的《诗集一百首》中并署上自己的名字复制发行。那么是否意味着后者可以因该首诗仅占诗集总数的百分之一而主张自己并不侵犯前者的著作权呢？很明显，上述观点的荒谬之处在于其认为作品剽窃事实成立的依据是被控侵权部分在被控侵权作品中所占比例。比例越大，则构成剽窃的概率越高；比例越小，则构成剽窃的概率越低。笔者认为，这种抛弃实质性相似部分比对的做法是不可取的。因为，只要被诉侵权作品中包含的相似情节已经占到了权利作品足够的比例，使受众足以感知其来源于原作品，那么即便其在被诉侵权作品中所占比例并不大，也丝毫不会影响对其构成实质性相似的认定。此时或许会存在一种疑问，如果两档节目中加入的游戏等完全一致，但仍存在其他不相同的因素，那么后使用一方是否仍然会被起诉构成实质性相似？以游戏为例，笔者提出上述观点并非是说同一个游戏不得出现在不同档的节目中，而是要看两档节目通过做游戏的方式呈现在观众面前的影像本身是否完全一致。因为即便游戏一样，但不同的编剧和参与者会演绎出不同的样子，而不同的综艺节目制作方也会根据自身的要求对节目影像做出全然不同的剪辑和加工。此时两档节目不会构成实质性相似，这是因为仅游戏本身而言，其只能被算作是思想，只有经参与者与制作者演绎之后，才使其具备了从思想转化为表达的可能性。

4.问大众。“琼瑶案”中一审法官对于网络调查所得的数据也进行了分析判断，并将其作为一个参考因素。由新浪娱乐在网上发布的一个名为“琼瑶举报于正抄袭，你怎么看？”的调查问卷，在参与投票的人中有89.9%的网友认为后者抄袭了前者①新浪调查：《琼瑶诉于正案胜诉，你怎么看？》，载http://survey.ent.sina.com.cn/result/106340.html，访问时间：2015年12月17日。；而网易、益派调查机构等组织的调查问卷中也有九成的网友认为于正抄袭。二审法院也肯定了这一做法，认为受众对于前后作品之间的相似性感知及欣赏体验也是侵权认定的重要考量因素，这可以作为推定受众在观赏两部作品时会产生有相同来源的依据②Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119，1930 U.S.App. LEXIS 3587 at 8（2d Cir.，1930）.。笔者认为，虽然网络调查并不能直接作为定案依据，但如果大多数观众在观看后都会产生两部作品存在相同来源的感觉，例如大多数观众在看完《梅花档案》与《滴血纹身》后都认为两部剧说的其实是一个故事，此时受众的判断在某种程度上可以作为侵权整体判断的一种补充。

因此，在比对两档综艺节目影像后，如果发现两期节目在人物关系、角色设置、场景安排、游戏布置、人物与情节相互结合、经过剪辑与制作呈现出的影像画面等要素存在相同或明显相似的情形，且被控侵权的情节或内容占在先作品达到一定的比例，则可以得出两档节目在具体情节上构成实质性相似的结论。如果纠纷诉至法院，法官通过审查认定在被诉侵权人有事先接触原作品之可能，便可依据“接触 + 实质性相似”规则认定侵权事实成立。当然，如果法官能结合网络调查了解普通大众在观看两档节目后的整体感受，那么对其日后认定剽窃事实成立也将会起到一定的帮助。

三、综艺节目著作权保护视角之二：综艺节目版式

（一）节目版式的滥觞与流变

近年来，电视节目产业发展势头迅猛。由于节目版式是一个节目的核心，通常需要投入大量的人力、物力进行研发，所以面对巨大的市场需求，在国外就逐渐催生了一种“制播分离”③制播分离，指国外电视台一般不自行研发模板，而是从专门的节目模板开发公司手中购买模板进行使用，这也使得电视节目模板的研发、转让成了一门兴旺的产业。的制度。这也促进了电视节目版式转让和进出口产业的发展，下表是各国电视节目版式在2006—2008年期间的进出口数量④数据来源：Frapa Report 2009. FRAPA（the Format Recognition and Protection Association）是一个致力于保护国际电视模板产业的联合会，详见http://www.frapa.org/，转引自刘文杰、曹曼文：《电视节目模板的版权保护》，载《现代传播：中国传媒大学学报》2011年第3期。：

各国电视节目版式在2006—2008年期间的进出口数量

下图是2002—2004年与2006—2008年电视节目版式出口量与交易额的统计①数据来源：Frapa Report 2011。：

同样地，我国电视产业发展也呈现上升趋势，各电视台都不同程度地引进海外优秀的电视节目版式，其中如《中国好声音》、《爸爸去哪儿》、《奔跑吧兄弟》等热门综艺节目在不断刷新版权许可费和广告费的记录的同时，也掀起了一股全民追逐综艺的浪潮②腾讯娱乐：《中国好声音第三季广告费是多少？决赛夜广告费1条1千万》，载http://xiuxian.sz.bendibao.com/news/2014912/640014. html，访问时间：2015年12月27日。北京商报：《〈爸爸去哪儿〉第三季吸金11.7亿再破10亿大关》，载http://shcci.eastday.com/c/20150413/u1a8666316.html，访问时间：2015年12月27日。中国知识产权资讯网。《跑男》第三季预约 SBS靠版权费致富，载http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=82160，访问时间：2015年12月27日。。2014年，中国各个电视台及视频网站播出的与海外版权合作的模式节目共63档，笔者在下表中列出十档曾经创造很高收视率并有广泛声誉的本土节目及其借鉴的原版节目：

播放平台　节目名称　节目原名　来源国家浙江卫视　中国好声音　The Voice　荷兰湖南卫视　爸爸去哪儿韩国浙江卫视　奔跑吧兄弟　Running Man　韩国东方卫视　中国达人秀　Britain’s Got Talent　英国湖南卫视　我是歌手韩国湖南卫视　我们约会吧　Take Me Out　英国江苏卫视　最强大脑　The Brain　德国东方卫视　中国梦之声　American Idol　美国央视一套　谢天谢地你来啦　Thank God You’re Here　澳大利亚腾讯视频　你正常吗　Are You Normal？　美国

综艺节目在创造一个又一个收视神话的同时又产生了另一个问题：各电视台之间的“抄袭之风”日趋明显。这导致我国电视节目类型的同质化越来越严重，在影响我国节目版式引进的同时也遏制了本土电视产业创意的萌发，所以如何给予电视节目版式保护也愈发成为一个亟待解决的问题。下表是2004—2015年间因节目版式问题所导致的纠纷：

年份案　由2004　ECM制片公司诉山东电视台有关“go bingo”（《家家天天乐》）节目模板著作权以及合作合同侵权纠纷2005　世熙传媒与搜狐有关“面罩”节目模板著作权纠纷2005　湖南卫视《超级女声》涉嫌侵权英国节目《Pop Idol》版权2006　东方卫视《舞林大会》被英国BBC节目《与星共舞》国内版权引进方世熙传媒提起诉讼2007　2007年江西卫视与湖南卫视有关《中国红歌会》节目模式著作权以及商标权纠纷2008　江苏卫视与湖南卫视有关“Who Daressings”节目模板著作权纠纷2010　湖南卫视与江苏卫视有关“Take Me Out”节目模板著作权纠纷2015　东方卫视《极限挑战》被韩国MBC电视台指责抄袭其节目《无限挑战》2016　东方卫视节目《四大名助》被韩国KBS电台指称抄袭其节目《大国民脱口秀——你好》

“版式”一词最早出现在出版领域内，是指书籍的规格式样，包括开本、排式、版面、插图等①百度百科：《版式》，载http://baike.baidu.com/link?url=xGiHDPuW32o4tdWW32PbJ9vfRqwiOaCcvXYcZVaNWeqCZfhnsJm4AMCzRIgs 4ZXjqEbE_mkOU42VmQeXW4p6Cq#2，访问时间：2015年11月28日。。对于节目的版式至今仍然没有公认的定义，美国作家协会曾在1960年给节目版式下过定义：“电视节目版式是系列电视节目的书面材料，它规定主要角色的活动，并规定在每一期节目中，哪些因素将不断重现。”②Robin Meadow，“Television Formats —The Search for Protection”，Cal. L. Rev.，1970，Vol. 58，p.1169.学者Frank Fine认为：“电视节目版式通常是指一种说明节目主要特征怎么在具体节目中展现的框架，具体包括场景设定、主题设定以及节目大致内容梗概的书面文稿③Frank Fine，“a case for the federal protection of television formats：testing the limit of expression”，pacific law journal，Vol. 17，p.55.。”美国学者Robin Meadow也曾提出：“电视版式是一种特殊的文学创作，其既不同于书本因为它不供阅读，也不同于戏剧因为它不能被演出，它不同于故事梗概因为它包含了大量细节使节目的大纲发展为了具体的脚本，它的特别之处在于囊括了吸引观众的系列节目中所有一致的元素④Robin Meadow，“Television Formats—The Search for Protection”，Cal. L. Rev.，1970，Vol. 58，p.1169.。”虽然，单纯就节目版式的定义进行论争可能会让人陷入通说和语词之争的窘境，但笔者认为，在讨论任何一个新事物时，我们应该确保对其有着一致的定性，否则对后续的研究工作是不利的。所以相比之下，笔者更赞同这种定义：“电视节目模式是把一系列不同的元素组合起来添加到一个节目中而形成的固定模式⑤黄世席：《电视节目模式法律保护之比较研究》，载《政治与法律》2011年第1期。。”

（二）综艺节目版式的内容

具体的节目影像具有显著的外部识别性，可以被人所感知。相比之下，节目版式则是无形的。故无论在学界还是实务界，很多人都只认为其属于思想，否认为其提供著作权法保护的可能⑥王迁：《开唱前，先付费》，载《经济日报》2015年1月31日第5版。。但不可否认，每一档电视节目之所以可以形成被观众识别并做出区分的特征，最主要的原因就在于其风格各异的节目版式。现在的节目模式已经不光是节目流程的介绍，而是一档完整的节目制作指南。一个构思好的电视节目版式通常含有如下内容：（1）节目的主题、风格、理念、know-how、市场预测与定位等；（2）节目的流程与整体呈现，包括节目规则、场景布置、角色安排、人物与情节的结合以及各环节的衔接等；（3）节目相关因素，包括节目名称、灯光舞美、音乐、台词、摄影拍摄、后期剪辑、选手的选拔、气氛的引导、激起观众兴趣的其他手法等①陈丽梅：《电视节目模板的版权保护》，载《中国广播电视学刊》2012年第12期。。对任何一档电视节目而言，第（1）部分虽然给节目定下了基调并确保了其定位与方向，但很明显这只能划归“思想”的范畴，不可能获得著作权法的保护，否则就会在思想层面上造成垄断，阻碍创新的发展。第（3）部分虽然不属于思想，但其中如节目名称、音乐、台词等因素完全可以通过商标法、著作权法等寻求保护，所以并不存在法律的争议或空白。所以，对于电视节目版式而言最为核心也恰恰没有保证的就是第（2）部分的内容。如果放任其他电视节目制作者在制作同类型节目时随意地使用他人的节目版式，那么对于版式设计者和制作人而言显然是不公平的。但是翻遍各国版权法的规定也鲜有直接将节目版式这种形似“汇编作品”的组合体规定为被保护客体的先例②英国电视法草案曾经希望将节目版式纳入版权法保护的范围，但最终该草案未能通过。，我们只能通过部分国家法院在具体案件中的表述来探究节目版式的保护路径。

（三）他山之石：节目版式诉争的域外检视

1.英国：法院尝试将节目版式类比为一种文字作品

英国作为世界上电视节目版式的创造和输出大国，曾经出现过多起有关节目版式的判例，最著名的就是Green案。③Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand，［1988］ 2 All ER 490 C.A. ［1989］ R.P.C. 700.原告Green是英国一档名为《Opportunity Knocks》节目的制作者，其发现被告新西兰广播电视公司在1975年至1978年期间未经授权便制作并播出了一档与其名称相同和内容相似的节目，于是以自己对《Opportunity Knocks》节目名称、版式等享有版权为由向新西兰高级法院提起诉讼并一直打到了英国枢密院。英国枢密院认为，虽然原告电视节目的某些元素被被告所复制，但是版权法向来是不保护作者思想的，所以电视节目版式就不存在版权侵权的问题④Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand，［1988］ 2 All ER 490 C.A. ［1989］ R.P.C. 700.。法院还认为，尽管原告模板中有几个独特的元素存在于每一集节目中，但是集与集之间仍有许多内容是变化的，一般剧本不存在这样的情况，而原告Green的版式节目缺乏足够的确定性，故其不能如戏剧一样作为作品受到版权法保护。这一判决也导致英国工商部于1994年正式向议会建议将电视节目版式作为一种文字作品纳入版权法保护范围⑤EIPR（European Intellectual Property Review）1004，D-183，Consultative Docum ent，Intellectual Property Policy Directorate of the Patent Office.。而枢密院认为节目版式的“确定性”是其受版权法保护的前提。

但是，通过对新西兰上诉法院二审判决中法官说理部分的解读，我们似乎可以得到另一种结论。法官Sommers认为，版权法对一个宽泛的节目概念的确不提供保护，但如果这个节目概念可以被事件、步骤、场景、细节等元素充分表达出来，那么其整体也是有可能被作为文字作品而受到保护的。Sommers法官的逻辑是希望通过将节目版式类比成文字作品，进而通过版权法途径为其提供保护。法官Gallen则认为节目版式在一定条件下是可以获得版权保护的，其阐述道，如果原告所提供证据可以证明节目的框架和大纲是具有突出特色的，并且这个框架和版式足够的具体，能够对任何填充到里面的节目内容起到很强的“塑形”效果，那么应当给予其同文字作品或戏剧作品相同程度的保护⑥胡骋：《电视节目模板的版权性质》，载《人民司法》2011年第15期。。虽然这些都未改变Green案的最终走向，但法官们的观点却能代表部分司法界和媒体界的声音，那就是希望通过版权法对具有高度独创性的节目版式提供一定保护，以达到防止抄袭、促进电视行业健康发展的目的。

2.美国：提出保护节目版式的一种构想

美国典型的电视节目版式案件是2003年判决的CBS v. ABC案⑦原告哥伦比亚广播公司（CBS）认为美国广播公司（ABC）制作并播出的真人秀节目《I’m A Celebrity，Get Me Out of Here!》抄袭自己制作的真人秀节目《Survivor》，并对后者提起诉讼。Wade Paulsen，CBS loses lawsuit；ABC’s“I’m A Celebrity，Get Me Out of Here!”to air in February，available at：http://www.realitytvwo rld.com/index/articles/story.php?s=872 /2005-07-30. 转引自罗莉：《电视节目模板的法律保护》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第4期。。法官首先比较了两档真人秀节目的场景、环境、人物类型等因素，认为被告的节目并没有超过必要限度的复制原告的节目。例如，法官认为原告节目所选场景是荒岛，被告则是在热带雨林中；原告的参与角色是普通民众，而被告的参与选手是知名人士。同时，法官在经过对两档节目整体判断之后认为，原告的节目气氛较为严肃，而被告的气氛则较为轻松、活泼①沈浮郡：《电视节目模板之版权法定位和保护探析》，载《扬州大学学报（人文社会科学版）》2014年第1期。，据此法院认定被告与原告的节目之间并不构成实质性相似，侵权诉求不成立。对于节目版式，法院认为节目版式是由一些不受保护的元素组合而成，只有当被诉侵权人对其中的诸多元素以可被外界识别的方式进行复制时，权利人的诉求才能成立。但对于一档节目中多少元素被复制时才可以成立侵权，法官并未给出一个明确答复，因此只能根据个案进行具体认定。笔者认为，此处法院实际上给我们提供了一种思路，那就是电视节目版式是有可能被看作汇编作品而得到版权法保护的，前提只要制作人对构成电视节目版式的那些不受保护的元素进行富有独创性的选择、编排即可。

3.德国：对节目版式不提供保护

在德国的“Quizmaster”案中，一位电视游戏节目的主持人向法院主张他应作为表演者而受保护。但根据德国法规定，要想获得表演艺术家身份，其所表演的必须是受版权保护的作品。最终，德国高院的法官指出：“将音乐、歌曲表演、舞台布置、报告、会面、介绍宣布以及游戏主持活动融合在一个娱乐广播中通常缺乏形式结合的统一性，只有每次单独的表演可能具备一个作品的特性②黄小洵：《电视节目版式版权保护析》，载《北方法学》2013年第4期。。”这说明在德国，节目版式尚没有成为版权法保护的对象。而在另外两起关于节目版式的案件“L’école des Fans”案与“Spiel deines Lebens”案中，法院就指出节目版式本质是将概念转化为电视节目的一系列指令，其本身不具有有形形式，故电视节目版式的概念及其实现不属于著作权保护的客体。根据统计，在德国法院已审结的13个关于电视节目模板的案件中，无论是依著作权法还是依反不正当竞争法所提出的权利请求均遭到拒绝③Michael Kamps，Rechtsschutz für Fernsehformate：Eingrenzung eines Problems，in：Formatschuz in Deutschland，Frankreich und Groβbritannien，http://www. media. nrw. de/downloads/frapa-gesamt%20-deutsch. pdf 2003-03-24/2005-07-30.。

4.荷兰：运用汇编作品思想保护节目版式

在荷兰的“Castaway Television Productions Limited ＆ Plant 24 Productions Limited v. Endemol”案④Can the Format of a Television Programme Attract Copyright Protection，http://www.lawdit.co.uk/reading_room/room/view_article. asp?name=./articles/Can%20the%20Format%20of%20a%20Television%20Programme%20Attract%20Copyright%20Protection. html.中，原告认为真人秀《Big Brother》未经其许可使用了自己经授权享有的《Survivor》的节目版式，请求法院确认侵权。法院将原告列出自己节目中最具特色的12个模板元素与被告节目中与之对应的模块元素进行对比，并最终认定被告侵权。法院认为：节目版式包括了许多不受保护的元素，如果几个元素选择的方式是类似的，那么可能出现复制的情形。如果所有元素都是相似的，那毫无疑问是侵权了⑤黄世席：《电视节目模式法律保护之比较研究》，载《政治与法律》2011年第1期。……《Survivor》的十二个元素组合在一起，满足独创性标准。此外，节目制作宝典描述了节目版式的细节。基于此，节目版式构成著作权法保护的客体。在法院的判决书中，我们可以看出法院明确节目版式构成著作权法意义上的作品，并且其归属类型很像我国《著作权法》第14条规定的“汇编作品”，这不失为我国探寻节目版式的可版权性提供了一条可行的道路。

5.巴西：成功运用著作权法保护节目版式

巴西典型的节目版式案件为“Endemol ＆ TV Clobo v. TV SBT”案⑥2004，Brazil：TV Globo & Endemol Entertainment v TV SBT，FRAPA Report 2011，See FRAPA Report 2011，p.21.。原告综艺节目《Big Brother》的权利人Endemol与其在巴西的版权被许可人认为SBT电视台制作并播放的节目《艺术家之屋》与前者节目相似，请求法院确认侵权并赔偿损失。法院经审理后认为，节目版式不只是创意，其有比创意的外延更大的地方。就原告的节目模板而言，它不仅仅规定将一些人关在房子里，从外部去观察他们。它还细致地规划了节目的开始、进行和结束，不仅对现场气氛而且对摄像机如何放置、参赛者与外界的联络方式等都有详尽描述，此外观众通过电视和网络被加入节目中并与之互动也是该节目版式的独创之处，故《Big Brother》节目版式可以获得著作权法的保护①胡骋：《电视节目模板的版权性质》，载《人民司法》2011年第15期。。该判例也成为现存少有的直接将节目版式认定为作品并认定节目版式侵权成立的案件，值得我们在之后的立法和司法进程中借鉴。

6.西班牙：运用汇编思想对节目版式提供保护

在西班牙的“What Kids Really Think”案中，法院认为如果节目版式由一系列运用特定方式编排的元素构成，即使每个元素自身不具有独创性，只要它们组合在一起构成一个整体就理应受到保护②知产力：《版问| 电视节目模式的版权保护》，载http://www.aiweibang.com/yuedu/53854433.html，访问时间：2016年1月16日。。很明显，法院将节目版式看作了汇编作品，因此得出其可以受保护的结论。当然并非只要将各个元素汇聚在一起就可以构成作品从而获得保护，而是这种汇编物必须体现出汇编者有独创性的选择或编排，而且还需剔除因“混同原则”、“场景原则”所导致的作者不可避免使用的一些通用素材元素，剩下部分构成的节目版式才具有可版权性。

从上述判例我们看到，各国对于节目版式是否应该提供保护确实持有不同的看法。笔者认为，这与各国自身电视业发展有关，同时也可能与英美法系和大陆法系国家对独创性要求的高低不同有很大关系。英美法系从实用主义哲学出发，将作品视为一种财产，未经许可使用侵犯的是权利人的财产权，故而“额头流汗”原则长期盛行。其对于独创性的要求很低，哪怕仅仅是微不足道的智力所完成的成果也常会被认为是作品。正如英国版权法方面的权威著作《现代版权与外观设计法》在对摄影作品描述中所述：“照片的独创性完全可以表现为某人在恰当的时间、出现在恰当的地点而拍摄出有价值的照片。无论拍摄者是尽力赶赴现场、发现场景，从而拍摄到了值得保存的影像，还是机缘巧合恰好在现场、选择了恰当的时机拍摄出了照片，都是版权法所承认的作品。”③Hugh Laddie etc.，The Modern Law of Copyright and Designs（3rdedition），Butterworths（2000），§4.57，转引自王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第103页。这也体现在英美法系的司法实践中，除去为了精确复制他人作品而进行纯粹复制型的翻拍，以及完全由机器自动翻拍的照片之外，照片几乎都被认为是符合独创性要求的作品。但是大陆法系则不同。大陆法系国家将作品首先视为作者人格的延伸和精神的体现，也即“作品是作者的孩子”。因此，传统大陆法系国家认为著作权是一种天赋人权，法律只承认并保护那些作者因创作行为而自然享有的权利，其对独创性的要求也就相对较高，一般纯粹基于偶然因素完成的事物很难被视为作品。对于节目版式的可版权性问题，英美法系国家中无论是法官还是学者都曾有通过版权法对其进行保护的倾向，例如美国。而传统大陆法系国家德国向来反对通过著作权法来保护节目版式④在德国的“Quizmaster”案“L’école des Fans”案与“Spiel deines Lebens”案中，法院就提到：节目版式本质上是将概念转化为电视节目的一系列指令，其本身不具有有形形式。故电视节目版式的概念及其实现不属于著作权保护的客体。根据统计，在德国法院已审结的13个关于电视节目模板的案件中，无论是依著作权法还是依反不正当竞争法所提出的权利请求均遭到拒绝。详见Michael Kamps，Rechtsschutz für Fernsehformate：Eingrenzung eines Problems，in：Formatschuz in Deutschland，Frankreich und Groβbritannien，http://www. media. nrw. de/downloads/frapa-gesamt%20-deutsch. pdf 2003-03-24/2005-07-30.访问时间：2016年1月16日。。当然近年来由于国际条约的不断缔结，又加之两大法系的相互融合，使得二者在认定独创性方面的要求有趋同之势，这对于今后的研究也会起到促进作用。

我国在2005年也发生过一起关于节目版式的纠纷，是北京世熙传媒公司诉搜狐公司的“面罩节目”案。本案中法院认为，我国著作权法所保护的作品应当是思想或者感情的表现、具有独创性或原创性，表现形式应当符合法律的规定。原告主张的节目版式实际上是对《面罩》节目的构思、创意，故认定北京世熙传媒公司关于“面罩节目”构思、创意本身并不属于著作权法规定的作品保护范围①北京市海淀区人民法院民事判决书（2005）海民初字第15050号，转引自《人民法院报》《综艺节目版权保护的“由虚到实”》，载http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-05/11/content_97560.htm?div=-1，2015年11月16日访问。。对于法院的判决，笔者持赞同意见。因为虽然面罩本身可能会构成该档电视节目的独创因素，但“以面罩来遮住嘉宾面貌”这一要素很大程度上只能概括为是一种思想，尚不能达到表达的要求。根据原告的诉由，我们无法得知该档节目版式是否由其独创的选择编排若干要素而组成，且其也并未提出类似主张。根据民事诉讼中负担性辩论原则，法院当然无法主动引用有关对汇编作品认定的原则对该档节目版式进行认定。

（四）节目版式版权保护的反思与初步构想

1.将节目版式理解为一种汇编作品

通过以上对各国涉及综艺节目版式案件的介绍，笔者认为，可以将具有一定独创性的节目版式视为著作权法中“汇编作品”的一种，进而对其提供保护。理由如下：

我国《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”根据法律规定，汇编作品被分为两类：一类是对若干作品、作品的片段进行的具有独创性的汇编而形成的作品，我们所熟知的报纸、期刊杂志等均属于此类，但属于节目版式核心构成要素的节目规则、场景布置等要素显然单独难以被作为作品，所以也就无法构成汇编作品的第一种形式。另一类则是对其他数据或其他材料的汇编而形成的作品，例如杂志社根据自己的判断，评选出上海50家最美味的餐馆并附上相应的地址电话，由此形成的《最佳餐馆50家》就属于汇编作品②王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第51页。。由于单纯的地址、电话等很难构成作品，但由于这个筛选的过程需要编者进行个性化的选择和编排，所以该类信息的汇总构成作品。根据法条描述，第二类作品中将“数据”和“其他材料”作为被汇编的客体，那么节目版式中的节目流程、场景布置、气氛引导的手段、激起观众兴趣的手法等因素的集合等似乎很难被“数据”所涵盖，但其是否构成“其他材料”呢？

考虑到我国《著作权法》第14条制定的渊源来自于国际条约和国外立法中所用的词汇“material”，根据Trips协定、WCT及其《基础提案》、《美国版权法》等对“material”的描述可以知道，我国汇编作品中的“材料”一词应当是指作品之外的信息，但并不包括物理世界的事物，如石头、菜品等③王迁：《论汇编作品的著作权保护》，载《法学》2015年第2期。。同时根据欧盟《数据库法律保护指令》的规定，“数据库④WCT第5条在规定汇编作品时所用的标题是“数据汇编（数据库）”，原文为“Compilations of Data（Databases）”。这说明在WCT中，“汇编作品”、“数据汇编”及“数据库”等是同义词。参见王迁：《论汇编作品的著作权保护》，载《法学》2015年第2期。”解释为包括文字、艺术、音乐或其它作品的汇编或诸如文本、声音、图像、数字、事实和数据等其他材料的汇编⑤Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases，Recitals（16）.转引自王迁：《论汇编作品的著作权保护》，载《法学》2015年第2期。。所以笔者认为，如果一档节目版式中的节目流程、衔接环节、设定规则、固定高潮点等要素足够具体、详细，并且对这些因素的选择足以体现制作者的个性化劳动，那么事实上就构成了一种汇编行为，此汇编物完全可以构成著作权法意义上的汇编作品。当然，此处仍应强调“思想和表达的二分法”的重要性。例如，如果节目版式仅仅概括为“一档导师不看选手，通过其歌声来决定其是否晋级的选秀节目”，那么这种版式只能被认为是一种思想而无法得到保护；如果节目模式为“一档由选手演唱，四位评委盲评的选秀节目，评委以按键转动座椅的方式评定是否让选手晋级的选秀节目”，虽然其较前者更加详细，但仍然难以被认为是“表达”；但若节目版式被表述为“一档由选手演唱，四位评委盲评的选秀节目，评委以按键转动座椅并配以‘I want you’字样的灯光亮起等方式评定是否让选手晋级，四位评委分别代表四只参赛队伍，海选晋级的选手，权利反转，可以选择进入哪位评委的队伍，继续后面的比赛。并且主持人不上舞台而在边台介绍选手，选手家人或朋友在后台观赛，并同步播出家人或朋友的反应”，那么就很难只将其认定为是思想了。因为此种细化的版式框架使得该档节目具有了可被外界识别的明显特征，也即具有了“独创性”，那么其理应被认为是表达。当然如果制作者将这种构想诉诸笔尖，那么在满足独创性要求的前提下完全有可能构成一种文字作品。该种保护还有些类似于美国、德国等对商业外观提供的保护，即经营者所经营的装潢、布置、布局等具有一定的识别性且已在特定范围内享有一定知名度的商业设计，那么他人如果擅自仿冒则可能受到法律处罚。虽然该法律关系最终是依竞争法来调整的，因为组成其客体的部分并非是“汇编作品”所要求的“material”（即材料），而仅仅是一种实物，故其无法被认为是一种“汇编作品”。但我们从侧面依然可以看出，如果这种足以体现权利人选择编排独创的商业设计足够具体且可以被外界普遍识别，那么就可以被法律所承认。

同时对于节目版式能否构成一种汇编作品，我们还需要进一步认定此种对于节目流程、游戏规则、场景设置、人物与角色安排与衔接等方面的汇编是否属于本行业内常用的划分手段。类比“中国拟建和在建项目库”案①李永明：《知识产权案例研究》，浙江大学出版社2002年版，第217页。中法院的判决：原告自行采集、编辑的“中国拟建和在建项目库”……其采用将项目名称、建设单位、建设地点、投资总额、建设期限、建设项目的常用划分方法，故该项目库的内容及体例都非原告独创，不具有著作权法对作品独创性的要求，故不能受到著作权法的保护。众所周知，不同的电视节目无论是情节设置还是场景布置都并非绝对的相似，甚至很多环节要素在特定的节目中是必须的要素，而在其他的节目中则完全多余。例如在户外竞技类节目《奔跑吧，兄弟》中设置必要的游戏互动环节不但符合节目的定位，也增加了节目的收视效果，所以几乎不同的场景布置和游戏设计已经变成该节目的必备因素。但如在征婚交友类节目《非诚勿扰》中每期都植入游戏互动等内容，非但不会增强节目的观感体验，同时也会间接模糊节目的定位和方向，效果只会适得其反。需要强调的是，即便是两档属于同种类型的节目，基于其制作者团队自身定位和节目的理念不同，对于布景、游戏设置、角色安排等要素也完全不同，其并不存在一种在本行业内可以通用的节目版式制定规则或者方法。此时，如果在后节目版式与在先节目版式在主体部分几乎完全一致，后者就很难单单以基于偶然的因素来主张自己对作品享有合法的权利。

或许有人认为，如果用版权法保护节目版式将意味着对一种类型节目的绝对垄断，换言之，其他电视台一旦做出与其类似的节目将必然导致侵权的发生。笔者并不赞成此种观点。因为对节目版式所体现出的表达提供保护应当只及于版式本身，故一些并不显著的改变都可能会造成对节目版式侵权的抗辩事由。那么，随之而来就出现另一个问题：因为无论是直接抄袭还是借鉴其他节目版式，几乎没有任何一个电视台会特意将自己节目中所有的因素仿照得与原节目完全一致。况且，即便这些因素都一样，节目中参与嘉宾或主持人等都会影响对最终节目版式是否侵权的认定。正如在上述美国的CBS v. ABC案中，法官认为两节目的气氛不同并最终没能支持原告请求，甚至包括依据参与选手吃虫子的表情①法官提到，在两个节目中都有挑战吃虫子的环节，在原告的节目中，这一关很严肃，有一个参赛者甚至呕吐，而在被告的节目中，虫子放在精美的瓷器和亚麻布里，一个参赛者吃虫子时还在开着玩笑，而法官也据此认为两档节目在整体的风格上属于迥异的不同类型。。在许多国家，即便节目版式被承认是作品，但权利人仍有难以获得胜诉的尴尬处境。这也是即便将节目版式认定为汇编作品而依然难受完全保护的症结所在。

2.建议在邻接权中增设一项保护节目版式的邻接权

邻接权的客体并非是著作权法意义上的作品，但其与作品相似之处在于二者均能体现一定的社会价值。例如，《著作权法》中规定的表演者权，录音录像制作者权等就是邻接权。因为通过表演者的演绎可以促进作品的传播，表演的过程也同样凝聚着表演者的不懈努力，但这种努力的排练很难使其达到“演绎作品”的独创性高度。所以许多国家为了平衡表演者的利益，选择通过增设“表演者权”这一邻接权来对表演者进行保护。

我国《著作权法》第36条规定的赋予出版者的版式设计权与本文讨论的节目版式设计有相似之处。根据《著作权法释义》中的描述：“本条明确规定出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计，即出版者对其版式设计享有专有使用权，除了出版者自己可以随意使用其版式设计外，其他人未经许可不得擅自按原样复制②胡康生等：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第148页。。”赋予出版社版式设计邻接权的目的并非是承认版式设计本身满足独创性要求能构成作品，而是立法者认为如果放任其他出版者在出版相同作品特别是已过保护期的作品时随意使用其版式设计，那么对于设计者而言极不公平。同样的道理，节目版式的制作者创造出的节目版式即便独创性不能达到作品独创性的要求，但如果放任其他节目制作商随意使用其完成的节目版式而不提供保护，对于节目版式设计者而言依然是不公平的。制作者通过构思和实践形成的节目版式设计与出版社所做的版式设计同样体现一定的社会价值，在此过程中也需要专业技能、智力活动等的付出。该成果虽然不能构成著作权法意义上的作品，但完全可以通过设立“邻接权”加以保护。随着我国综艺节目版式需求量越来越大，综艺节目版式的“剽窃”现象也愈发严重，如果不对其加以保护，势必会损害到版式制作人与权利受让人的正当利益。所以，笔者建议可以考虑增设一项有关节目版式的邻接权，以应对时下的问题。

四、结语

近年来随着电视业的高速发展，综艺节目的侵权问题成为人们热议的话题。笔者认为，对于一档综艺节目的侵权纠纷，权利人可以尝试一种二元的视角，即从综艺节目的影像以及综艺节目的版式角度维护自己的权利。对于节目影像可以比照影视剧中的侵权认定规则。而对于独创性较高的节目版式，则可以尝试比照汇编作品的规定为其提供著作权法的保护；对于独创性相对较低的节目版式，可以增设一项关于保护节目版式设计的邻接权对其提供保护。当然，无论是法律解释还是法律创制都需在现有框架内完成，要确保条文之间的体系协调，这样才可真正达到版权法保护知识创造人智力成果并促进文化交流发展的作用。

Copyright Protection of Variety Show: A Dualistic Perspective

Bi Wen-xuan

In recent years，the issue of variety show tort is keeping on warming. However，there has been no consensus on viewpoints of this infringement. The author argues that the protection of variety show can be approached from the variety show video and variety show format. In terms of variety show video，plagiarisms in the works of literature could provide useful reference. Then to see the repetition proportion. Last to reference the public opinions. With regard to variety show format，formats of high originality could be regarded as a compilation of works. For those with relatively low originality，a neighboring right could be created to protect its producer especially.

Variety Show；Variety Show Video；Program Format；Compilation Work；Neighboring Right

D926

A

2095-7076(2016)03-0095-17

*华东政法大学知识产权学院硕士研究生。

（责任编辑：李杨）