国际民事诉讼中应诉管辖标准研究

郭玉军　司　文

国际民事诉讼中应诉管辖标准研究

郭玉军*司文**

我国2012年民诉法及其2015年司法解释对应诉管辖虽有规定，但尚有诸多不明确之处。在国际民事诉讼中，被告除提出管辖权异议之外，往往还伴有其他行为，这些行为给应诉管辖的认定造成了困难。通过考察分析英国、新加坡、津巴布韦、波兰、加拿大、英属维尔京群岛、中国香港特别行政区有关应诉管辖的不同司法实践，结合我国有关立法、司法解释，认为被告在提交答辩状期间未提出管辖异议，也不出庭的，不应认定构成应诉管辖；从诉讼经济角度考虑，对不在答辩期提出管辖异议，而出庭主张管辖权异议的行为不应认可；司法解释对既提出管辖异议又进行实体答辩的不构成应诉管辖的规定值得商榷，从程序经济性和安定性角度看，此种情形宜认定为构成应诉管辖。

应诉管辖；协议管辖；管辖权异议

一、问题的提出

“应诉管辖”（Submission to Jurisdiction，tacit/implied jurisdiction），是指当事人没有对管辖权提出异议，而对实体问题予以答辩的，视为法院有管辖权。应诉管辖有时也称作“由于不责问的辩论所生的管辖”、“拟制的合意管辖”、“默示协议管辖”，但也有观点认为，就应诉管辖的法律性质而言，其并非协议管辖，和明示协议管辖并无必然联系。①刘学在、孙曦晖：《合意管辖与应诉管辖之再探讨》，载《时代法学》2013年第6期。

应诉管辖与协议管辖不同，它不是经双方当事人的协商约定将争议提交某法院解决，而是通过被告的不作为，使法院享有管辖权。它优先于协议管辖，在存在管辖协议的前提下，如果原告将案件提交到没有管辖权的法院，被告并不提出管辖权抗辩，而进行实体答辩，相当于默许变更协议的行为，因而有优先于协议管辖的法律效果。应诉管辖往往与管辖权异议制度相关联，一般情形下，被告往往对其认为没有管辖权的法院提出管辖权异议。如果异议得到法院支持，则法院会拒绝行使管辖权，如果异议不成立，法院会依据有关管辖规则继续审理案件。如果不提异议，对实体问题进行答辩，则被视为应诉管辖，法院就此享有管辖权。

在2012年我国《民事诉讼法》修改前，只有涉外案件中存在应诉管辖。2007年《民事诉讼法》第243条规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。2012年《民事诉讼法》将应诉管辖规定在一审程序中的第127条①第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”，因此，不仅是国际民事诉讼，而且国内民事诉讼管辖也包括应诉管辖。2015年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第35条②第35条规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”、第223条③第223条规定：“当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第127条第1款的规定，对管辖异议进行审查。当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉诉法第127条规定的应诉答辩。”对应诉管辖作了更为详细的规定。尽管如此，应诉管辖中何谓“被告未提出管辖异议，并应诉答辩的”，应诉答辩的内容和形式如何并无明确规定，在实践中仍会引发争议。

司法实践中，若只存在当事人提出管辖权异议的行为，必然不构成应诉管辖；对“不提管辖权异议而进行实体答辩的”构成应诉管辖也无争议。但出于种种考虑，被告除了提出管辖异议之外，往往还伴有其他行为，如遵守临时措施及证据开示、抗辩不方便法院、申请延长答辩期限、申请专家证人、提交答辩状或进行实体答辩，这些行为是否构成对法院管辖的服从，给应诉管辖的认定带来了困难。近几年，英国、新加坡、加拿大、津巴布韦、波兰、英属维尔京群岛、中国香港特别行政区等一些国家和地区法院对国际诉讼中何谓应诉的认定存在明显差异，这些差异既给当事人带来风险，也提供机会。虽然法院在认定是否构成“应诉”时都考虑当事人是否有服从法院管辖的行为或意图，但认定标准以及提出异议的时间节点却有所不同，判断结果也大相径庭。分析研究有关国际民事诉讼中应诉认定的司法实践，对于我国相关立法与实践完善具有重要的借鉴意义。

二、有关国家或地区司法实践对“应诉”的认定

被告除了提出管辖权异议之外，还可能附加两种行为：未涉及到实体答辩的行为和进行实体答辩的行为。未涉及到实体答辩的行为主要包括：遵守临时措施及证据开示、抗辩不方便法院、申请延长答辩期限和申请专家证人。进行实体答辩行为可分为两类：提出管辖权抗辩又进行实体答辩、在管辖权抗辩失败后继续进行实体答辩。

（一）被告未涉及到实体答辩的行为

一些英美法系国家的法院采用的是被告“必要或有用”行为标准（only necessary or useful if no objection to jurisdiction is being taken），即被告如果不针对法院的管辖权提出抗辩，则只有当被告采取一些必要或有用的行为，能够表明其接受法院的管辖，法院才可以认定构成应诉管辖。换言之，被告的不作为不能视为接受法院管辖，必须有明确的行为表示同意法院管辖。“必要或有用”的行为属于事实范畴，但何种行为属于“必要或有用”，其实是法院自由裁量的范畴。

1.遵守临时措施及证据开示义务

2014年Concept Oil Service一案④Concept Oil Services Limited v. Mr Alexander Kontsevoy；Mr Yerlan Buratov and Akkert SA，BVIHC（COM） 2014/0016.中，原告Concept Oil Service在英格兰威尔士高等法院获得胜诉判决，由于被告的住所地在英属维尔京群岛（British Virgin Islands，BVI），遂申请BVI法院承认与执行该判决。BVI法院一般依照《1992年BVI判决互惠执行法》对有管辖权的英国法院判决予以登记后执行。本案被告在英国既没有住所也没有开展营业活动，英国法院唯一可能行使的管辖依据即是应诉管辖权，因此BVI法院要审查被告是否接受英国法院管辖。

原告指出，以下三个行为可以证明被告服从英国法院管辖：被告遵守财产冻结令、同意履行证据开示、其管辖权抗辩未得到法院支持。BVI法院查明，被告在明确保留其提出管辖异议权利的同时也表示，其愿意在管辖权抗辩失败的情况下遵照证据开示规则提供相应信息。被告后来提出申请，请求解除冻结令，不过在该申请得到法院考虑之前又自动放弃了该申请。法院认为，被告的上述行为并没有涉及到案件实体问题的抗辩，也不能从中看出其有参与该诉讼并对实体问题答辩的意图。遵守冻结令和证据开示义务并不是接受管辖的“必要或有用”的行为。法院还援引Star Reefers Pool一案①Star Reefers Pool Inc. v. JFC Group Co. Ltd.，BVIHC（COM） 2012/0008.来阐明，被告的管辖权抗辩得不到法院支持，不必然意味着其接受法院管辖而构成应诉管辖，除非被告的后续行为明确地表明接受法院管辖。

BVI法院对“必要或有用行为”标准的适用严格把握当事人意图，通过外在明确的行为表现来判断当事人是否有接受法院管辖的意愿。对临时措施和证据开示的遵守不涉及到案件的实体内容，并不能表明被告有接受法院管辖的意愿。只有明确的证据表明，当事人外在有效的行为反映出希望法院处理纠纷，才能构成应诉管辖。

2.抗辩受理法院为非方便法院

2014年Zoom Communication一案②Zoom Communication Ltd. v. Broadcast Solutions Pte Ltd.，［2014］ SGCA 44.中，原告新加坡公司Broadcast Solutions针对印度公司Zoom Communication在新加坡法院提起诉讼，要求赔偿合同损失。被告印度公司出庭抗辩新加坡法院没有管辖权，同时考虑到抗辩可能不被支持，遂又提出新加坡法院是不方便法院，申请中止诉讼。法院认为，中止诉讼的申请是承认了法院的管辖权，但印度公司尚无法证明印度法院是方便法院，因此视为被告接受了新加坡法院的管辖。印度公司上诉至高等法院，高等法院也持同样意见。印度公司上诉至上诉法院，上诉法院则推翻了之前的判决，认为印度公司没有接受新加坡法院的管辖。

上诉法院同样采用了“必要或有用行为”标准，法院认为同时提出管辖权抗辩和不方便法院抗辩不能视作接受了法院管辖，提出两种抗辩是为了在管辖权抗辩不被支持之时留有余地，管辖权抗辩依旧是法院首先要审理的抗辩，不方便法院抗辩是候补抗辩。管辖权抗辩已经足够明确表示了当事人意图，即不接受法院的管辖权。不过，法院也指出，印度公司这种同时提出两种抗辩，将不方便法院抗辩作为候补的行为是徒劳且有风险的。

新加坡上诉法院与BVI法院一样，对“必要或有用行为”标准的适用表现出严谨的态度。不方便法院原则存在的前提就是法院有管辖权，③在美国，目前判断法院是否为方便法院不需要先对自己是否有管辖权进行认定。而以不方便法院原则为由申请中止诉讼其实就是变相的承认了法院有管辖权。尽管如此，新加坡上诉法院还是严格地考虑当事人意图，一旦当事人明确表示了对法院管辖权的怀疑，除非有声明放弃管辖权异议的行为，就不能认定构成应诉管辖。

究其本质，被告“必要或有用”行为标准其实仅仅视“不提管辖权异议”或“放弃管辖权异议”为构成应诉管辖“有用或必要”的行为。如对管辖权有异议，应当明确表示，默示的行为很难视为“有用”。

3.延长答辩期限和申请专家证人

2014年JSC VTB银行案④JSC VTB Bank v. Alexander Kautunin and Sergey Taruta，BVIHC（COM） 2014/0062.中，原告JSC VTB是一家俄罗斯银行，在俄罗斯Meschansky地区法院获得了胜诉判决，要求被告偿付3000万美金，由于被告在BVI有住所，故而到BVI法院申请执行该判决。被告于2014年8月提交了送达确认书，并在其中表明保留提出管辖权抗辩的权利，与此同时，原告申请法院作出简易判决。被告于9月告知原告律师同意延长答辩期限，并重申了其提出管辖权抗辩的权利。在简易判决申请得到法院裁决之后，被告又申请延长答辩期限。10月被告申请允许专家证人证明俄罗斯法。11月被告申请听审时间延期，同时又提出管辖权抗辩。

法院认为，尽管被告每次申请都重申保留提出管辖权抗辩的权利，但是其实质行为已经触及案件的实体问题，反映了被告希望法院审理案件的诉求。因此，被告的行为实质上是接受了法院管辖，法院有管辖权。法院指出，为了防止不确定性，在特定情形下“行为胜过言语”、“实质胜过形式”，当事人应当认真对待法院程序和自身权利诉求，考虑行为后果。被告申请允许专家证人证明俄罗斯法可能是法院认定被告接受法院管辖的重要考量。

不少英美法系国家在诉讼文书上都强调对权利的保留。但是如果外在行为超过了保留的限度，即便不断重申，也无法起到保留的效果。当事人在英美法系国家进行诉讼的情形下，一方面要有在文书上作出保留的行为，另一方面也要注意自身的后续行为不能弱化了权利的保留，使得法院将该行为视为希望法院处理纠纷的意愿。

与上述的“必要或有用”标准相比，本案中法院更加注重被告的“后续行为”，侧重考虑当事人除管辖权异议以外的其他行为是否触及到案件实体内容，一旦触及到实体问题就视为对之前管辖权异议的放弃。不过是否触及到“实体”则依旧是法院自由裁量的范畴。法院很难考虑被告是否在主观上有明确意图希望法院审理纠纷，只能由外在的行为客观判断。与“必要或有用”标准相比，被告后续的行为表现占有更重分量。

（二）被告进行实体答辩的行为

从上文所述的有关案件来看，有不少是在提交管辖权异议之后做出其他行为，这些行为甚至很难归结为是无损实体问题的行为，但由于法院采取谨慎苛刻的态度认定构成应诉管辖，故而视为“不必要或无用”的行为，体现充分尊重当事人提出管辖异议的权利。当事人提交管辖异议，后又为其他行为，在一些国家或地区的法院看来，是对之前管辖异议的放弃（abandon or waiver），其中最有效的放弃行为是进行实体答辩。

1.提出管辖权抗辩又进行实体答辩

加拿大New Brunswick省上诉法院在Nackawic Mechanical Ltd. v. Ward案①Nackawic Mechanical Ltd. v. Ward，2015 NBCA 1.中明确了既提出管辖权异议又进行实体答辩视为被告接受法院管辖。被告可以出庭主张管辖权抗辩，也可以请求法院解除对自己财产的临时措施，但是一旦被告针对实体问题予以抗辩，就意味着其希望法院审理纠纷，不管其是否已经提出了管辖权抗辩。

但同样是既提出管辖权异议又进行实体答辩，津巴布韦法院作出的判决却完全相反。津巴布韦最高法院2015年1月21日在Wenzhou Enterprises v. Chen Shaoling一案②Wenzhou Entprs v. Chen HH-61-15（Makoni J）（Judgment delivered 21 January 2015），［2015］ ZWHHC 61. See http://www.zimlii.org/ zw/judgment/court/2015/61，last visited on 2015-10-19.中认为，被告提出管辖异议又对实体问题进行答辩的行为不构成应诉管辖。法院认为：首先，接受法院管辖可以是明示也可以默示，明示可以通过律师出具书面合同同意法院管辖，但是默示接受应当足够明确，以维护法律的确定性；其次，当事人提出的管辖异议没有被法院采纳不意味着自动接受法院管辖；第三，当事人对管辖权问题提出异议，又对除此之外的事项予以答辩，也不是明确表明接受法院管辖的行为，不能构成应诉管辖，仅在当事人只针对实体问题答辩而没有提出管辖权抗辩的情形下，才能够认定应诉管辖的成立；第四，管辖权抗辩应当在诉讼伊始至对实体问题裁判之前提出。

从津巴布韦法院判决的推理可以看出，它严格把握“服从”的标准，即认为当事人只提出实体答辩的情形下才是足够明确的行为，在既提出管辖异议又作出实体答辩的同时，还是倾向于尊重当事人的管辖异议。

在2014年杭州天道实业有限公司一案①Hangzhou Heaven Enterprises Limited v. Chau Oi Fung，HCA 488/2014.中，原告杭州天道公司曾经在深圳龙岗区法院获得了胜诉判决，要求被告投资的公司支付964480元合同价款。被告在香港有住所，于是原告到香港高等法院请求执行该判决。被告根据香港《高等法院规则》第12号令第8条（1）（2）两项提出管辖权异议，在第二天又提交了实体答辩状。在答辩状中并未标明该提交答辩状的行为无损于之前提出的管辖权异议。香港高等法院认为，被告提交没有保留管辖权抗辩权利的答辩状，视为自愿接受香港法院的管辖。关于这一问题，《2015年香港民事程序白皮书》（Hong Kong Civil Procedure 2015：The Hong Kong White Book）有明确阐述：

（1）如果被告选择提出《高等法院规则》第4A章12号令第8（1）和8（2）条项下的申请，那么他就不应该同时发出答辩状、采取任何步骤来答辩案情实体部分或者申请任何其他主要救济。否则，其做法将可被解释为自愿接受法院管辖或者对不规范行为异议的弃权（Guangtong Li Fruit Wholesale Market Co. Ltd v. Yip Lai Fong ［2003］ 1370 H.K.C.U. 1）；

（2）但是，上述通则不适用于某个案件的特定情形将足以使通过呈送答辩状而自愿接受管辖的解释不再现实和公正（Miruvor Ltd v. Panama-Globe Steamer Lines SA & Others ［2007］ H.K.E.C. 262）；

（3）如果被告在呈送答辩状时并无意接受管辖，则其应在附随答辩状发出的封面页函件（cover letter）及答辩状中清晰注明其答辩“无损”于其管辖异议权利而其答辩只是一种预防性措施和做法（ABN Amro Bank v. Charles Fabrikant Fortgang ［2008］ H.K.C.U 65）；

（4）向［香港］法院提出因等待域外司法区审理结果而中止管辖的申请不视为自愿接受管辖（Williams & Glyn’s Bank plc v. Astro Dinamico Comp. Naviera SA ［1984］ 1 W.L.R. 438；［1984］ 1 All E.R. 760）。②引文部分来源于中国仲裁在线：http://www.haokoo.com/else/3178243.html，访问时间：2015年11月30日。

香港的做法有两点值得注意：一是构成应诉管辖的行为范围包括发出答辩状、采取步骤答辩案情实体部分或者申请任何其他主要救济，特别是申请其他救济，也可能被解释成对之前管辖权异议的放弃，构成接受法院管辖；二是保留权利必须符合形式要件的要求。

对于同时提交管辖异议和实体答辩的行为效力，欧盟《布鲁塞尔条例I》予以认可，认为不构成应诉管辖。原《布鲁塞尔公约》第18条规定，被告的出庭可视为接受缔约国法院管辖，但被告的出庭仅仅（solely）是为了主张管辖权异议的不能视为接受缔约国法院的管辖。而《布鲁塞尔条例I 》（2001年第24条，2012年第26条）则去掉了“solely”一词，意味着出庭主张不限于管辖异议。③See David McClean and Verónica Ruiz Abou-Nigm，The Conflict of Laws，8th ed.，Sweet& Maxwell，2012，p.98.在提出管辖异议以外，对实体问题加以答辩，不视为应诉管辖，以加强对被告权益的保护。早先著名的Elefanten Schuh v. Jacqumain案④Elefanten Schuh v. Jacqumain ［1981］ E. C. R. 1671.就已经明确，当事人同时提出管辖权异议并对实体问题答辩并不违反《布鲁塞尔公约》第18条特别出庭的目的，不过当事人提出管辖异议不应晚于第一次实体抗辩时；如果在实体答辩之后再提出管辖权异议，就违反了禁反言原则。⑤1999年《海牙民商事管辖权和外国判决执行公约》（草案）对于管辖权抗辩的时间有所限定，其第5条第2款规定，在不迟于第一次就实体问题进行答辩时，被告享有抗辩管辖权的权利。有学者评价：“这一规则既考虑了法院和当事人要求诉讼效率和诉讼经济的利益，也考虑了保护被告的程序权利和实体权利的利益，既平衡了原被告双方的利益，又平衡了私人利益和国家利益。”参见甘勇：《论涉外推定管辖的完善》，载《国际法研究》2015年第3期。

2.被告管辖权抗辩失败后进行实体答辩

2015年，西特福公司（SPLIETHOFF'S BEVRACHTINGSKANTOOR BV）向英国法院提起诉讼，要求中国银行承担担保责任（中国银行为西霞口公司担保人）。中国银行主张该案件已经由中国法院审结，该判决应当得到英国的承认。①西霞口公司是中国的一艘造船公司，西特福公司与其签订造船合同，约定西霞口公司为其建造船舶，在建造过程中，西特福公司要求船舶使用瓦锡兰公司的发动机，后在未交付船舶时与西霞口公司解约。后来西霞口公司发现瓦锡兰公司提供的发动机是二手改装的，认为瓦锡兰公司与西特福公司合谋致使其造成巨大财产损失，构成欺诈，向青岛海事法院提起侵权之诉。西特福公司以存在仲裁协议为由对青岛海事法院提出管辖权异议，被青岛海事法院裁定驳回，后其上诉至山东高级人民法院，山东高院维持原裁定驳回上诉，后申请再审，最高院2012年11月30日作出（2012）民提字第130号民事裁定，维持原山东省高级人民法院（2012）年鲁民辖终字第62号民事裁定。法院认为，由于西霞口船业将瓦锡兰公司和瓦锡兰上海、西特福公司作为共同被告，虽然西霞口船业与西特福公司、瓦锡兰公司分别签订的合同中都含有仲裁条款，但西霞口船业与西特福公司签订的船舶建造合同约定仲裁条款不能约束瓦锡兰公司，西霞口船业与瓦锡兰公司签订的供货合同约定的仲裁条款不能约束西特福公司，而瓦锡兰上海均不是仲裁条款当事人，因此案涉的两份仲裁协议不能约束本案共同侵权所有当事人，法院有权管辖。法院判决西特福公司构成欺诈，应当向西霞口公司赔偿经济损失。参见山东省高级人民法院（2013）鲁民四终字第87号判决书。英国法院在审查该判决时认为，西特福公司竭尽全力对青岛海事法院的管辖权提出异议，结果是一再被驳回，便继续对实体问题进行抗辩。英国最高法院对于是否要承认该判决十分两难，最终英国法官依照法理，采纳了戴赛莫里斯书中的观点，即第14-071段“如果被告在外国法院所提的管辖权异议得不到支持，而继续对案件实体予以抗辩的，视为接受外国法院管辖。”②Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China Limited，［2015］ EWHC 999（Comm）.

在该案中，英国法院承认中国判决的前提是，中国法院是否有管辖权，虽然从本质上看，中国法院依据侵权行为地享有管辖权，但英国法院并没有讨论这一问题，而是把注意力放在“应诉管辖”上，并没有去审查侵权行为地的依据是否正确，这可能与中国法院判决书中没有写明判决依据有关。③对于承认与执行外国法院判决中判断外国法院是否有管辖权依据何国标准，从该案判决中可以看出适用的是“执行地国标准”。应诉管辖建立在原告已经挑选了特定的法院起诉，被告不提出管辖权异议而出庭应诉的基础上；成立应诉管辖的前提还在于不存在其他可以援引的管辖依据，即法院本没有管辖权，但是由于被告的默示行为而具有了管辖权。而本案中被告实质上是提出异议无法得到支持，被动接受管辖。英国法院似乎有意避开讨论中国法院在判定自己是否有管辖权时所面临的问题，如合并仲裁、分别仲裁还是共同诉讼的问题，通过对“应诉管辖”的分析，认为当事人既提出管辖权异议又进行实体答辩使得中国法院有管辖权，不失为一种便捷的做法。

2013年3月波兰法院一项判决引起广泛争议。法院认为根据仲裁协议主张法院无管辖权不能视为《布鲁塞尔条例I》第24条意义上的对国际民商事管辖权的抗辩。原告波兰公司主张被告法国公司向其赔偿损失，法国公司认为该争议属于合同中仲裁协议约定的事项，应当提交仲裁，法院无权管辖。除此之外，被告还针对案件实体内容予以答辩，拒绝向波兰公司赔偿。波兰法院驳回了法国公司的管辖权异议，法院阐明被告所称的仲裁协议约定并不排除原告向本国法院提起诉讼的情形。法国公司上诉声称，波兰法院没有管辖权，商品交付地不在波兰而在法国，因此法国法院有管辖权。原告波兰公司称，被告对波兰法院具有国际民商事管辖权的异议没有在法律规定的答辩期间提出，因此波兰法院根据《布鲁塞尔条例I》第24条④《布鲁塞尔条例I》第24条规定，除了本条例另有规定外，被告在缔约国法庭出现即视为接受该法院管辖，但被告出庭是为了主张管辖权异议或者其他法院根据本条例第22条规定享有专属管辖权的除外。应诉管辖的规定享有国际民商事管辖权。而被告认为，在答辩期间已经根据仲裁协议存在提起了管辖权异议，这足以构成对《布鲁塞尔条例I》第24条项下国际民事管辖权的异议。

法院支持了波兰公司的抗辩理由，认为基于仲裁协议提起的管辖权异议和对国际民商事管辖权的异议是两个不同事项。基于仲裁协议提起的管辖权异议根据波兰民事诉讼法，争议焦点是仲裁协议的解释问题，而对国际民商事管辖权的异议则是根据《布鲁塞尔条例I》，基于货物交货地点的争议。①Gilles Cuniberti，Polish Decisions on Submission to Jurisdiction，available at http://conflictoflaws.net/2014/polish-decision-onsubmission-to-jurisdiction/，last visited on Dec. 17th，2015.在一审时法国公司是依据国内法的抗辩理由（存在仲裁协议）来抗辩国际民商事管辖权，这一理由并未得到法院支持，而依据《布鲁塞尔条例I》的抗辩理由（交货地在法国）在上诉时才提出，不是在被告第一次出庭时提出，乃逾期提出管辖权抗辩，就此波兰法院享有应诉管辖权。

根据仲裁协议提出的管辖权异议是否可以构成《布鲁塞尔条例I》所指的异议尚有争议，有待于欧洲法院的裁决，不是本文要讨论的重点，不过法院判决的逻辑则是值得关注的问题。根据《布鲁塞尔条例I》，成立应诉管辖条件是：法院不存在公约项下的其他管辖依据；当事人出庭即享有管辖权；当事人出庭主张管辖权异议或其他法院有专属管辖权的情形除外。在本案中，在没有公约项下其他管辖依据的情形下，法院唯一需要自审是否有管辖权的情形有二——其他法院是否有专属管辖权以及当事人的抗辩。经审查，其他法院无专属管辖权，被告也没有依据《布鲁塞尔条例I》的管辖规则提出有效抗辩，就此符合应诉管辖的条件，法院享有应诉管辖权，即使被告上诉时依据《布鲁塞尔条例I》提出有力抗辩，无法推翻已成立的应诉管辖。因为，从诉讼的稳定性角度出发，除了法院自审管辖权的两种情形外，法院不再依职权在案件的每个阶段审查自身是否有管辖权，否则将会导致当事人的权利无法在合理期限内实现，迟到的正义并非正义。

从法理上讲，被告提出管辖权异议后，法院应当审查，在发现自身没有管辖权时，应当拒绝管辖。在管辖权异议得不到法院支持时，被告选择继续进行实体答辩是解决纠纷、维护权利的积极行为，管辖权异议抗辩失败并不当然成立应诉管辖。但是从上述两个案例中可以看出，应诉管辖成为法院快速定分止争、明确权利义务关系的工具。司法实践中，不同国家或地区的法院出于不同的政策、利益考虑对于这一问题有不同做法，认为构成应诉管辖的主要是出于诉讼经济的目的，而认为不构成应诉管辖的则是出于对被告意愿及利益的尊重，各有所长。

三、中国法视角下的应诉管辖及其完善

我国民诉法及其司法解释对应诉管辖制度的规定，主要可归纳为以下三点：

1.从民诉法第127条和2015年司法解释第223条的规定看，只有未提出管辖异议并进行应诉答辩的，才构成应诉管辖。此处“应诉答辩”的认定，根据司法解释第223条，可以理解为“就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉”，不过“就实体内容进行答辩”似未明确是提交答辩状还是到庭答辩，应该解释为包括通过提交答辩状和到庭答辩进行实体答辩。

2.民事诉讼法和司法解释还明确规定被告提出管辖异议的期间应当是被告提交答辩状的期间。被告提交答辩状的时间应当是自收到原告起诉状副本之日起15天内。被告在我国领域内没有住所的，提交答辩状期间为30天。如果在此期限内被告没有提出异议，并应诉答辩的应视为接受管辖，法院享有管辖权。根据司法解释第243条，法院审查异议的期间不计入审限。如果对针对管辖异议作出的裁定有异议，可以上诉。根据司法解释第39条，按照第一审程序发回重审或再审，不再审查管辖异议。

3.根据司法解释第223条，既提出管辖异议，又进行实体答辩的，适用民诉法第127条第1款。被告提交答辩状，并对实体问题进行答辩，没有提出管辖权异议的，法院有管辖权，构成了所谓的应诉管辖。被告提交答辩状，既主张了管辖异议又对实体问题进行了答辩的，法院应该判断自己是否有管辖权，如无管辖权，应该移送至有管辖权的法院。可见，我国立法更加倾向于“必要或有用”行为标准，“不提出管辖异议”是判断可否行使应诉管辖权的一个重要条件。如果当事人提出管辖权异议兼有申请临时措施或者申请延长答辩期限等行为，不成立应诉管辖。对既提出管辖异议又进行实体答辩的，我国采取的态度是视为提出管辖异议，而不因其针对实体问题答辩而构成应诉管辖。

尽管2015年的司法解释已经澄清了司法实践中的不少问题，但上述规定仍留有疑问，以下几种情形需要特别关注：

1.被告未在提交答辩状期间提出异议，也不出庭的，不应构成应诉管辖。①在民诉法司法解释颁布前，有学者提出，因被告下落不明而公告送达，最终做出缺席判决的案件是否还存在应诉管辖的问题。从学理上讲，公告送达又缺席判决以拟制当事人已得到合法通知的程序保障作为前提，而当事人没有行使主张、举证及辩论等诉讼权利则被视为一种默示的放弃。在此意义上，这类案件中受理起诉并做出缺席判决的法院即使实际上本无管辖权，也能够理解为因拟制的“应诉管辖”而取得了管辖的资格。参见王亚新：《新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用》，载《当代法学》2013年第6期。如果法院有管辖权应当缺席判决，如果没有管辖权应当移送至有管辖权的法院。根据2015年《民事诉讼法司法解释》第35条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。最高人民法院司法解释明确我国法院管辖权不是盲目地扩张，在没有当事人作出明确的行为——应诉答辩时，不能主张自己有管辖权，即使当事人没有提交答辩状来提出管辖异议。答辩期届满，法院依旧要对自己是否有管辖权进行审查。这与欧盟做法一致，即在当事人未出庭，也未实体答辩，不构成应诉答辩，法院依旧要审查自己是否有管辖权。②修订后《布鲁塞尔条例I 》第26条第1款规定，当被告在一个缔约国有住所却在另外一个缔约国被诉，并且不构成出庭应诉的情形，法院应当主动拒绝行使管辖，除非它根据本公约的其他条款有管辖权。若法院审查后确定自己有管辖权，则可以审理案件，若被告不出庭可以缺席判决。应诉管辖是基于法律规定，因被告的特定行为使得无管辖权的法院获得管辖权，为了防止损害被告的利益，法院行使应诉管辖权必须谨慎。一些大陆法系国家的做法值得借鉴，例如在应诉管辖的要件之一“被告应诉答辩”这一问题上，强调两点：一是对本案诉讼标的的实体方面的答辩；二是要求被告到场，进行言词辩论。③参见刘学在、孙曦晖：《合意管辖与应诉管辖之再探讨》，载《时代法学》2013年第6期。

2.被告未在提交答辩状期间提出异议，但是出庭主张异议的，不宜许可。实践中，尤其在涉外民商事案件审理中，一些被告并不提交答辩状，而是直接出庭主张管辖权异议。按照我国的规定是否因为没有在提交答辩状期间提出异议而成立应诉管辖呢？结合上下立法条文规定，端视是否在提交答辩状期间进行了实体答辩：如果进行了实体答辩，说明默许了法庭的管辖权，根据禁反言规则，不应允许在出庭时再主张异议；如果在提交答辩状期间没有进行实体答辩，甚至没有提交答辩状的，是否可以出庭主张异议呢？从立法条文的目的来看，既然对管辖异议提出的期间有明确的规定，那么就应当限于在此期限内提出，否则有违法律的权威性。根据上文所述，即使当事人没有提交答辩状，法院也要审查自身是否有管辖权。没有当事人明确的应诉答辩行为，法院不能顺理成章地认为自己有管辖权。由此可见我国与欧盟规定不同之处在于，欧盟提出管辖权异议最迟的时间点是被告出现在法庭上，而我国只能在提交答辩状期间内。对此，我国是否有必要将提出管辖权异议的时间延长至出庭时？从司法效率、诉讼经济、程序的经济性和安定性角度看，规定在答辩期内提出管辖异议，更为合理。如果法律规定在答辩期内可以提出管辖异议，而被告答辩期内不提异议，根据禁反言规则，不宜允许再提管辖异议，否则会造成司法资源浪费及不安定。④参见许尚豪：《无异议管辖制度研究》，载《法学论坛》2015年第1期。

3.对既提出管辖异议又进行实体答辩的，宜认定构成应诉管辖。虽然司法解释采取的态度是视为提出管辖异议，而不因其针对实体问题答辩而构成应诉管辖，从而有利于保护被告的权利，不过由于当事人提出管辖异议的成本低，如此制度设计，有可能被当事人滥用，利用管辖权异议拖延程序。借鉴英国、加拿大的做法，从程序经济性和安定性角度看，此种情形宜认定为构成应诉管辖。

鉴于现实国际诉讼案件中纷繁复杂的情形，法院可以通过指导案例确定具有可行性的认定标准，在维护司法效率的同时保证司法公正，提高司法公信力和透明度，给当事人以明确指引。涉外民商事关系的当事人应充分认识到，在国外直接应诉、或者申请承认与执行法院判决或仲裁机构裁决时，都可能会涉及应诉管辖权是否成立的问题，应诉管辖在相关国家立法与实践上的差异，对当事人而言既可能有风险，也可能是机会。深入研究有关国家立法与实践，合理利用有关国家法律和实践做法，采取合理可靠的诉讼策略，有助于减少败诉风险。

On the Submission to Jurisdiction in International Civil Litigation

Guo Yu-junSi Wen

Chinese Civil Procedure Law 2012 and its judicial interpretation in 2015 provide rules of submission to jurisdiction. Nevertheless，there are still some gaps and loopholes in the legislation. For the international civil litigation，the defendant often challenges the jurisdiction accompanied with some other conducts，which makes it more complicated to ascertain what constitutes submission to jurisdiction. After considering Chinese legal practice and comparing the different judicial practices in the UK，Singapore，Zimbabwe，Poland，Canada，British Virgin Islands and Hong Kong，the authors propose that there is no submission to jurisdiction when the defendant neither challenges the jurisdiction in the defense period nor appears in the trial. For efficiency，there is also no submission to jurisdiction when defendant makes appearance in the trial to challenge jurisdiction rather than challenges in the defense period. The provision that the challenges to the jurisdiction and defenses substantially are not deemed as submission to jurisdiction in the 2015 judicial interpretation is worth reconsidering. From the perspective of efficiency and certainty in the litigation，the situation aforementioned should be identified as submission to jurisdiction.

Submission to Jurisdiction；Forum Selection Clause；Challenging Jurisdiction

D997

A

2095-7076(2016)03-0001-09

*武汉大学国际法研究所教授、博士生导师。

**华东政法大学国际法学院博士后。

（责任编辑：卜璐）