无法查明外国法：认定标准和滥用防控

卜　璐

无法查明外国法：认定标准和滥用防控

卜璐*

外国法的查明一直是制约我国涉外民商事审判的瓶颈，对无法查明的滥用则是这一瓶颈的直接表现。《适用法》及其司法解释试图明确查明责任和无法查明的认定，但仅从“查”的层面进行限制仍无法防止法院滥用，故需在实践操作层面整理现有的无法查明认定理由，厘清查明责任明确前提下外国法无法查明的认定标准。《适用法解释（一）》确立的“合理标准”给认定外国法无法查明留有较大的自由裁量空间，实践中需通过判决书说理、拓展查明途径等方式防范法院滥用。

外国法查明；无法查明；查明责任；证据规则

一、问题的提出：外国法无法查明的未解原因

外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。①黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第204页。芬蒂曼（Fentiman）教授将其视为国际私法目标赖以实现的关键。②Richard Fentiman，Foreign Law in English Courts：Pleading，Proof and Choice of Law，Oxford University Press，1998，p.6.我国自《民通意见》第193条明确不能查明外国法时适用中华人民共和国法律后，认定外国法无法查明在实践中成为我国法院排除应适用的外国法的“另类途径”。虽然学者们普遍认为查明责任的缺失是造成滥用“无法查明外国法”的主要原因，③参见肖芳：《我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制》，载《法学》2012年第2期。但2010年《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第10条④该条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”解决了外国法查明责任的分配问题后，“无法查明外国法”的现象仍盛行于我国司法实践。以新法生效后判决的2012年法国达飞轮船公司与上海励志国际物流有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案⑤参见上海市高级人民法院（2011）沪高民四（海）终字第205号民事判决书。为例，虽然当事人依查明责任在二审中提交了巴西卡尔金赛德法律事务所律师出具的法律意见书原件（葡萄牙文本、英文文本和中文文本），用以证明巴西法律的相关规定，

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“国际私法中的强制性规范研究”（项目编号：13SFB3037）、国家社科基金青年项目“外国公法在国际私法中的运用研究”（项目编号：12CFX107）的阶段性研究成果。但仍未获上海市高级人民法院的采信。可见，立法对查明责任的明确未能完全解决法院在何种条件下可作出无法查明外国法的认定。而为顺应《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中加强涉外法律工作的要求，法院和科研院所合作设立的若干外国法查明中心则显示出实践部门在这一问题上的困难和热度。

外国法查明作为国际民事诉讼中的一个关键环节，内国法院在这一问题上的做法直接关系到案件的审理结果，但从抽象的理论层面去关注冲突规范的强制适用还是任意适用、外国法定性为法律还是事实，无法准确探知一国法院在外国法查明问题上的立场，这无疑会损害国际民事诉讼程序的确定性。①See Shaheeza Lalani，Establishing the Content of Foreign Law：A Comparative Study，20 Maastricht Journal of European and Comparative Law 75（2013）.因此，必须跳出冲突规范和外国法性质争辩的樊篱，从司法实践层面去追寻如何查明外国法以及在何种情况下可作出无法查明的认定。

二、我国法院认定无法查明外国法的理由

本文通过对36件我国法院认定无法查明外国法的涉外案件②笔者于“北大法宝”中国法律信息总库、万律法律数据库、法源数字图书馆、中国裁判文书网、中国涉外商事海事审判网登载的涉外案件中检索到这36件认定外国法无法查明的案件。的研究发现，我国法院在实践中认定无法查明的理由可归纳为如下三类：一是当事人未提供外国法；二是当事人未提供且法院亦无法查明外国法；三是当事人虽提供了外国法但未得到法院采信。采用这三类理由的案件数量分布见下表。

无法查明外国法的案件　当事人未提供　当事人未提供且法院亦无法查明当事人虽提供了外国法但未得到法院采信　未说理36件③以案由划分，这36件案件中海事海商案件23起、借款合同纠纷4起、劳务合同纠纷2起、联营合同纠纷1起、国际托收纠纷1起、不正当竞争纠纷1起、委托合同纠纷1起、抵押合同纠纷1起、知识产权侵权纠纷1起、确认仲裁协议效力1起。　15件④分别为（1992）津海法事判字第4号、（1999）广海法商字第71号、（2000）广海法深字第54号、山东省高级人民法院2001年纳瓦嘎勒克西航运有限公司诉中国冶金进出口山东公司凭保函提货纠纷案（该案中对当事人在保函中选择适用的英国法关于保函的内容无法查明）、（2002）广海法终字第78号、（2004）广海法初字第10号、（2004）粤高法民四终字第26号、（2004）粤高法民四终字第137号、（2004）厦民认字第81号、（2005）津海法商初字第401号、（2007）沪高民二（商）终字第130号、（2008）沪高民四（海）终字第140号、（2009）沪高民四（海）终字第169号、（2014）鲁民四终字第9号、（2015）浙台商终字第595号。　8件⑤分别为广州海事法院1992年韩国凯普航运有限公司诉希腊海信海运有限公司船舶代理合同纠纷案（法宝引证码：CLI.C.876268）、（2002）沪海法商初字第16号、（2002）沪高民四（海）终字第110号、（2002）甬海温初字第83号、（2005）广海法初字第191号、（2007）广海法初字第171号、（2008）沪一中民五（商）初字第316号、（2010）浦民一（民）初字第26514号。　11件⑥分别为（2001）沪海法商初字第41号、（2002）粤高法民四终字第143号、（2003）沪海法商初字第207号、（2004）长中民初字第129号（该案中外国法无法查明的认定经（2005）湘高法民三终字第12号二审改判）、（2008）沪高民四（海）终字第77号、（2008）苏民三终字第0085号（一审常州市中级人民法院在（2006）常民三初字第26号民事判决书中也未采纳被告提供的印度法）、（2009）浙嘉商外初字第32号、（2010）厦海法商初字第353号、（2010）浙绍商外初字第76号、（2011）沪高民四（海）终字第205号、（2012）沪一中民五（知）终字第218号。　2件⑦分别为（1999）广海法商初字第33号、（2003）青海法烟海商初字第270号。

（一）当事人未提供外国法

“当事人未提供外国法”是我国法院认定外国法无法查明最主要的理由。查明责任的分配一直是长期困扰我国外国法查明立法和实践的核心问题。但在《适用法》之前，明确规定查明责任的法律仅有2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，其中只规定了在涉外合同当事人选择外国法律作为准据法时，由当事人负责提供或查明外国法的内容。然而我国法院实践却并未受此范围局限。例如，在安顺船务企业有限公司与王新宇等船舶买卖合同纠纷案①参见上海海事法院（2005）沪海法商初字第485号民事判决书。中，法院根据《民通意见》第184条认定涉案的罗萨里奥公司系在英属维京群岛注册的公司，该公司的民事行为能力应依注册登记地地区（即英属维京群岛）的法律确定，而被告“王新宇未提供英属维京群岛的相关法律以佐证其主张。在无法查明罗萨里奥公司注册登记地地区法律的情况下，应当适用中国法律来确定罗萨里奥公司的行为能力。”在上述15件以当事人未提供相关外国法为由认定外国法无法查明的案件中，有4起案件②（1992）津海法事判字第4号、（2005）津海法商初字第401号、（2007）沪高民二（商）终字第130号、（2009）沪高民四（海）终字第169号。外国法并非作为当事人选择的准据法得以适用，而是由于我国法律中冲突规范的指引得到适用。随着《适用法》第10条对外国法查明责任分配的明确，在此类案件中法院将无法再以当事人未提供为由拒绝承担查明外国法的责任。

（二）当事人未提供且法院亦无法查明外国法

在外国法查明责任不明的情况下，仅凭当事人未提供外国法便认定无法查明外国法，显然缺乏说服力，于是出现了当事人未提供且法院未查明外国法的复合理由。无论当事人选择适用外国法的案件，还是法院根据冲突规范指引适用外国法的案件，都曾使用过这种复合理由。在中国船舶工业贸易公司与OCEAN LINK SHIPPING LIMITED合同纠纷案③参见宁波海事法院（2002）甬海温初字第83号民事判决书。中，法院认为“原、被告双方在主协议、补充协议和期票中约定，并在庭审中确认适用香港法律，本案有关主协议以及期票的争议应适用香港法律。为此，本院指定原、被告双方提交香港特别行政区相关法律，但当事人未能有效提交，本院也未能查明。故本案主协议以及期票的争议适用中华人民共和国法律。”同样，在“太阳升”轮代理合同纠纷案④金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年版，第725-729页。中，法院认为涉案船务代理协议“应适用与其有最密切联系的韩国法律，但由于双方当事人均没有提供证明韩国有关法律的有效证据，法院亦无法查明，故本案应适用中华人民共和国法律。”

（三）当事人提供的外国法未被法院采信

如果说把外国法查明分为查找和明确两个阶段的话，上述两种认定无法查明外国法的理由实质上并没有查找到外国法的内容，是凭借外国法查明程序中“查”阶段的失败认定无法查明外国法。在某些情况下，即使查找到了外国法的内容，法院也可能拒绝采纳查找结果，显然法院不会否定自己查找到的外国法内容，因此被拒绝采纳的都是当事人提供的外国法。迄今，我国民事诉讼法尚没有对当事人提供的外国法证明材料规定采信标准，实践中普遍把当事人提供的外国法作为事实证据对待，2016年最高人民法院《涉外商事海事裁判文书写作规范》中也要求将外国法查明的客观事实与案件查明的客观事实一起，置于“九、根据质证认证情况，对业经查明认定的基本事实进行综合陈述”之下。这种事实性导向，使法院往往从证据的基本属性——真实性、关联性、合法性的角度判断外国法资料的证明效力。从这三个方面去审查，法院拒绝采信当事人提供的外国法证明资料主要基于以下三类理由：

第一，专家法律意见书中的意见缺乏法律根据。外国法作为一种客观公开存在，其真实性毋庸置疑，因此证明外国法的真实性只需要证明外国法内容的客观性，这要求当事人提供的外国法必须是外国法律本身，而不能仅仅只是对外国法适用的主观意见。在新加坡欧力士船务有限公司诉深圳市华新股份有限公司等依光船租赁权益转让合同给付欠付租金案⑤参见广东省高级人民法院（2002）粤高法民四终字第143号民事判决书。中，涉案光船租赁协议约定适用英国法，新加坡欧力士提供了英国律师出具的经司法部委托的香港律师公证的《英国法律意见书》，但一审广州海事法院认为该意见书“仅是关于本案所涉合同有效，新加坡欧力士的诉讼请求可获得英国法支持的分析意见，没有具体的英国法律内容，且未经英国公证机关公证，因此……本案应适用中华人民共和国法律。”厦门海事法院在杭州热联进出口股份有限公司诉吉友船务有限公司海上货物运输合同纠纷案①参见厦门海事法院（2010）厦海法商初字第353号民事判决书。中、上海市第一中级人民法院在北京德某高尔夫体育发展有限公司等与某万株式会社侵害商标权纠纷上诉案②参见上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第218号民事判决书。中也均因当事人提供的法律意见书只呈现了专家的个人意见、未写明外国法的客观内容而作出无法查明的认定。

第二，查明的法律与案件纠纷解决之间的关联性。所查明法律和争议案件的关联性证明体现于两个层面：第一个层面是证明所查明的外国法律规范即为外国法中解决争议事项的法律。在威廉A.里德联合有限公司诉海宁森德皮革有限公司等委托合同纠纷案③参见嘉兴市中级人民法院（2009）浙嘉商外初字第32号民事判决书。中，当事人在代理协议中约定适用美国密歇根法律约束双方的行为，原告提供了美国密歇根州律师意见书及（1961）第236号法案，嘉兴市中级人民法院虽对该份证据的真实性予以认可，但认为原告“尚未举证证明适用密歇根法律即当然适用（1961）第236号法案”。这种关联性的证明实质上是对案件准据法的概述，对法院地国法官而言外国法是一个全然陌生的法律体系，外国法的查明首先需要回答查明的是外国的哪一（或哪些）法律规范。第二个层面是证明所查明的外国法律规范与待决案件事实之间的具体联系。在2008年法国达飞轮船有限公司与南昌银志纺织服装进出口有限公司海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷案④参见上海市高级人民法院（2008）沪高民四（海）终字第77号民事判决书。中，法院根据最密切联系原则，适用合同履行地多米尼加共和国法律，法国达飞提交了多米尼加共和国第70号、第3489号法律节录，以及根据第70号法律颁布的《多米尼加共和国港口局服务规则》节录，以及多米尼加共和国的海事律师所作关于当地放货过程的律师证言，但法院认为：“律师证言在多米尼加共和国第70号、第3489号法律中找不到相关依据，其证言内容无法被采信。鉴于法国达飞和达飞中国提交的多米尼加共和国的相关法律节选和规定对本案纠纷没有可适用性，故能够适用于本案的多米尼加共和国法律无法查明。”但实践中也有部分案件在关联性的证明上并未对上述两个层面进行明确的区分。

第三，提供的法律不符合我国民事诉讼程序对证据形式的要求。迄今我国仅在法律适用规范中涉及外国法查明制度，因此并未对当事人提供外国法和法院查明外国法的程序事项作出规定。但当外国法的内容作为证明对象被当事人提交至法院时，法院会对其适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）对证据的要求——“证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证”（第11条）；“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”（第12条）。因此，从形式标准上要求提交至我国法院的外国法必须满足下列条件：①外国法所在国公证机关公证，以确认所提交的外国法现行有效；②将前述公证文书经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证；③提交的外国法须附有有资质之翻译机构翻译的中文译本；④有法官还要求对中文译本进行公证⑤参见詹思敏：《外国法的查明与适用》，载《法律适用》2002年第11期。。在通过当事人提供的途径查明外国法时，未达证据形式要求已成为我国法院常用的认定外国法无法查明的理由，在2004年美亚保险公司上海分公司与香港东航船务有限公司、民生轮船有限公司上海分公司海上货物运输合同货损货差代位求偿纠纷案⑥参见上海海事法院（2003）沪海法商初字第207号民事判决书。、及前述2012年法国达飞轮船公司与上海励志国际物流有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案中，法院都曾以这一理由拒绝采信当事人提供的证明外国法内容的证据材料。

三、无法查明外国法的认定标准

通过上述三个理由推知外国法无法查明的认定标准可从两个层面分析，分别是“查”的层面和“明”的层面。从“查”的层面看，外国法查明责任的主体未能提供外国法内容，则认定为无法查明。从“明”的层面看，如若查明责任主体提供了外国法的内容，则须进一步分析所提供的相关外国法是否从形式和内容上满足于争议问题的解决。《适用法》及其司法解释更多的是对“查”层面的规定，并未规定“明”的要求，因此在查明责任主体明确的前提下无法查明的认定标准问题将是今后关注重点。

（一）当事人负责查明时无法查明外国法的认定标准

我国以往实践中无法查明外国法的案件，大多基于当事人未提供外国法来认定无法查明，根源在于立法对外国法查明责任的分配语焉不详，导致法院在实践中本着谁主张谁举证的原则，认为应由当事人承担证明外国法的责任以及证明不能的后果。①参见广州海事法院（1999）广海法商字第71号民事判决书、广州海事法院（2002）广海法终字第78号民事判决书、厦门市中级人民法院（2004）厦民认字第81号民事判决书、上海市高级人民法院（2008）沪高民四（海）终字第140号民事判决书。第10条对查明责任的明确将终结以往惯以当事人未提供外国法作为无法查明认定标准的状况，因为该条规定涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明，只有在当事人选择适用外国法律的情况下，才负责提供该国法律。这使得在根据我国双边冲突规范指引适用外国法的情况下，当事人未提供不再作为无法查明的认定理由。在当事人负责查明外国法时，认定无法查明通常考虑以下三个因素：

第一，合理期限的要求。根据《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第17条第2款规定，“当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”“合理期限”的规定沿用了我国民事诉讼证据规则中的举证时限制度：一是期限，由法院指定提供外国法的期限；二是后果，当事人若在此期间内不提供或不能提供相关外国法，则由当事人承担不利的法律后果，其适用外国法的主张不为法院所采纳。一如《证据规则》中对民事诉讼中举证期限未作精确规定一样，当事人证明外国法的合理期限是多久，《解释（一）》也未作规定，但可推知：（1）法院应指定合理期限，鉴于境外法律获取的困难和对当事人提供外国法的形式要求，指定的合理期限不应少于民诉法和司法解释中设定的举证期限下限，实践中有法院给出了2个半月的查明期限②参见湖北省高级人民法院（2012）鄂民四终字第00130号民事判决书。是比较合理的；（2）当事人在指定期限内提供外国法确有困难的，可以在期限内申请延期；（3）提供外国法的期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

第二，证据形式的要求。虽然我国实践中对当事人提供的外国法惯以《证据规则》中域外证据的要求加以审查，但将一般民事诉讼证据规则用于外国法查明程序可能并不合适。以美国为例，在1966年《联邦民事诉讼规则》增加第44.1条“外国法的确定”以前，美国地区法院在查明外国法内容时，通常要求专家证人按照《联邦民事诉讼规则》第43（a）条对证言形式的要求“在公开法庭上以口头方式”证明外国法的内容，法院一方面偏好在外国富有实践经验的人充当专家证人，另一方面又在证明方式上要求当庭口头提供，使得外国法内容的查明对当事人而言、尤其是处于经济弱势地位的当事人而言异常困难。③See Nussbaum，Proving the Law of Foreign Countries，3 Am. J. Comp. L. 60，61-65（1954）.在有些案件中美国法院还诉诸州法律中的证据规则，这些一般证据规则妨碍了对有关外国法资料的审查，而这些资料正是查明外国法的基础。④See FED. R. CIV. P. 44.1，Notes of Advisory Committee on Rules，1966 Amend.于是，后增第44.1条否定了用一般民事证据规则中对证据的形式要求去限制用以证明外国法内容的资料，规定“法院在确定外国法内容时，可以考虑包括证言在内的任何相关材料或渊源，不管其是否由当事人提供，也不论其依《联邦证据规则》是否具有可采性。”

在我国当事人负责查明外国法时是否必须遵循《证据规则》中的形式要求呢？其一，从证明程序的目的看，《证据规则》中对域外证据的形式要求是为了证明外国法的真实性和有效性，但程序上的繁复也确实在实践中成为外国法查明的障碍。即使是由当事人负责提供的外国法，其在性质上也应区别于一般的事实证据，因而其真实性、有效性的证明并非只有域外公证认证这一唯一途径，当事人也可以通过其它查明途径来证明外国法的真实有效，例如英国法院允许通过官方出版物来证明外国法的真实性，而有效性则需通过专家证人加以证明。①See Richard Fentiman，Foreign Law in English Courts：Pleading，Proof and Choice of Law，Oxford University Press，1998，p.154.其二，《民通意见》第193条规定的五种查明途径并非仅为法院所用，当事人未自己提供外国法而采取其它查明途径时，不应再施以证据规则的要求。其三，更何况外国判例法有效性的证明远非公证认证所能承担。故证据规则中的形式要件不应成为我国无法查明外国法的固有判定标准。在赛奥尔航运有限公司与唐山港陆钢铁有限公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷上诉案②参见天津市高级法院（2012）津高民四终字第4号民事判决书。中，对于当事人约定用以审查上诉人是否享有留置权的英国法，法院认为英国“《海上货物运输法》以及相关著作、判例均应适用，”在综合两造所提供材料的基础上，法院最终依据英国学者的法学著作，认定了在英国普通法下船东对滞期费请求不能行使留置权。

第三，解释意见的要求。是否要求提供对外国法的解释意见实际上反映了对外国法查明程度的要求。《解释（一）》在起草过程中曾考虑过要求“当事人提供外国法律时，应当附具其对该外国法律的解释意见，”③资料来源于最高人民法院民四庭庭长刘贵祥于2012年国际私法年会上提供的司法解释征求意见稿第18条第2款。但该款并未出现在司法解释的最终文本中。当事人通过专家证人或证言的方式提供外国法资料，专家意见书中一般都会对外国法的实践运用进行解释，但不能一概要求当事人提供的外国法证明材料中必须包含实践资料。努斯鲍姆（Nussbaum）就认为，“即使在大陆法系国家，最高法院作出的判决重要性不言而喻，但不能一概要求提供外国法内容的专家例举出外国法下争议问题的先例。”④See Nussbaum，Proving the Law of Foreign Countries，3 Am. J. Comp. L. 60，64（1954）.因为外国法律实施时间的长短、实践中争议问题所涉情况的差异，导致未必当然存在完全吻合的先例。斯堪的纳维亚国家以及其他许多国家的实践中，都很少通过将外国法内容与该国的先例或其他判决进行比较、以及考虑法学著作和其他法律渊源等方法对外国法律文本进行解释评价，法院常常依据最基本的资料便作出判决。⑤See Maarit Jänterä-Jareborg，Foreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，pp.310-312.可见，无论基于理论还是基于立法，解释意见都不构成外国法查明的必要条件。

（二）法院负责查明时无法查明外国法的认定标准

《适用法》首次于我国立法中明确了法院在外国法查明上的职责，尽管外国法的存在是绝对的，但法院对外国法内容的查明却是相对的，受制于时间限制、成本支出、语言差异、法律传统等因素。因此与适用内国法相比，法院根据冲突规则的指引适用外国法时，可以作出外国法无法查明的认定。然而，相较于当事人负查明责任时需分别从“查”和“明”两个层面去判断查明与否，在法院负查明责任时，主要从“查”的层面去建立无法查明的判断标准，因为法院查找外国法的过程本身已经包含了对外国法内容真实性、有效性和可适用性的考查。

在统计的36个案件中，并无案件将“本院无法查明外国法”单独作为无法查明的理由，但在其与“当事人未提供”一起作为认定无法查明的理由时，法院通常基于《民通意见》第193条查明途径的规定来认定无法查明。例如在中化江苏连云港公司等与法国达飞轮船有限公司等海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷上诉案⑥参见上海市高级人民法院（2002）沪高民四（海）终字第110号民事判决书。中，上海市高级人民法院认为：“根据《民通意见》第193条的规定，本院通过法定的几种途径亦未能查明该法律规定，且其他各方当事人均同意适用我国法律，故本案实体纠纷应适用法院所在地即中华人民共和国之法律。”因此，法院无法查明的认定标准是法院在通过一定途径后仍无法获知外国法的相关内容，但第193条规定的五种途径是否必须穷尽才能认定无法查明？

《解释（一）》第17条正面回应了上述问题，规定“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”在法院负查明责任时，“合理途径”标准要求无法查明的认定受制于下列条件：（1）在查明程序上，不要求法院穷尽五种查明途径；（2）在查明方法上，不受五种法定查明途径的局限，因为第17条采用的是不完全列举的方式举出三种常用途径，表明法院并不排斥使用领事途径、法官亲自调查、网络途径等其它法定或非法定的查明途径；（3）由法院在个案中自由裁量何种途径属于可用以查明外国法的“合理途径”。故查明途径的选择和利用是认定法院无法查明的关键。

（三）认定标准设置上的理论与实践分歧

无法查明外国法的认定标准与外国法的证明标准相较，后者严格则前者宽松，反之亦然。所以讨论我国无法查明外国法的认定标准适度与否，要反观我国外国法证明标准严苛与否。作为外国法适用的基本原则之一，“遵循来源适用（origin-conform application）外国法”原则已在全世界范围内得到确定，这一原则要求外国法应该以与其来源国相同的方式适用，目的在于保障外国法在第三国法院以其在国内法院或其他有权机构同样的适用方式被适用。①See Maarit Jänterä-Jareborg，Foreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.230.“遵循来源适用外国法”原则从理论上为外国法查明设置较高的证明标准，为了以与来源国相同的方式适用外国法，法院地国法院不仅需要查明成文法律规范，而且需要考虑来源国司法实践中的具体做法，甚至包括其他在来源国可能考虑到的资料。故也有国家据此对外国法查明设置了“充分查明”（full proof）标准，例如：2001年《立陶宛共和国民法典》第1.12条第2款规定：“若适用外国法系因合同当事人的协议所致，则诉讼当事人必须提供一切与外国法规范内容有关的证明资料，包括该国的官方解释、适用实践与学说。”2002年生效的《俄罗斯联邦民法典》第1191.1条规定：“法院在适用外国法律规范时，应依照该外国对法律规范的官方解释、适用实践以及法律学说查明其内容”。

然实践中“遵循来源适用外国法”原则运作得并不如人意。这一原则的本意是引导内国法院以来源国法院的立场去解释和适用外国法，要求“任何法律的解释，得依该外国法所属的法律制度进行，并得符合该外国法律制度中的解释规则，”②参见1966年《葡萄牙民法典》第23（1）条。就如同是该外国法院所做的那样。这就要求内国法院必须在充分理解外国法内容及立法宗旨基础上方能对其解释和适用，无疑对内国法院适用外国法提出了过高的要求。因此在实践中法院更多地关注对外国法内容的描述，基于这些内容作出判决，很少采取进一步方法去解释外国法。故“遵循来源适用外国法”原则在实践运用中关注焦点往往不在内国法院对外国法的解释上，而在查明外国法内容的充分性上。也即关键在于应该给外国法查明设置多高的标准，而非以外国法院的视角去解释法律和解决争议。

在这个问题上内国法院处于两难境地：一方面，如依“遵循来源适用外国法”原则势必要求对外国法内容进行充分查明，不能仅查明成文法律规范，而且要查明外国法的官方解释、司法实践、法律学说等辅助资料。另一方面，如果对外国法查明设置过高的证明标准，会导致认定无法查明外国法的标准降低，致使大量诉诸法院地法反而破坏了外国法的适用。因而在外国法内容的确定性和法律适用的国际主义之间，更多学者建议倾向于后者。反映在外国法查明问题上，“适用正确的法律比正确地适用法律更加重要”。①See Maarit Jänterä-Jareborg，Foreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.308.我国关于无法查明外国法的认定标准也摇摆于上述矛盾中，实践中确立的外国法查明程序要求及外国法内容的证明标准反向导致了我国无法查明的认定标准极低，给法院滥用无法查明落实法院地法倾向留下了较大空间。显然我国司法实践已经注意到这一问题，故《深圳前海合作区人民法院域外法查明办法（试行）》中对查明外国法并未采用“最大努力原则”，而是采用了“充分努力原则”。②2015年《深圳前海合作区人民法院域外法查明办法（试行）》第3条规定：“人民法院在审理涉外民商事案件需要适用域外法时，秉持充分努力原则查明域外法”。

四、对我国法院滥用无法查明外国法的防控

《适用法》及其司法解释主要通过两种途径来防止法院滥用外国法无法查明：一是明确规定法院在除当事人选择外国法以外的案件中负有查明责任；二是创设了无法查明外国法的“合理标准”，规定法院通过合理途径和当事人经过合理期限仍不能查明外国法的才可认定无法查明。但“合理标准”的模糊性必然无法避免法院对无法查明外国法的滥用，对此只能从实践操作层面对法院滥用无法查明外国法进行限制。

（一）在裁判文书中对无法查明外国法进行说理

通过上述36件无法查明外国法案件的判决书发现：第一，在个别判决书中法院没有进行任何说理就直接认定了无法查明；第二，在根据前两项理由认定无法查明的情况下法院判决书中也几乎没有说理；第三，只有当事人提供的外国法内容未获法院采纳时才会说理，方式是将对当事人提供的外国法内容作为证据进行采纳与否的分析。这种状况固然与我国民事审判长期重结果轻理由的习惯③刘乔发：《论民事判决说理的原则及方法》，载《人民司法》2008年第13期。有关，但更重要的原因是《适用法》之前我国立法在查明责任主体上的缺失使法院容易滥用无法查明外国法的认定来达到适用法院地法的目的。因此，要防范法院对无法查明外国法的滥用，必须要求法院作出无法查明认定时进行说理。具体说理可依上述认定标准从两个角度入手：其一，在当事人负责查明时，依次说明：（1）诉讼程序中当事人提供或不提供外国法内容的过程，（2）当事各方对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，（3）综合关联性、客观性和合法性对当事人提供的外国法资料作出查明与否的认定；其二，在法院负查明责任时，说明查找外国法的适当途径及失败原因。

（二）在个案中对外国法查明与否采灵活标准

实际上，关于满足何种条件就可认定应适用的外国法内容已得到查明，即使在一国范围内相关案例中给出的认定标准也极不一致。④Maarit Jänterä-Jareborg，Foreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.324.因此，前述对我国司法实践中所采认定标准的总结并非绝对适用，还应根据个案中具体争议问题的解决需要来认定外国法查明与否。正如芬兰最高法院所言：“提供资料的质量要求不尽相同，这取决于争议问题的性质。在有些案件中，只有知晓应适用的外国法律规范的精确表述之后方能作出判决。但在有些案件中，了解外国法中关于争议问题的主要原则即可作出判决。”⑤Maarit Jänterä-Jareborg，Foreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.310.我国个别案件中也曾出现过这种灵活化的认定标准，在荷兰商业银行香港分行与深圳中华自行车（集团）股份有限公司贷款担保合同纠纷案⑥参见广东省高级人民法院编：《涉外商事案例精选精析》，法律出版社2004年版，第137-142页。中，双方当事人选择香港法作为涉案担保合同的准据法，在外国法查明问题上当事人均未提供香港法律，也没提供法律专家意见书，但广东省高级人民法院认为“香港地区的法律属英美法系，崇尚契约自由，意思自治，”因此认定“担保合同内容是当事人的真实意思表示，对双方均有法律约束力……双方当事人应当严格遵守和履行。否则，应承担相应违约责任。”该案中，法官在未获知香港法具体规定的情况下，并没有判定香港法无法查明去适用中国法，而是在当事人双方未证明担保合同违反香港法的前提下，仅凭香港法律的基本原则去判决案件。

（三）在查明途径上摆脱对当事人提供的依赖

通过前述统计案件可知，我国法院在查明外国法的途径选取上过度依赖当事人提供这一单一途径。虽然在绝大多数国家，无论法院把外国法视为事实还是法律，当事人都可以协助法院查明外国法的内容，①Shaheeza Lalani，Establishing the Content of Foreign Law：A Comparative Study，20 Maastricht Journal of European and Comparative Law 75，85（2013）.但片面依靠“当事人提供”这一查明途径无疑会削弱法院在外国法查明上的职责。因此我国法院须充分利用国际合作、中外法律专家等其它法定途径，以及网络途径等非法定途径。以国际条约规定的途径为例，自1987年我国与法国签署首个民商事司法协助协定以来，我国已与40余个国家签署了含有民商事司法协助内容的双边司法协助条约。②张先明：《最高法院强化国际司法协助工作管理机制》，载《人民法院报》2013年4月29日第1版。在这些条约中，“交换法律资料”条款已经成为缔约双方中央机关进行司法协助的必备内容之一，这一条款的存在为通过中央机关提供的方式查明外国法提供了条约基础。最常见的“交换法律资料”条款表述为：“缔约双方应根据请求，相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践的情况。”③例如：《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第28条、《中华人民共和国和希腊共和国关于民事和刑事司法协助的协定》第9条等。通过与我国订立司法协助协定的缔约对方中央机关提供的方式去查明外国法，至少有如下优势：第一，有条约约定的专门受理司法合作申请的指定机关；第二，查明内容广泛，不仅包括现行有效法律，还可约定查明过去实施的法律，不仅包括法律法规，还可约定查明法律在实践中的运用情况；第三，查明成本低廉，很多双边条约中有费用互免的约定；第四，查明结果权威。实际上，“合理途径”标准也要求法院改变以往单纯依靠当事人提供外国法的做法，综合案件情况考虑多种可能的查明途径。

（四）在港澳台法律上慎作无法查明的认定

涉港澳台案件在我国涉外民商事案件中一直占据较大比重，因此在统计的36件无法查明外国法案件中，无法查明香港法律的就有6件。④这36件案件涉及17个国家或地区域外法律的查明，所涉不同域外法查明的案件数量分布如下：英国法9件、美国法及州法7件、香港法6件、巴拿马法2件，日本法、英属维京群岛法、圣文森特和格林纳丁斯法、以色列法、尼日利亚法、瑞士法、韩国法、阿布达比酋长国和阿拉伯联合酋长国法、多米尼加法、巴西法、智利法、印度法、俄罗斯斯联邦法各1件。但港澳台法律的查明应与其他主权国家法律的查明有所区别：第一，港澳台法律系属同一主权国家内不同法域的法律；第二，大多情况下查明港澳台法律的语言障碍小于其他外国法的查明，而语言文字上的类同有助于利用各种法律信息资源⑤Maarit Jänterä-Jareborg，Foreign Law in National Courts：A Comparative Perspective，Recueil des Cours 304，2003，p.309.；第三，地缘因素和交流紧密度使港澳台法律的获取更加容易。在吴锡琛诉庄金森偿还在澳门特别行政区借出但以在内地公司享有的股权担保的借款案⑥福建省高级人民法院（2005）闽民终字第106号判决书。中，当事人提供的向澳门特别行政区政府印务局购买的《澳门民法典》（中文版）、澳门政府公报等就被法院接纳作为澳门法的证明资料。国外也不乏将国内其他法域法律的查明和外国法的查明区别对待的做法。曾被24个州采用的美国1936年《统一外国法的司法认知法》（Uniform Judicial Notice of Foreign Law Act of 1936），将其他姊妹州法律的司法认知和外国法律的司法认知区别开来，对法官而言前者是强制性的，而后者是任意性的。只有在涉及姊妹州法律时，该法才授权法院以其认为合适的方式展开独立研究，以及依赖法律专家的帮助以进一步查明外州法的内容。⑦Sofie Geeroms，Foreign Law in Civil Litigation：A Comparative and Functional Analysis，Oxford University Press，2004，p.124.虽然我国目前尚未像取证和送达那样，建立专门的区际法律资料交换机制，但鉴于港澳台法律的特殊性和查明便利，我国法院对之应慎作无法查明的认定。

五、结语

无法查明外国法的认定标准在理论上要应付“遵循来源适用外国法”原则的要求，在实践中要面临涉外民商事审判中适用“法院地法”的倾向，因此很难通过立法去设置具体明确的认定标准，更多地要通过实践层面的程序控制来建立起针对个案的灵活认定标准。在认定标准的形成中必须处理好涉外民商事诉讼的程序复杂性和案件结果确定性，控制查明成本和实现冲突正义之间的平衡。于我国而言，就是要在法院和当事人查明责任二分法的前提下分别确立无法查明的认定标准：在当事人负责查明下，着眼于查明外国法的程序和外国法内容的证明力角度去认定查明与否；在法院负查明责任下，通过查明途径的选取和失败去认定无法查明。同时针对已出现的滥用情形，要求法院通过判决书说理、充分利用“当事人提供”以外的查明途径、谨慎认定港澳台法律无法查明等具体做法，使无法查明不再沦为法院规避本应适用的外国法的借口和工具。

Failure to Prove Foreign Law：Identifi cation Criteria and Abuse Prevention

Bu Lu

The ascertainment of foreign law has always been a constraint for international civil litigation in China，which is partially caused by the abuse of the failure to prove foreign law. The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations and The Interpretation of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Application of The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations attempt to clarify the responsibility of ascertaining foreign law in order to establish accurate criteria for the failure to prove foreign law. However，they failed because of losing sight of the criteria to prove the content of foreign law found by the court or the parties. Measures still need to be adopted to systemize the practical reasons of the failure to prove foreign law，and take flexible methods in so far as the responsibilities have been distributed between parties and courts.

Prove Foreign Law；Failure to Prove Foreign Law；Responsibility to Prove；Evidence Rules

D997

A

2095-7076(2016)03-0018-10

（责任编辑：方新军）

*苏州大学王健法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。